证明责任分配规则的本土化展开——以幽灵抗辩的应对方案为中心的考察

戴承欢

( 湖南文理学院，湖南 常德 415000 )

证明责任分配规则的本土化展开
——以幽灵抗辩的应对方案为中心的考察

戴承欢

( 湖南文理学院，湖南 常德 415000 )

刑事诉讼中的证明责任，一般而言是由控诉方承担，这是一个基本的原则。而被告人不负证明责任，则符合无罪推定以及保护被告人权利的证据规则。然而，僵化的证明责任的分配原则给控诉方带来了很大的负担。幽灵抗辩的出现使得这种证明成为控诉方不能承受之重，证明责任分配的公平游戏规则此时已经变得不再公平了。刑事证明规则应当借鉴英美证据法上出现的“积极抗辩”理论，来修正原先过于僵化的证明责任规则，并最终来解决这个困境。

幽灵抗辩；刑事诉讼；被告人；证明责任

曾几何时，当保障人权作为“世界图象”呈现的时候，中国是一位缺席者。在通往程序正义的路途中，我们沦落为迟到的异乡人。对于保障人权成败具有决定性意义的两大进程——亦即以保障人权为核心的诉讼规则的制定与独立的司法机关成为这一规则的看护者——照亮了后来者看起来近乎迷茫的人权保障之路。但是，客观而言，这种逻辑并非总是必须在普世的绝对意义上被理解，法律所应对的社会状况可能构成了一种合理的挑战。就刑事诉讼而言，刑事诉讼中的证明责任，当然是由控诉方承担，这是一个基本的原则。而被告人不负证明责任，则符合无罪推定以及保护被告人权利的公平游戏规则，这是保障被告人人权，避免罚及无辜的近代法律思潮主流所要求的。然而，我们依然要顾及到保障人权与惩罚犯罪之间的平衡以及极度稀缺法律资源与居高不下的犯罪率之间的艰难对峙。我国虽已于1997年公布的《刑事诉讼法》强调控诉方对于被告人的犯罪事实应负证明责任，但控诉方的刑事证明责任程度为何？当被告人积极主张其它事实阻却违法、阻却责任或减免罪责事由时，被告人有无证明责任？被告人若未能指出证明之方法，则该主张法律效果如何？控诉方对于没有该事由存在是否有证明责任？对此问题我们应如何回应，实务界仍在摸索，而学界需要提供清楚完整的说理，供实务界参考，才能产生较一致的应对标准。

一、幽灵抗辩的产生与证明责任分配规则基点的动摇

近代法律思潮主流为保障被告人人权，避免罚及无辜，主张被告人于被证明有罪之前，推定无罪；况且当刑事案件发生时，警察总是第一个到达犯罪现场并收集证据，只有当警方已经拥有一定的证据时，才会对犯罪嫌疑人实行强制措施，并通知辩护律师介入侦查，为其委托人提供一些法律许可的帮助。因此，相对而言，辩护方获得证据的能力、手段和方法都无法与强大的控诉方相抗衡。尤其在人身自由受到限制后，犯罪嫌疑人本身就成为控诉方获得证据的重要来源。而辩护律师所能获得的证据，无非是通过与犯罪嫌疑人的有限交流以及审判前的证据展示（甚至可能没有），更何况并不是每个被告人都有能力聘请辩护律师。显然，被告人搜集证据能力远逊于控诉方，证明能力通常不能相提并论，故各国刑事诉讼皆特别强调控诉方的证明责任。而被告人不负证明责任，则符合无罪推定以及保护被告人权利的公平规则。

