中世纪英国司法权运行诸特征分析
2010-04-05孙建伟孙洪坤
孙建伟 孙洪坤
(1.华政政法大学,上海 266003;2.淮北煤炭师院,安徽淮北 235000)
中世纪英国司法权运行诸特征分析
孙建伟1孙洪坤2
(1.华政政法大学,上海 266003;2.淮北煤炭师院,安徽淮北 235000)
中世纪英国司法权的运行呈现出以下诸特征:知识型、理性化、技术性以及职业化。其运行逻辑的背后给我们的启示是:司法权赢得神圣不是国家权力分配的必然结果,而是其在运行过程中其本身所体现的渊博的知识、深邃的理性、娴熟的技术以及在此过程中所形成的富有专业性和职业性的司法实践所由产生。这些具体的司法实践,运用专业性的法律知识和智慧,不仅普及了法律和正义,而且拓展了国家权力的空间。
司法权;英国司法制度;司法职业化
考察中世纪英国司法权运行呈现出知识型、理性化、技术性以及职业化诸特征。其运行的逻辑给我们一个非常重要的启示就是,司法权本身重要性与司法官本身的品格和专业技术、知识是密切联系在一起的。这种联系的程度与分量,是衡量司法权分配的一把重要的尺度。对于这一观点,笔者试图从中世纪英国司法权运行的逻辑背后法理来加以论证。
一、知识(经验)的司法
何谓知识?从哲学上说:“所谓知识,就它反映的内容而言,是客观事物的属性与联系的反映,是客观世界在人脑中的主观映像。就它的反映活动形式而言,有时表现为主体对事物的感性知觉或表象,属于感性知识,有时表现为关于事物的概念或规律,属于理性知识。”[1](P1199)从认知心理学上来看,个体知识的获得是和其所处的环境和具体生活场景密切联系的,如布卢姆在《教育目标分类学》中认为知识是:对具体事物和普遍原理的回忆,对方法和过程的回忆,或者对一种模式、结构或框架的回忆。无论是从哲学上还是从认知心理学上来看,都关涉主体和客体相互关系及客体对主体的意义。就这一点,反映到法学或政治学上,就是个体对个体本身的创造物——社会秩序的认识能力和控制力度。正如英国法理学家韦恩•莫里森所说:“知识带来自由。在世界历史的前几个时期,我们一直没有控制能力,这是因为,虽然事情发生在我们身上,但我们即不知道它们为何发生,也不能理解它们是什么。然而,因为我们现在认识到社会世界是我们的创造物,所以我们自己的理性能够规定它的法则”[2](P172)。从知识和权力的关系来说,据美国学者约瑟夫•劳斯的研究,二者存在以下三种互动的关系:“第一,运用知识获取权力。或许可以更准确的说,如果一个人能够更精确地再现其情景及其工具所产生的效果,那么她就能更轻易的获得或更有效地使用某种权力。知道事物是什么样子的以及他们如何运作,就能够为操纵和控制创造机会;如果不知道的话就会阻碍或扭曲对事务的介入。第二种类型的关系权力可能阻碍或扭曲知识的获取。第三知识可以把我们从权力的压制的作用中解放出。……解放也可以被还原为知识的另一种‘运用’。”[3](P12)培根说:“知识就是力量”。道出了知识对权力行使及分配的影响和意义。但这句话并不是说知识本身就是权力。而是知识创造了权力,赢得了权力。即“若具备有关自然规律的经验条件的真正知识,人就能够有效的参与和创造一个新的秩序”[2](P104)。可见,知识在人类社会构建社会秩序和社会制度的意义和分量。历史上,英国法律发展在本质上是司法的,即司法在对秩序和国家制度的形成和演进起着重要的作用。其不仅强调对法律知识的运用,更强调对司法经验的总结。众所周知,英国早期法律主要来自习惯(地方性知识)和习惯法①就是普通法的形成也是通过王室法官与各种教会法官和封建领主法院通过各种竞争所形成的统一的判例法或相对于地方习惯的一般习惯法。,对习惯法的强调也反映了人类社会早期法律发展的一种常态,人类早期社会的制度和规范,与其说是人理性逻辑的延伸,毋宁说是在社会成员长期的生产、生活中的积累。但英国对这种习惯法的钟爱要甚过其它国家,它不仅继承人类早期习惯法中强调实践的因素,而且将这种注重实践,并在此基础上,形成了用司法判例堆积而成的普通法,这在世界法律或司法发展史上是罕见的。