量刑建议权的法理基础与实证分析

钱 鹏

(溧阳市人民检察院,江苏溧阳 213300)

量刑建议权的法理基础与实证分析

钱 鹏

(溧阳市人民检察院,江苏溧阳 213300)

随着司法体制改革的推进,对量刑建议权制度进行可行性建构,对于加强特殊预防和减少社会对立面,构建和谐社会必将产生积极的作用。

和谐;量刑建议权;检察;监督

一、量刑建议权的法理基础

1.量刑建议权的价值规制。现代诉讼理论认为,程序除了实现结果公正的工具性价值之外,程序过程本身也具有某种独立的内在优秀品质:程序法可以创制实体法,以此弥补实体法的不足,程序法对程序形式性的强调,本身就有助于纠纷的一次性解决。量刑建议权本身具有其自身的独立价值,其表现在两个方面:一是公诉机关通过履行量刑建议,保障法律的准确实施。检察机关在行使量刑建议权的过程中,需要全面查明事实真相,准确收集证据。它通过量刑建议权的实施,有效地监督了法院的审判活动,同时客观上也增强了被告人的辩护能力。这些行为使得整个刑事诉讼的流程朝着“工艺化”、“精细化”的方向发展,使得整个刑事诉讼的流程不断“阳光”、“清晰”、“脉络化”,这就保证了法律的准确实施。二是量刑建议权的目的是准确求刑。审判权在诉讼中居于一种超然居中的地位,其目的在于以公平的态度看待提交到他面前的争议,并尽量不带偏向地进行裁决。而量刑建议权本身就是一种倾向性明显的权力,其存在的意义很大方面就是为了更准确地追诉可能存在的犯罪,以此与被告人所享有的辩护权相对抗,形成力量互相制衡的诉讼结构。求刑是量刑建议权行使的直接目的,但量刑建议权不仅仅是一种程序性的请求权,它的存在看似没有任何实体上的决定意义,只能够在程序上引起诉讼的发生,并以此请求审判者作出倾向自己的有罪判决,对于审判者最终如何决定,量刑建议权只能够起到引导作用而非实体上的决定性作用。但是量刑建议权实际上它是刑罚体系中的连结之权,是刑罚权从静态走向现实的连结性因素。量刑建议权的作用在于保障并促使刑罚权的实现,具体表现在代表国家向刑罚裁量权享有主体提出施用刑罚及施以何种刑罚的请求,这是促进刑罚权从静态走向动态的一个十分关键性的因素。

此外,量刑建议权对于不断完善“对抗性”诉讼模式更有显著的价值:量刑建议权推动被告人更好地行使辩护权,量刑建议就量刑问题创造了理性对话的环境,使辩护方有了一个批驳的“靶子”,使辩护方有针对性地开展量刑答辩,以纠正控方不合理之处。

2.量刑建议权的认识维度。美国著名法学家罗·庞德曾指出:“法律承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成提供给我们的,确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。”[1]要对案件作出正确的裁判,必须经过一个复杂的认识过程:在公诉阶段,为了确定经侦查终结的案件是否应当提起公诉,人民检察院要对侦查机关确认的犯罪事实和所依据的证据、犯罪性质和罪名进行审查核实。这个审查过程,是一个再实践和再认识的过程,检察人员通过审阅案卷材料、讯问犯罪嫌疑人、听取被害人的陈述和进行必要的补充侦查等一系列审查活动,最后才能作出提起公诉或不起诉的决定。对人民检察院决定提起公诉的案件,人民法院要开庭进行审判,这是控诉方、辩护方对案件事实的认识经受审判检验的又一次实践过程,也是认识过程的又一次飞跃。法庭将全面听取控辩双方对案件事实、被告人行为的性质以及适用法律的意见和主张,核查双方提出的证据材料,然后根据已查明的事实和刑法的有关规定,对被告人是否有罪、适用何种刑罚或免除刑罚作出判决,而检察机关又将对人民法院的判决作出审查,并决定是否动用抗诉权。