在这种控辩力量严重不平等的前提下，把证明责任加诸控诉方，似乎是理所当然的事情。而古老的“谁主张、谁举证”，也表明了提出刑事指控的公诉机关，应当承担证明被告人有罪的证明责任。这种证明责任分配原则给控诉方带来了很大的负担。面对已经发生并随着时间的流逝而不断模糊的犯罪事实，控诉方必须以充分的证据编织被告人确实犯下所控罪行的清晰图像，说服法官相信事实就是检察官所描述的那样。从各国立法来看，与民事诉讼不同的是，刑事诉讼的证明标准通常是“排除合理怀疑”，这是一种很高的要求，表明了刑事诉讼对于定罪的慎重。在我国，这一证明标准被表述为“证据确实、充分”。按照法律经济学的观点，民事诉讼对于社会中资产而言并无实质性损失。因此，民事诉讼并不执着于事实真相的发现，而更注重纠纷的解决。但刑事诉讼不同，被告人如果被错判，控诉方并不因此而获得同等之利益，社会总利益是减损的。因此，刑事诉讼总的证明标准必须更高，才能保证事实认定的准确性。这就给控诉方的证明提出了极高的挑战，他们必须以严密的证据锁链证明所有的犯罪构成要件。而辩护方则只要在这副证据图画上涂抹一下，让原本清晰的画面变得模糊，控诉方的努力可能就会前功尽弃——证伪一件事情远远要比证实一件事情来得简单。控诉方费尽气力吹大一只气球，而辩护方只需用针轻轻一扎，一如辛普森案一样。而“幽灵抗辩”的出现使得这种对比达到了极至。“例如在士林发生一件非常有名的走私案，检察官起诉后，被告辩称：‘我不是走私啦，是我在海上捕鱼的时候，有匪船靠过来，拿着枪强迫我们，他把我们的鱼货全部都抢走，但丢了一千盒的走私香烟给我们，强迫交换……我也是被害者。’结果法院认为无法证明被告所提抗辩不实在，判决无罪。自从该案判决后，检察官发现很多私枭都作同样的抗辩，陈瑞仁检察官把被告此种答辩称为‘幽灵抗辩’。”[1]

（一）对保障被告人人权目的的背反

很显然，僵化的证明规则会使得这种证明责任成为控诉方不能承受之重：当警方在被告人的住处合法地搜查到毒品的时候，如果被告人缄默不语，警察很难成功地证明被告人具有持有毒品的故意；当被告人拥有来源不明的巨额财产时，检察官也很难在隐秘甚至不留痕迹的财务来往中准确地查明每一笔款项的原始出处；当被告人在审判中提出自己的行为是出于正当防卫、精神失常、受到强制，或者被害人的挑衅时，让控诉方去逐一排除被告人提出的抗辩理由，是非常艰难的。如控诉方有幸证明了不存在上述事由，被告人又可能提出其它各式各样的理由，以逸待劳，让控诉方疲于奔命。用来保护被告人合法权利的证明责任分配原则，成为了被告人逃避刑事追究的避风港。一旦提出此类“幽灵抗辩”，控诉方要去证明每个案件中是否存在被告人主张的上述情形，就如同去寻找“幽灵”（被称为“幽灵抗辩”之原因也正在于此）一般，实在是勉为其难，为了拿到证明抗辩不成立的证据，口供也重新成为重要的证据来源。至此，这样一种僵化证明规则的后果是很明显的：在某种程度上助长了侦查活动/公诉活动对讯问犯罪嫌疑人活动的依赖性，而只要继续承认侦查机关/公诉机关可以把犯罪嫌疑人当作理所当然的证据来源、只要继续允许（或被迫）将讯问犯罪嫌疑人当作收集有罪证据的基本手段，就不可能真正消除强制获取口供的种种诱因。“固然被控诉者的自白有时具有一定的证据价值，但……对被控诉者自白的过分依赖往往会造成事实真相的扭曲。”[2]刑讯逼供现象依然时有发生的真正根源，很大程度上即在于此。在此，我们不得不承认，我国当下刑事诉讼证明责任分配制度的基本后果本质上完全背离了设立该证明规则以保障被告人人权的原则和精神。

（二）对推动诉讼活动顺利进行目的的背反

关于公正与效率的争论由来已久。然而，一个不争的事实是效率是刑事诉讼重要的价值之一。效率本属经济学研究的范畴，但随着刑事案件的迅速增长，办案经费、司法人员的补充都面临巨大压力，人们不得不越来越多地关注诉讼效率。意大利法学家贝卡利亚说，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”，“因为犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”。[3]（P56）刑罚的及时性必然要求刑事诉讼的及时性，而刑事诉讼证明责任分配制度的确立正是基于实现这种及时性的需要。因而可这么以说，刑事诉讼证明责任分配制度是实现刑法目的的需要，是诉讼公正的内在要求，是推动刑事诉讼活动顺利进行的意旨所在。按照这一目的所采用的证明责任分配规则应当主要是根据刑事诉讼活动中证明的需要和举证的便利——即由哪一方先行举证更有利于诉讼证明的推进——而进行设计的。但是，当下所广泛采用并为学界普遍推崇的由控诉方负担证明责任的制度对其初衷无疑是一种莫大的讽刺。被告人无休止地不断主张新的阻却违法事由让控诉方去逐一排除被告人提出的抗辩理由，双方在“提出事实－排除可能”的逻辑进程中作着毫无意义的简单重复，使得诉讼程序的推进变得极为艰难，始终停留于原地踏步。显而易见，“被告人笑看风云、控诉方疲于奔命”式的循环往复不仅对刑事诉讼活动的顺利进行是一种极大的阻碍，而且使得本已十分稀缺的司法资源在这种无谓的诉讼活动中遭受到可观的浪费。