在这种习惯法的背景下,法与其说是给个体提供了一种行为模式,还不如说是个体在社会中存在的一部分。法和社会的发展一起生长,而这种生长的方式或途径则是通过富有社会经验和知识的智者所“发现”而不是“创造”,是一种天生的、神赐的、自然的产物。正如学者伯尔曼所说“甚至对法律的修正也被认为是一种判决,是对迄今没有展现出来的法律因素的一种宣布,是该民族通过智者的一种判决行为”[4](P74)。这种法对习惯的依赖,不仅使法的生长依赖司法者的发现,而且更依赖司法者对习惯乃至自身所处社会的理解和把握。这种法律的习惯性经过时间的积累又经过时光的侵蚀,特别是在当时人们文字记载工具不发达的情况下,这种习惯或习惯法大都保存人们的记忆中,通过记忆和实践使法得以保存。这种法的古老性就决定了法的存在方式并不主要是法典,而是在人们的记忆当中。再加上当时的社会条件和社会环境制约着人们对法律的研习,对社会秩序及政治制度规制的思考和总结就有社会上很少一部分人来掌握。“形成和维持国家的技术存在于某些规则之中,就如同代数和几何学那样,并不仅仅依赖于实践。对于这些,穷人没有时间,有时间的人没有兴趣或方法去发现他们”[5](P83),人们每每碰到法律问题和法律疑问时,就必须向懂得法律知识的贤哲和智者求教,以便获取常人记忆以外的古老的习惯法知识;同时这种法的存在方式也决定对法的发现和适用必须经过对社会生活有一定阅历和对法律本身有一定知识或智慧的贤人和智者来运行,司法在某种意义上是一种知识者或智者的行为,具有崇高的地位。就是在今天,在人们心目中,“关于英国法官,常常有这样一幅浪漫的图像:他们身穿着绯红色的长袍,头戴巨大的假发,在一所镶嵌华丽的法庭上进行审判,以其智慧与权威从汗牛充栋的判例中创造出法律来”[6](P238)。这种对社会知识的依赖,再加上知识本身发展的传承性和连续性,有利于社会生活的稳定性和人们行为的可预期性,因为“政治组织如果建立在有关联系、发展、变化和衰亡的自然法则的知识基础之上,就得以维持,比较坚固,那种不稳定性和不恒久性等生命的本质就可以部分的被抑制”[2](P172)。
二、理性的司法
司法对知识的依靠,反映了人类对自身存在状况的确定性和正当性追求,且这种追求不是建立在神学或形而上的基础之上的(虽然人类社会早期的司法受神学的影响或决定性的影响,但人类文明史就是一个不断摆脱神学消极影响的历史),而是扎根于人类社会自身的实践及经验的总结和积累过程中,并随着社会的实践和要求进行不断的反思和批判。在人类秩序的维护及其正当性考量的过程中,经验的积累和知识的增长,没有,也不可能为这种秩序的确定性和正当性提供一个令人满意的、正确的答案。“所有人类的成就,所有知识都来自社会传统,然而,我们也必须认识到,传统不可能给我们带来真理,这种‘真理’意味着一些绝对的不容质疑的实体。具有我们所要求的纯粹性和确定性”[2](P172),这是因为,法律不仅关涉生活本身的实然状况,而且也表达了人类对自身存在的价值或正当性进行探询。因此在司法制度的形成和发展中,我们不仅“要考察现实世界,将政治和社会的愿望建立在真实的具有经验的、可操作性的权威基础之中”[2](P129);同时,也随时结合时代的发展和理性对社会秩序规律的把握,在此过程中,对现有的知识或经验进行质疑和反思,并在具体分情景中和时代背景下加以批判。因为人类的社会内部发展的诸多因素,并不是处处时时体现出规律性,而是通过大量的反复无常体现出有常,通过巡回曲折甚至灾难给人以理性启示。因此,作为人类社会中的法律制度的实践者、创造者,人们既不能盲目的崇拜传统或经验,也不能将自己的命运交给反复无常的社会诸多条件,而只能根据社会发展的需要和现状对制度进行自身有益的设计和建构。正如博登海默所说:“那种认为