在上述过程,量刑建议权的行使使得检察机关对于案件事实的认识提高到了一个精细化的程度,因为它不仅需要以事实证明当事人是否犯罪,更需要以事实证明其犯罪的程度。但是,“人的认识不是直线的,而是无限地近似于一串圆圈、近似于螺旋的曲线”[2]。为了保证检察人员最大限度地查明案件事实,无限接近客观真实,刑事诉讼法根据实践经验设定了一系列诉讼程序和制度,而量刑建议权这一制度的设立使检察人员在正确认识案件事实上具有了相当程度的保证,成为影响司法人员发现案件客观真实的重要因素,这将不仅针对检察人员,更会指向法官的审判活动。在一定的条件下,认识的非至上性是可以向认识的至上性转变或发展的,确立量刑建议制度是认识的非至上性对刑事诉讼提出的客观要求,是刑事诉讼发展的必然趋势。正像有学者指出的:“检察机关享有量刑建议权可以在检察官与法官之间建立一种互动机制,一方面检察官为了提出正确适当的量刑建议,获得法官的认同和尊重,就必须认真地研读法律、仔细地分析案情;另一方面,法官要判断检察官提出的量刑建议是否正确适当,如果要作出与检察官的量刑建议有较大差别的量刑,就要充分说明理由,为此也必须求救于法律,注重法律理论的学习与研究。”[3]

3.量刑建议权的理念启示。孟德斯鸠说过:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才会休止。”[4]为了防止权力的滥用,现代国家权力必须分权制衡,我国实行不同于西方的三权分立的人民代表大会制度,行政机关、审判机关、检察机关均由人民代表大会选举产生并对其负责、受其监督。检察机关是国家的法律监督机关,我国刑诉法明确规定,“检察机关依法对刑事诉讼实行法律监督”,笔者认为这种法律监督应当贯穿于刑事诉讼的全过程。但是我国检察机关的检察权在刑事诉讼各个阶段上的配置是不平衡的,这集中表现在检察监督对诉中程序最重视、诉前程序次之,而对诉后程序的监督则相对薄弱。量刑建议权的实施是对诉讼程序强有力的监督,它不仅仅针对罪与非罪,更针对量刑幅度,客观上是对整个刑事活动尤其是诉后程序的监督,是对法院裁决的外部监督。

具体而言,量刑建议权是对法官自由裁量权的合法性与合道德性的监督与限制。自由裁量权是指法官依法酌情裁决的权力,这种裁决应当在当时情况下是正义、公正、正确和合理的。笔者认为,刑事裁量权应当包括定罪和量刑两个方面,但有些定罪情节本身就是个模糊的概念,如“情节严重”、“情节恶劣”;而作为量刑情节的自由裁量权只能是相对自裁量权。因此,应当通过检察机关的量刑建议权来对自由裁量权进行合法性与合道德性的监督,以此来弥补法律实效与法律效力的空隙。

“……对于各个刑事案件均能表示量刑意见,此项由检察官向法院所表示的量刑意见在形式上未必拘束法院之量刑,因为其为代表国家行使追诉权所表示的检察官的意见应受法院密切之注意,无形中对法院量刑予以影响,促使法院在检察官求刑之范围基本情形科以被告适当之刑罚。”[5]量刑建议的这一作用是检察监督权的延伸和细化,它在为抗诉提供依据的同时,也为法官量刑提供了参照,使法官不可偏离正常的刑罚太远,若偏离太远又没有合理说明则检察机关就可动用抗诉权。这种检察机关的权力与法官的权力的相互配合、相互制约可使审判活动得到有效监督,有助于预防、纠正程序上的恣意专断,使司法作为正义最后一道防线的作用得以更好地发挥。

二、量刑建议权的可行性建构

1.时间与范围。对于适用简易程序审理的案件,经主诉检察官决定或同意,案件承办人应当制作《量刑建议书》连同全部案卷和证据材料一并移送人民法院。对于适用普通程序简易化审理的案件,笔者认为也应当参照简易程序审理的案件,充分行使量刑建议权,但应当将量刑幅度作为重点做更详细的划分。对于这类案件承办人应当在向被告人说明有关法律规定和可能导致法律后果的同时,将量刑建议一并告知,并听取被告人意见。同时,无论是简易程序还是普通程序简易化,都应当确保被害人的知情权。这不仅仅是对被害人人权的保护,也是对被害人作为一个普通公民和作为利益受到犯罪行为侵害而处于不利地位的人的一种自由、权利、机会的给予和分配。[6]