二、幽灵抗辩前提下证明责任分配规则修正的基础

证明责任为什么要修正？这似乎是个很简单的问题。随着近年来犯罪率的不断攀升，现在的法院面临的是一个诉讼爆炸、案件积压的形势。面对越来越多的案件，越来越复杂的案情，不能拒绝裁判的法院不堪重负，在这种局面下，证明责任的修正似乎就是一个很好的帮手。证明责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或者延缓诉讼的进程。案件繁多，不能因为案情复杂、真伪不明就将案件一拖再拖。司法资源是有限的，而对司法的需求又是如此庞大，因此快速的决断案件是必需的。证明责任的修正就是为快速决断案件提供了一个明确的合理的规则。这种修正避免了真伪不明的案件对司法资源的无端过多浪费，节约了司法资源，提高了司法效率，也为更多的人提供了接受司法服务的机会。“在讨论审判应有的作用时不能无视成本的问题。或许也能够说争议的实现是国家的使命，所以无论如何花钱也必须在所不惜，但是作为实际问题，实在是花费高昂的审判，与其他具有紧迫性和优先权的社会任务相比较，结果仍然是不能容许的。”[4]（P267）这恐怕就是证明责任必须予以修正的一个重要理由吧。

任何研究证明责任分配的学者都不可能忽略证明成本这个因素对责任分配制度的决定性影响，而这也正是证明规则修正的理论基础。从罗马法“否定者无须承担证明”到19世纪之前流行于德国的“消极事实说”再到20世纪中期之后在德国发展起来的“危险领域说”，无不对证明成本倍加关注。否定者或主张消极性事实的当事人比之肯定者或主张积极性事实的当事人，一般而言，要承担较高的证明成本，因而不需要承担证明责任。所谓“危险领域”，是指一方当事人“依据法律上或事实上的方法实际控制的生活领域”，[5]（P192）因而，控制危险领域的一方当事人因其证据距离较近，证明成本较低，故应承担证明责任。由此可见，一般说来，证明成本较小的当事人应该承担证明责任。那么，这一结论能否从理论上得到有效的支持呢？

刑事诉讼活动中如果对于案件事实的认定出现真伪不明的情况，诉讼活动就会陷入僵局。因此，言真伪不明为诉讼活动中“意外事故”实不为过。这样的事故应该尽量避免，或者出现了事故也应该使其损失降到最低。那么，怎样才能避免或减少真伪不明这样的事故发生呢？能够控制事故发生的就是控辩双方了——二者可以通过一系列证明活动澄清案件真实，消除真伪不明。控辩双方的证明成本可视为事故的预防成本。按照美国学者弗雷德曼对事故责任的经济学解释，“能以较低成本避免事故但却没有这样做的一方当事人应当承担法律责任”。[6]因此，证明成本即事故预防成本较低的一方应承担证明责任。显然，将证明责任分配给证明成本较低的一方可以激励案件一方以较低的成本克服真伪不明。这正是法律对有效行为的激励作用。