实在法的功能仅仅是反映和记载民众的观点和习惯的看法,就显得鼠目寸光了。实在法这一工具可被合法的用来克服社会的惰性,还可以为根本修正一个民族的生活方式开辟道路”[7](P331)。在考察英国司法运行的过程中,笔者认为不仅需要从知识和经验视角来审视,而且也应该从理性的视角来探究。最为重要的是,英国的司法权发展史也能充分的证实了这一点。英国司法权统一之前,古老的法院组织依然得到保留①英国早期的司法权主要包括公共司法权、封建司法权和国王司法权。三种司法权分别通过三套不同的法庭组织得以实施,即包括郡法庭、百户区法庭和村镇法庭在内的公共法庭,由领主法庭和庄园法庭组成的封建法庭,以及被称为贤人会议的国王法庭。详见程汉大.12—13世纪英国法律制度的革命性的变化[J].载世界历史,2000,(5).,新设置的法院不断出现(主要是跟随征服者来到这里的法国人自己的独立市法庭、威廉引进的独立的教会法庭、还有亨利一世设立的巡回法庭)。同时法院体系内部体系混乱、互不隶属,且缺少相应的司法管辖权规则,各有各自的诉讼程序和审判规则。“若干套法院组织体系的共存导致了司法的重叠和不确定性”[8](P19)。这不仅影响了国家司法权的统一,而且使当事人处于无所适从的地位。到了亨利二世时候对此弊端进行改革,而亨利二世的改革没有采取直接强制的方式取缔当时旧有的法庭,而是另辟溪经,通过设置新的法院体系与这些旧有的法院争夺司法管辖权。而这种竞争是通过中央司法组织设置的本身合理性和优越性来加以展开的,如正式确立巡回审判制度方便了当事人的诉讼,“由国王及其法官分两部分运作,一部分留在威斯敏斯特宫不动,做堂问案;另一部分是流动的巡回法官巡游全国,并将王室法庭的司法运送到民众的家门口”[8](P19);大、小陪审制度②所谓陪审团制度就是判断法律问题有专职法官来行使,判断事实问题由非专职的民众即陪审人员来加以认定,使民众也参与审判。陪审团制度最初是在1086年土地调查即“末日审判”使用的,是为加强国家的土地管理而由国王采取的一种行政手段。后来亨利二世将其引入王室法庭的司法程序当中。改变了其本身的行政性质。后来亨利二世又颁布了一系列重要的法令如1166年的《克拉伦敦法令(the Assize of Clarendon)》、1176年的《诺桑普敦法令(the Assize of Cothumpton)》等法令,最终将这一审判制度确立下来。陪审团制度的确立,使中央王室法院在民众中大大获得了威信和声誉。详见(比)R•C范•卡内冈.英国普通法的诞生[M].李红海译,北京:中国政法大学出版社,2003.的设立完善了司法审判制度和事实认证程序。因为当时地方法庭和领主法庭依然普遍盛行着古老的证据审查方式即单方宣誓、神明裁判(水审、火审)、决斗等。这些证据审查方式充满了神性和非理性,而王室法院采用陪审制度,则以邻里社区民众的审理代替了神的审理,以当地民众的声音代替了神的声音;行政令状的司法化不仅保证了维护社会秩序效率,而且也保证司法公正性。由此可见英国司法权的统一就是对现有的司法制度和司法实践进行反思和批判的过程:用便利的巡回审判取代旧有混乱的诉讼途径,用民众的、理性的审判来代替神的、传统的审判模式,行政令状的司法化则摒弃了行政手段的武断和粗暴,有利于确保司法制度和司法实践的公正性。
三、技术(程序)的司法
司法对知识的依赖,以及司法借助理性对经验和传统的反思、引导、乃至改造,都是通过司法实践,在具体的个案中通过可操作性司法技术加以进行的。“正义实现在个案当中”。与大陆法系强调逻辑法条主义不同,英国法“本身不是一个逻辑明确或条理清晰的整体,托付给法学家或教授去执行,而是基本上是一种实用的艺术,由实际工作的律师和法官去运用”[9](P211)。强调司法、法的适用性、实践性和可操作性可谓是英国法律演进或生长的主要途径。也可以说,正是通过具体的司法操作或规则和事实的相互适用,才使司法的经验和知识得以累计和巩固;也正是在具体的司法操作下,理性才可能在不同背景的正义呼声下,实现理性对知识和经验的批判和改造,从而保障司法的方向通向秩序和正义的方向。也可以说,没有可操作性或程序性的司法,自由、权利、法治都将是不完满的、或者说处于一种理想或应然的状态。