对于适用普通程序审理的案件,案件承办人应当在法庭审理过程中将量刑建议口头或书面提出。我国目前尚未确立刑事证据公示制度,在庭审前控辩双方不完全掌握和知悉对方的所有证据,仅限于“主要证据”;考虑到动态的法庭辩论,庭审时可能会出现新情况,不确定性、不稳定性因素仍然较多,在审查起诉阶段被告人在法庭上可能出现反复,甚至当庭“翻供”,本来“认罪态度较好”的被告人可能作无罪辩护。所以,在普通程序审理中,不宜以书面形式提前固定量刑建议的具体内容,相反,应当通过考察被告人刑事诉讼中的认罪态度和悔罪表现,结合法庭辩论,对影响被告人量刑的各种法定量刑情节、酌定量刑情节和其他有关情况作更进一步深入全面的了解,在此基础上形成一个更加精确的量刑建议结论,并以口头或书面的形式在法庭上提出,以便该量刑建议更具有可被采纳性。具体而言,可在法庭辩论阶段,向法庭提出对被告人的具体量刑意见,并将此作为法庭辩论的焦点之一,根据庭审情况的具体变化,最终形成确定的、较为精确的量刑建议。

2.提出程序。目前我国刑事案件实行案件承办人负责制,案件审查完毕后案件承办人应当制作《案件审查意见书》,对案件的事实、证据、定性等提出意见,因此,量刑建议应当由案件承办人提出,对重大、疑难、复杂的案件,承办人应当提交检委会讨论。量刑建议应当在《案件审查意见书》中提出并说明。笔者认为一切提起公诉的刑事案件都能且都应当向法院提出量刑建议,既可以提出主刑的量刑建议,也可以提出附加刑的量刑建议,包括刑种、刑期、罚金数额等,还可以提出适用缓刑的量刑建议。

应当通过相关立法和内部规定对量刑建议权的提出程序加以规范,建立检察机关内部的监督制约机制,提高量刑建议质量。建立对量刑建议的评价奖惩机制,按照“谁提出、谁负责”的原则,对滥用量刑建议权的,要按规定追究有关人员的责任。应由检察机关的监察室对量刑建议进行办案质量的考评,并将其作为考评检察官工作的一个依据,以确定检察官的量刑建议乃至整个公诉工作的业绩。同时,主动接受人大代表、政协委员的监督,广泛听取意见,发现在量刑建议过程中存在的问题和不足,征集建设性意见和高质量建议;应充分发挥人民监督员的监督职能,通过定期召开座谈会等形式,对特定案件进行表决和评议,分析近期量刑建议的质量和效果,在综合评议的基础上,提高量刑建议质量。

3.执行内容。一般而言,量刑建议的方式有三种:根据据以量刑的法律条款提出概括性量刑建议,即指出刑法规定的法定刑幅度;相对性量刑建议,即在法定刑的幅度内,提出一个相对确定的量刑幅度;绝对性量刑建议,即在法定刑幅度内提出一个绝对刑种和刑期。笔者认为,对于量刑建议应当逐渐从模糊量刑建议发展为精确量刑建议,提出相对精确的主刑、附加刑、缓刑的建议,同时应当逐步确立绝对性量刑建议。特别要注意的是应当进行说理,即说明量刑建议的依据;即与量刑有关的所有情节,包括法定情节和酌定情节,如犯罪性质、情节、对社会的危害程度、被告人的认罪态度、共同犯罪中的作用等。具体对于适用简易程序的案件,应在起诉书中与量刑建议一并写明,其他案件应在庭审中发表公诉意见时说明。通过对量刑建议的具体说明指向相对精确的量刑幅度。绝对性量刑建议的提出,可以明确表明公诉机关经审查后确定被告人应当适用的具体刑罚,以便在刑期上展开辩论,使法官能根据庭审决定是否采纳该具体量刑建议,从而体现量刑建议对自由裁量权的监督作用。

4.制度保障。量刑建议权作为诉讼权力绝对不能成为不受任何法律限制而只受检察官个人支配、任意行使的权利,因此对量刑建议权应有必要的司法控制,并完善相应的制度保障。

2005年8月24日,最高人民检察院第十届检察委员会第三十八次会议讨论通过《最高人民检察院关于进一步深化检察改革的三年实施意见》,在检察改革的主要任务第三项创新工作机制中,将“实行量刑建议改革试点”明确地列入,量刑建议制度由此成为全国检察机关一项长期的改革举措。量刑建议制度属于司法改革的范畴,为确保其有效试行,各地检察机关与审判机关进行了有效的沟通协调,制定了一系列的规章。如江苏省镇江市检察院制作了统一的量刑建议书格式。量刑建议书由首部、案由、被告人基本情况、量刑建议、尾部五部分组成。在量刑建议部分具体包含四项内容:定罪的法律条款;法定从重、加重处罚的依据;法定从轻、减轻处罚的依据,酌定从轻处罚的情形;裁量刑罚的建议。[7]类似的规章、制度、办法等实施对司法改革的确起到了一定的推动作用,但是我国法律尚未明确规定检察机关的量刑建议权和量刑建议制度,这项工作的开展与深化似乎步入一个困境之中。笔者建议修改刑事诉讼法相关条文,以法律的形式固定量刑建议权,明确公诉人实施量刑建议权的权力,深化量刑建议权的内涵。