根据上文的假设可以对控辩双方的证明成本进一步作出比较分析。以被告人提出幽灵抗辩为例，很显然，现在被告人的证明成本小于控诉方的证明成本，当他们均小于事实清楚时的证明成本，若被告人主张的事实为真，控诉方将丧失证明动机，将证明责任分配给被告人可以激励同类案件的一方积极举证以克服真伪不明。若控辩双方主张事实为真的概率各占50%，将证明责任分配给被告人可以激励同类案件被告人以较低的成本克服真伪不明。当事实清楚时的证明成本介于被告人的证明成本与控诉方的证明成本之间时，若被告人主张的事实为真，控诉方将丧失证明动机，将证明责任分配给被告人可以激励同类案件的一人积极提供证据以克服真伪不明。若控诉方主张的事实为真，被告人将丧失证明动机，控诉方会放弃证明，无论怎样分配证明责任均不能克服真伪不明。若控辩双方主张事实为真的概率各为50%，只有将证明责任分配给证明成本较小的被告人可以产生有效激励。当被告人的证明成本与控诉方的证明成本均大于事实清楚时的证明成本时，无论怎样分配证明责任都是无效的。在这种情况下双方都会放弃证明。真伪不明必然发生，而这种状态下极易出现错判。那么现在的任务就是最大程度的避免错判发生。注意到我们分析的前提是被告人的证明成本小于控诉方的证明成本，这就意味着“被告人的证明成本大于事实清楚时的证明成本的可能性”小于“控诉方的证明成本大于事实清楚时的证明成本的可能性”，而被告人的证明成本与事实清楚时的证明成本的差幅肯定小于控诉方的证明成本与事实清楚时的证明成本的差幅，故将证明责任分配给出被告人比之将证明责任分配给控诉方所导致的错判风险较低。

需要指出的是，将证明责任分配给证明成本较小的一方还有另外的原因。现代社会强调的是追求“成本一效益”最优化，低成本高产出的行为一直倍受推崇。尽管法律追求的首要价值目标是公正，但是诉讼程序价值体系是一个多元化的价值体系，诉讼公正、诉讼效率、诉讼效益各有其含义和要求，同时又具有密不可分的联系。公正应当是讲究效益的公正。法律是调整人们行为的工具，与人们的生活行为息息相关，因而不可避免的会产生鼓励成本最小化的倾向。同时，法律的这种对成本最小化的追求与鼓励，与广大民众的朴素正义感也是不谋而合的。将证明责任分配给证明成本较小的一方，也有些同情弱者的味道。因为证明成本往往与证明能力、证据距离等息息相关，证明能力强、证据距离近则证明成本小，证明成本小往往意味着至少在该案件范围内处于强势地位。出于对弱者的扶持，应该将证明责任分配给证明能力强、证明成本小的一方。同时，法律的一项重要功能就是对有效行为的指引与鼓励，将证明责任分配给证明成本较小的一方能够激励人们以较小成本行事，这将是对整个社会成本极大的节约，而且并不会对法律的公正有太多的负面影响。具体到刑事诉讼上，诉讼经济是诉讼制度的内在要求，它实际上是诉讼效益问题。随着“交易成本”、“投入产出”等经济学范畴被用于对法律现象的分析，诉讼效益的问题越来越受到学界的重视。有别于民事诉讼，刑事诉讼的被告人如果因错判被剥夺了自由或生命，控诉方并不因此而获得自由和生命，社会总利益是减损的。为此，刑事诉讼制度的设计就不能不考虑效益的问题。正如有学者指出的，“如果说公正是诉讼的最高价值的话，那么效益或许应被视为诉讼的第二价值。为了提高效益……力求以尽可能少的时间与金钱获得公正的诉讼结果。证明是诉讼中的一项主要活动，有关诉讼证明制度的设计必须符合诉讼节约的要求”。[7]（P131）将证明责任分配给证明成本较小的一方当事人，正好符合这个要求。行文至此，证明责任分配规则可以予以修正的理论基础也相当明了了。

三、幽灵抗辩情形中被告人证明责任的本土化展开

证明责任问题，是诉讼证明的核心问题之一。在其性质上，证明责任是法律义务和法律后果的统一。负有证明责任的一方，如果未尽证明责任，则须承担其主张不能成立的后果，对于被告人而言，就是定罪的风险。然而我国《刑事诉讼法》只对控诉方的证明责任作了规定，却并未涉及被告人的举证责任，这是不符合证明责任分配的基本规律的。《刑事诉讼法》应当保护被告人的合法权利，但也不应当无原则地卸除其本身应当承担的责任——譬如在“幽灵抗辩”中，既然被告人提出一种积极的事实主张进行抗辩，他就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然处于举证的便利位置。