与“大陆法系程序规则是一般性的,适用于所有或大部分的诉讼”不同 ,“英格兰的普通法是由一系列的诉讼和法律救济方式构成的,每一种诉讼和救济方式都要求自己特定的程序”[8](P113),如当时的令状制度,因为“每一类事实都有一类令状”,“每一种令状都有一套特殊的程序规则”,而且在当时的诉讼模式下“正确的选择令状是至关重要的,因为如果选错了,法院将拒绝受理他的控告”。同时“随着令状数量的增加,区分不同类型事实渐趋复杂”,在这种诉讼模式下,“选择令状是很难的”[6](P277),需要一定的实践经验和司法技术。而且,在这种司法诉讼模式下,非常注重对复杂多变和变动不居的社会生活进行考量和区分,“英国的法律实务者都更多的注意诉讼类型,而不注重实体权利,他们更感兴趣的是那些可以归属到不同诉讼或令状的具体事实,而不是以某种合理的方式为基础将实体法精制成一个体系”[6](P279)。因为司法判决就是在具体的区分这种生活事实的基础之上来加以论证的。“它们是如此的深陷在细节之中,以至于外部条件的哪怕是比较微小的变化也会使得这些标准只能得到部分的适用”,因此,英国司法的“技术特征主要体现在细致辨析的技巧上”[10](P33),“普通法的技术层面深深浸泡在诉讼的实践语境当中并且回应于具体案件的特殊性”[10](P65),并在司法或诉讼调适社会生活具体事实的过程中,其演进和发展了许多适用法律至今还堪称经典的方法,如历史的方法、哲学的方法、传统的方法及近代以来的社会学方法。
对程序和技术的依靠,司法有助于维护民众的自由和权利,以及遏制国家权力任意和扩张。正如十七世纪英国大法官爱德华•柯克在反对国王干涉司法时所言:“上帝恩赐陛下以丰富的知识和天资,但微臣认为陛下对国王的法律并不熟悉,而这些涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是天赋理性(natural reason)来决断的,而是按人为的理性(the artificial reason)和法律判决的。法律是一门艺术,它需要长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作”[11](P42)。但这种对珍贵自由的维护和保障也是要付出一定的代价。正如孟德斯鸠所说:“如果我们检查一下我们的司法程序的话,我们无疑将看到,这些程序太多,以至一个公民要经过许多麻烦才能重新获得他已失去的财产或是获得损害的赔偿。但是如果我们从这些司法程序同公民的自由和安全的关系去考虑的话,我们便将感到这些司法程序是太少了,并且将看到我们司法上的麻烦、费用、延迟,甚至危险性,都是每一个公民为着他得自由所付出的代价”[12](P75)。同时更为重要的是,这种技术性司法不仅成了司法者安身立命的手段,而且也为司法抵抗其他干涉、走向自治提供了斗争的武器。
四、职业化的司法
知识、理性 ,特别是在长期的司法实践中所习得的司法技术,表明了司法并不是任何人、任何机关都能够行使的。它需要有专门的法律知识和在知识索取过程中经过长期修炼而成的司法理性,以及在具体的司法实践中所获得的技术和智慧。正如庞德所说:“司法并不是每个人都能胜任的轻松活,由普通人直接来执法或直接操纵审判过程,就像由普通人直接行医或控制治疗过程,由普通人指挥军队,控制军事专门技术一样,都是不可能”[11](P57)。因此共同的知识背景、思维模式、价值观念和处理问题和案件的方式,决定了这一群体存在的可能性,而现实世界对秩序和确定性维护,对公平和正义的渴望又决定这一群体存在的必要性。