量刑建议制度作为最高人民检察院推行的司法改革在全国范围都有不同程度的运用,但各地运用情况不一,在量刑建议提出的时间、形式、范围上均有不同。对此情况,笔者认为最高人民检察院应当总结试行多年积累的经验,确定一个统一的量刑建议规则,以司法解释的形式产生相对确定的统一操作规程,并参考实践将量刑建议书格式予以统一,从内容到形式予以规制。

5.救济措施。目前,检察机关对于法院判决、裁定的刑事案件通过《刑事判决、裁定书审查表》来进行审查,但关注的焦点在于法院判决与检察机关指控的情况是否一致,而对于检察机关量刑建议是否得到支持(或者说得到何种程度的支持)并未审查。这可以看出目前关注的焦点在于定罪。对于量刑,我国刑事诉讼法第181条规定:判决、裁定“确有错误”应当抗诉,但当量刑建议遭到法院否定,却并没有相关措施进行救济。

考评两大法系国家,原则上量刑建议对于法院没有当然的约束力。量刑建议毕竟属于“建议”,“建议”对于被建议者是可以听取也可以不予理睬的,这是最简单的道理。但是,关于量刑建议的约束效力,西方国家也存在某些特例。在英国,如果缓刑官没有提出社区命令的建议,法院通常就不得作出此种判决。在美国,法院若要作出缓刑判决,也需要缓刑官提出缓刑建议和相应的实施缓刑的计划。这就意味着缓刑官的这种量刑建议对于法院具有约束力。在美国的辩诉交易程序中,法官必须按照检察官的量刑建议判处被告人刑罚。[8]笔者认为,法院应当建立判决书量刑建议说明制度,无论量刑建议采纳与否,判决书中应当列明检察机关量刑建议的刑种、刑期和理由,法官应当对控辩双方争议的量刑情节进行裁断并做出认定,说明自己对检察机关的量刑建议是否采纳,如不采纳或者判处的刑期与量刑建议相距甚远的要充分说明理由。

量刑制度应当与抗诉制度相结合,制定出符合司法实践的抗诉规格,具体而言:第一,量刑建议的刑种与判决的刑种相同的为正确;第二,量刑建议的刑种为有期徒刑的,如果法定最高刑为5年或者5年以下有期徒刑的,量刑建议与判决的误差为6个月或者6个月以下的为正确;法定最高刑为5年以上或法定最高刑为10年以上有期徒刑的量刑建议与判决的误差为1年或者1年以下的为正确;第三,量刑建议为单处或者并处附加刑,误差在一倍之内或建议适用死刑、死缓和缓期执行的,法官采纳的为正确。综上,笔者认为检察机关对于法官判决未充分说明拒绝采纳量刑建议理由的且超出以上幅度的,应当按法定程序提请抗诉。

量刑建议权制度已在我国十几个省市进行试点,目的就在于取得在不同地区和城市进行多点式、对比性试点经验,积极探索该制度在司法实践中的实务性和操作性。随着司法体制改革的推进,深化量刑建议权制度,对于加强特殊预防和减少社会对立面,构建和谐社会必将产生积极的作用。□

[1]庞德.通过法律的社会控制·法律的任务[M].北京:商务印书馆,1984:29.

[2]列宁.列宁全集:第38卷[M].北京:人民出版社, 1978:411.

[3]邓思清.检察权研究[M].北京:北京大学出版社, 2007:344.

[4]孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].北京:商务印书馆1961:155.

[5]宁波市北仑区检察院.检察机关求刑权的制度设计.中国检察:第6卷[M].北京:北京大学出版社,2004 年:173.

[6]刘梅湘.刑事被害人知悉权探析[J],现代法学. 2006(4).

[7]江苏省镇江市人民检察院公诉处.镇江市检察机关试行量刑建议制度的调研报告[J].人民检察.2003(9).

[8]陈岚.西方国家的量刑建议制度及其比较[J].法学评论.2008(1).

责任编辑:钱国华

D915.3

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1004-1605(2010)12-0078-04

钱鹏(1981-),男,江苏溧阳人,法学硕士,江苏省溧阳市人民检察院政治处助理研究员,主要研究方向为刑事诉讼法学。