实践中，由于理论跟进的滞后，无论是国家层面的立法还是“两高”层面的司法解释，关于哪些情形可以适用证明责任转移的规定始终付之阙如。以侦查人员刑讯逼供以获取非法口供的证明责任问题为例，从目前的情况看，由于证明责任规则的缺位，法院在审判过程中基本无章可循，使各级法院在处理方式上各行其是：有的用侦控机关出具的一纸书面说明，来否定刑讯逼供存在；有的要求被告方承担举证责任，并证明到“查证属实”的程度；有的则依职权自行开展调查，最终以无法查实为由不予认定。总体来看，方法虽有不同，结局大同小异，导致的后果是：许多存有“非法”疑点的口供成为定案的根据，不仅使被告人感到审判不公、不服判，也使侦查、起诉和审判活动的公正性、合法性受到社会质疑。如在杜培武一案中，无论是一审法院昆明市中院，还是二审法院云南省高院，在其判决书中都主张应由被告人对其提出的侦查人员刑讯逼供问题承担举证责任。其结果，当然是法院均以“辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立”为由，对非法口供不排除。[8]（P151）在轰动全国的刘涌案件中，法院对举证责任的认识更为复杂，一审、二审和再审法院在其判决书中，相应采取了两种截然相反的举证责任规则。铁岭中院的一审判决书认定“上列被告人及其辩护人提出的公安机关在侦查阶段有刑讯逼供的行为。经公诉机关调查，认定公安机关有刑讯逼供行为的证据不充分，对此辩解及辩护意见不予采纳。”这是要求被告方负担证明责任。辽宁省高级人民法院的二审判决书则认定：“本院经复核后认为：不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况。”意在强调控诉方承担举证责任。[9]最高人民法院的再审判决书又认定：“刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾，不予采信。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。”则又回到了要求被告方承担证明责任的立场上。可谓一波三折，莫衷一是，引起社会各界强烈反响。可见，对于何种情形采用证明责任的转移，必须尽快加以解决。至于如何解决，他山之石、可以攻玉，立足于我国司法实际，并广泛借鉴世界各国通行做法，才能提出科学、合理的方案。

（一）他域证据法中适用证明责任转移之情形

在英美法系与大陆法系各国，不仅在理论上阐明了刑事诉讼被告人在反驳控诉的情况下应当承担证明责任，而且在总结司法实践经验的基础上，通过成文法与判例，逐渐明确了被告人在哪些具体情况下需要承担举证责任。

大陆法系国家复杂的证明责任理论先后出现了多种学说，尤其是近年来，为克服以往学说和法律实践的缺陷，他们都试图依据实体法或诉讼法，从形式上明确证明责任的分配标准，以调和法律的僵化规定与实体法的灵活运作之间的矛盾。作为大陆法系代表国家的法国，近年来通过立法和判例确立了受追诉人在特定情况下应负证明责任的规则。主要包括以下情形：1、在法律规定应由受追诉人提出具有某种证明效力的事实的证据时，受追诉人应当提出证据证明该事实不存在；2、在正当防卫问题上，法院判例强制被告人应当提出其进行正当防卫的证据，不过法律规定的“推定进行正当防卫”的情形除外；3、在被告人援用其有“家庭豁免权”时，被告人应举证证明；4、在有关公路交通的案件中，应当由开车司机证明其违反收费停车规定，是因为在场所内没有明确的收费停车的指示牌；5、在涉及行为人不可归罪的原因时，法院判例将举证责任加在受到追诉的一方；6、在违警罪及税收案件中，有现场笔录可以认定犯罪事实存在，受追诉人主张其未实行犯罪，则必须以书面方式或以证人提出相反的证据推翻依据笔录所作的推定；7、被告人援用足以使犯罪实际上不能存在的某一事实，就应当由被告人提出可以证明这一事实的证据；8、在海关管辖范围内扣押的“无有效的验关证据”的商品属于走私进入法国的商品，被追诉人主张为非走私商品，则负举证责任；9、对于违法停车规章、仅科处罚金的犯罪，推定汽车注册持有人负有责任，或者在车辆已出租给第三人的情况下，推定该租车人负有责任。为此，汽车注册持有人或租车人主张有责任的应为他人，应负举证责任；10、与惯常从事卖淫活动的人在一起生活的人，不能证明与其生活水准相称的收入来源的，“视为”淫媒谋利犯；11、被告人主张有“不予归罪的原因”，对此负举证责任；12、某些事实上的轻罪或者进行欺骗性公告的犯罪，被告人只有以发生不可抗力为理由，并负举证责任，才能免除应负的责任。[10]（P37-42）