随着英国王室法院的兴起,专门负责审理的司法机构的形成,从事司法活动的职业群体也逐渐地衍生出来。刚开始,在王室法庭的法官都是从他原有的职务中借用过来的。但随着中央王室法庭逐渐从御前会议独立出来以后,王室法官便成了他们的主要职业。而且令状制度和陪审团制度在王室法院的确立吸引了更多的案件,在大量的审判实践中其专业化的技术和方法不断加以提升。而且更引人注目的是,在1215年英国约翰王在《自由大宪章》中明确规定了,只任命懂得法律的人为法官。可见,专业知识和技术已被公认为法官任职的首要条件。随后亨利三世进行了改革,逐步完善了法官任用制度,行政官员逐渐退出了法庭审判,法院判决上不再出现了他们的名字。即:法律已明显的和政治分离。由专业的法官组成的法庭掌管了司法事业,普通法的形成也为他们使用一套统一的法律规则和诉讼程序提供了基础。有着共同的法律思维和职业信仰的法律人,在此基础上形成了一个有凝聚力的职业群体。再加上普通法注重程序的特点,特别是令状制度的发展和完善,更强化了对职业法官和律师的诉求。陪审团制度的引进,使法庭认定证据方面越来越向科学化、技术化、专业化方向迈进。这客观上也促使了从事代理诉讼和提供法律服务的职业律师的形成。普通法本身的复杂化及权利救济对精细化的特点,决定了当事人对律师的依赖,客观上促进了律师职业形成;同时职业律师在具体司法实践中又进一步使司法程序和技术复杂化和精细化。“雇佣律师来打理诉讼的做法导致了程序安排的精致化和程序行动的复杂化”。[10](P215)再加上英国法律知识不是在大学教育中传承的,而是在法庭或律师会馆中通过学徒式的方式习的,“在英格兰,律师们在律师公会中接受训练,这种培训技艺的学院,在此他们和每一位中世纪的工匠一样,都要在与操作实务的师傅的交往中习得技艺,而不是在大学里拜倒在那些很容易陷入争论的学者脚下”[8](P114)。这种学习法律的方式也有助于职业律师的形成。同时,普通法本身的复杂性和不合逻辑性只有其创造者本身才能够理解和把握。因此,在法官与其它职业群体的关系中,更容易与职业律师结成更为密切的关系,特别是普通法的发展,客观上要求法官必须从具有丰富社会经验的实务者——律师当中来选任。事实上“早在亨利三世时期(1216-1272)就有从律师阶层选拔皇家法院法官的倾向;自14世纪开始,虽然没有制定法这样规定,但这种做法已成为确定的习惯,并一直保留至今”[6](P287)。相同的法律学习方式、相同的法律思维和职业信念把他们紧紧的联系在一起,并形成了一个紧密的团体。“具有较强的职业内聚力和政治影响”[6](P287)。美国学者利恩在谈到法律职业阶层兴起的历史影响时,也指出:“正是在这个阶层手中,中世纪的普通法才趋于完备,呈现出独有的特征,完善了其规范细则。正是因为有了这样一个阶层,普通法才发展为一套严密的体系,才抵挡住了所有外部的竞争和削弱它的企图;法律的权威才越来越高,成为王国内的最高因素;才形成了法律至上的理念传统。”[13](P12)
当然,司法职业化并不等于司法的独立或司法的自治,但却为司法的自治和司法独立提供了知识背景和组织基础。也就是说,司法的职业化并不必然走向司法自治和司法独立,但司法自治和司法独立却天然的需要职业化司法共同体①因为除了职业化的司法以外,还需要合理的宪政体制和法治等制度空间。。因为职业化的司法为知识化、理性化、技术化的司法提供了稳定可靠的依托和载体。从而为司法在国家权力领域中拓展其存在的空间提供了物质上和精神上强有力的武器和战斗者。同时,从经济学的角度而言,权力和资源总是向其效用最大化的方向流动。那么依此我们也未尝不可得出如下论断:司法权越是能满足国家维护社会秩序和正义的需要,其在总体的国家权力分配中比例就会越大。即司法权的权威的总量是和司法权本身的功能及其本身素质能否满足国家和社会的需要成正比的。在英美法国家“简直没有一个政治事件不是求助于法官的权威的”,成为“强大的政治权力”、[14](P109)也许是这些司法的魅力所赢得的。套用英国法谚:“优秀的法官能够拓展正义的疆域”。我们未尝也不可得出这样的结论:优秀的司法能拓展国家权力的空间。
[1] 大百科全书知识卷[M].北京:中国大百科全书出版社,1987.
[2] [ 英]韦恩•莫里森.法理学:从古希腊到后现代[M].李桂林、李清伟等译,武汉:武汉大学出版社,2003.