而在英美法系，学者对证明责任分配达成的共识是：并不存在统一的证明责任分配标准，而是综合各种因素，针对个案做具体分配。他们从实用主义的立场出发，提出了要以多元要素综合平衡来确定证明责任的分配，其中这些要素主要包括：1、政策（policy）；2、公平（fairness）；3、证据所持（possession of proof）或证据的距离；4、便利（convenience）；5、盖然性（probability）；6、经验规则（ordinary human experience）；7、请求变更现状的当事人理应承担证明责任，等等。[5]（P217）以美国为例，由被告人负担证明责任也是非常普遍的情形。美国证据法主要规定了以下情形下，被告人负担证明责任：1、如果被告方在辩护时提出被告人患有精神病或不适于接受审判，被告方应对此提出证据加以证明；2、如果某制定法规定，在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下，实施某种行为就是非法，那么被告方就有责任举证说明存在合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况；3、如果被告人主张其行为曾取得许可、出于意外事件、受到胁迫、为了自卫等，此时便负有举证证明存在上述情况的责任；4、如果被告方意图推翻制定法对某些事实的推定，或者意图援引法律条文中的但书、例外或豁免，这时被告方也负有举证责任。[11]（P21）对于“犯罪时不在现场”和被告人“独知的事实”——这在美国证据法上被称为“积极抗辩”，被告人也要负担“用证据推论的责任”。在美国，提供证据的责任是可转移的，即只要一方在提出诉讼主张后提出充分证据达到特定程度后，对方就必须提出证据对此加以反驳或证明其抗辩事实，否则，在证明效果上就表明该方对所争议的事实无异议，即被视为自认。[12]（P227）

（二）证明责任转移的本土化适应

在上文的阐述中，笔者已经说明，证明责任的转移并不违背无罪推定原则，而是控诉方履行证明责任进行证明达到一定程度时所产生的法律效果，其情况纷繁复杂，不可能由法律做出明确规定，而是由法官在诉讼过程中进行裁量行使，正如西方国家大多是在判例中逐步确立适用证明责任转移的情形。然而，这一论断是否具有适用上的普世意义，抑或地方性状况可能构成了一种合理的挑战？这就需要将这一制度放到打击犯罪与保障人权相衔接的中国语境中来理解。

刑事诉讼中，证明责任的分配是指证明被告人有罪、无罪或者其他与犯罪有关的特定事项如何在有关机关和个人之间进行配置的问题。一般认为，刑事证明责任分配中遵循一条基本原则，即证明被告人有罪的责任由控诉方负担，被告人不负担证明自己有罪和无罪的义务。这种原则性的规定，不仅是对刑事诉讼客观规律的反映，而且是保障被告人权利的必要配置。但证明责任在当事人之间如何分配并不仅取决于某一个因素，而是各种因素综合考虑的结果。各国刑事法律中关于被告人负担证明责任的例外规定也说明，我们在刑事诉讼中分配证明责任时除无罪推定这一基本原则外，还需要考虑其他分配因素。打击犯罪和保障人权是进行刑事诉讼过程中追求的两个目标，如何使两者更好的衔接，在打击犯罪和保障人权之间找到一个平衡点，是我国在设计被告人负担证明责任的制度时所要考虑的一个重要问题。如果强调人权过了头，面对强烈的犯罪浪潮，司法成为“纸老虎”，不安全感必然使民众不满这样的司法；如果过于强调打击犯罪，公众面临着权利危机也必然地谴责它的非人道性。实践的发展也证明该政策一直在起作用，如从扩张的沉默权到限制的沉默权就是明证。也就是说，它们彼此制约而又互相兼容，服务于一个最终的目的，而具体制度内容却又相互制肘，使整个诉讼制度处于“运动之中”，达到“动态的和谐”。因此，必须尽量满足两个目标实现的需求，使两者达到最大的整合，将被告人负担证明责任制度建立在这个整合点上，以实现“双赢”的最大正义。相较于西方发达国家而言，我们在司法制度上（仅就刑事而言）一直存在两大硬伤：由于多年来的犯罪高发态势迫使我们的制度略偏向于打击犯罪以及法官的平均素质水平远未达到理想的预期——这也正是我们不能实行与他国同样由法官在判例中确立而需由法律明确作出规定适用证明责任转移情形的立法构建的原因。