[3] [美]约瑟夫•劳斯.知识与权力[M].盛晓明等译,北京:北京大学出版社,2004.
[4] [美]伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方等译,北京:中国大百科全书:1993.
[5] [英]霍布斯.利维坦[M].黎思复译,北京:商务印书版:1985.
[6] [德]K•茨威格特,H•克茨.比较法总论[M].潘汉典、米健译,北京:法律出版社,2003.
[7] [美]E•博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999.
[8] [比]R•C•范•卡内冈.英国普通法的诞生[M].李红海译,北京:中国政法大学出版社,2003.
[9] [英]丹尼斯•罗伊德.法律的理念[M].张茂泊译,台湾:联经出版事业公司,1989.
[10] [奥]米尔伊安•R•达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈译,北京:中国政法大学出版社,2004.
[11] [美]庞德.普通法的精神[M].唐前宏等译,北京:法律出版社,2001.
[12] [法孟]德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译,北京:商务印书馆,1961.
[13] D. B. Lyon. A Constitutional and Legal History of Medieval England[M].Newyork.1980.
[14] (法)托克维尔.论美国的民主(上)[M].董果良译,北京:商务印书版,1991.
责任编辑:侯德彤
The Legal Reflections over the Working Logic of the British Jurisdiction in the Middle Ages
SUN Jian-wei SUN Hong-kun
(1.East-China University of Politics and Law, Shanghai 200063; 2. Huaibei Normal University, Huaibei 235000)
The exercise of British jurisdiction in the Middle Ages is characterized by knowledgeability, rationalization, technicalization and professionalization. We can learn that the sacred status of jurisdiction is not the necessary result of the distribution of the state power, but that of the jurisdictive practice, which popularizes law and justice and enlarges the scope of the state power.
jurisdiction; British jurisdictive system; legal professionalization; the Middle Ages
DF042
A
1005-7110(2010)03-0123-05
2010-03-29
华东政法大学外国法制史研究基地国家级课题“世界法治文明”课题中“近代宪政文明”的子课题,编号:200808。
孙建伟(1979-),男,安徽省宿州市萧县人,华东政法大学2008级法律史博士研究生,职称:讲师,研究方向:法律文化;孙洪坤(1975-),男,安徽省亳州市人,淮北煤炭师范学院法学教授,研究方向:刑事诉讼法。