（三）证明责任转移适用情形考察初步

控诉方负证明责任是基本的原则，即使在下面几种情形下，控诉方也首先必须有确凿的证据证明基本“犯罪”事实的存在。只有在被告人对上述行为作“积极抗辩”时，证明责任才转移到被告人身上。当然，被告人负证明责任是个别的，需要严格限制的，过分地扩大其适用的范围或者滥用推定，都会对被告人的权利构成威胁。因此，下面所列举之情形，应当由法律而非法官解释进行规定。

1、被告人积极的辩护主张。犯罪构成的基本事实由控诉方首先负担证明责任。当控诉方已履行其证明责任，并己达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度之后，被告方就需要对其提出的辩护主张进行证明，从而动摇控诉方主张的可信性。如被告人抗辩不在犯罪现场、被告人主张其行为系合法授权或者引用法律条文中的但书、例外或豁免进行抗辩。

2、阻却违法性的事实。控诉方对犯罪构成基本事实进行证明后，此时对不存在阻却违法性事实不需进行证明，被告人若提出存在阻却违法性事实，就必须对该事实负担证明责任。同时，由于被告人对于该类事实的证据具有举证的便利性，由被告人证明该类事实也符合证据法的一般规则。该类事实一般包括：（1）关于被告人刑事责任能力的事实主张。如主张被告人未达到刑事责任年龄、被告人精神不正常等；（2）关于被告人行为合法性或正当性的事实主张。如被告人行为属于正当防卫、不可抗力、紧急避险、意外事件、依照法律的行为、执行命令的行为、经权利人承诺的行为等。

3、被告人独知的事实。依据某种只有被告人自己知道的事实而提出主张的被告人必须证明他所依据的事实，否则将承担不利的法律后果。被告人独知的一些案件的关键事实，由控诉方证明往往难度很大，出于证据距离、举证难易的考虑，理应由被告人负担证明责任。如被告人在诉讼中提出自己不具有作案时间的抗辩，其必须对自己在案发时间内的去向提供证据进行证明，否则，法官可以推定其具备作案时间。

4、被告人主张的程序性事实。被告人主张的程序性事实，举证难度不大，且通常不会直接影响到被告人的实体性权益，应当由被告人负担证明责任。应由被告人负担证明责任的程序性事实一般包括以下几种：（1）关于回避的事实主张；（2）关于耽误诉讼期间的事实主张；（3）影响采取某种刑事强制措施的事实主张；（4）犯罪已过追述时效期限的事实主张；（5）被告人不适于受审的事实主张。如在庭前患有严重疾病或精神错乱等；（6）需要变更执行所依据的事实主张。如被告人主张减免罚金，就要证明发生了不能抗拒的灾祸。

5、被告人先前行为的犯罪性导致其对后续行为负担证明责任。控诉方完成对犯罪构成各个要素的证明，其证明的基本义务就已完成，被告人已被证明其行为构成犯罪。此时，被告人若提出犯罪后的后续行为可以减轻对其犯罪行为的处罚，对其后续行为的真实性就应负担证明责任。因为将证明犯罪构成要件之外的事实的证明责任赋予控诉方，会消耗大量社会资源，而交由被告人来证明，则相对容易得多。

[1] 吴巡龙.刑事举证责任与幽灵抗辩[J].月旦法学杂志,第133期：24.

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责任编辑：侯德彤

Countermeasures of the Ghost Defense： The Burden Of Proof of the Defendant in the Criminal Procedure

DAI Cheng-huan

（Hunan Institute of Arts and Science, Changde 415000, China）

The burden of proof should be on principle assumed by the accuser in criminal litigation. However, with the development of litigation, under a particular condition, there is the situation that the burden of proof of the accused in criminal litigation. In legislation and practice of foreign countries, there are prescripts in which the burden of proof should be undertaken by the assumed. But the relative prescript in China is not specific, and it is not something of united recognition in theory. Therefore, research in this field is very vital to the legislation and practice in our country.

ghost defense; criminal procedure; defendant; burden of proof

D915

A

1005-7110（2010）03-0116-07

2010-04-26

戴承欢（1962-），男，湖南常德人，湖南文理学院学报编辑部编辑，副研究员，副教授，主要研究方向：法社会学、基础教育理论。