电子商务不正当竞争行为的法学分析

李治华

（重庆教育学院 计算机科学系，重庆 400067）

20世纪60年代，经营者就开始使用电子数据交换（EDI）来加快相互之间信息的传递；90年代后，国际互联网（WWW）的逐渐普及，电子商务迅速地发展起来。电子商务的出现，带来了商业运营模式的变革，对社会、经济、文化发展起到越来越明显的促进作用；同时，电子商务中存在各式各样的不正当竞争行为，也严重地扰乱了正常的竞争秩序，需要给予高度关注。

一、电子商务不正当竞争行为的界定

我国《反不正当竞争法》第2条规定：不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。电子商务中的不正当竞争行为，泛指经营者在电子商务中采取各种虚假、欺诈、损人利己等违法手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱电子商务秩序的行为［1］，其表现形式为诸如域名抢注、网络虚假广告、网络商业秘密侵权等。这些不正当竞争行为有的是传统经济中不正当竞争行为在网络环境下的延伸，有的则是在网络环境下特有的，属于电子商务商业模式的“专利”。

(一)混淆行为

混淆行为是指生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或营业与他人经营的商品或营业相混淆，谋取不正当利益［2］。电子商务中混淆行为具体表现为：（1）将他人注册商标、商号登记为网站名称，搭其他经营者的便车；（2）网站的Logo标识与他人商标、商号、标识等相同或相似；（3）域名与域名之间相似；（4）模仿、抄袭其他经营者的网页。

（二）虚假宣传

虚假宣传是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引人误解的宣传的行为［3］。电子商务中的虚假宣传相对于传统商业模式下虚假宣传而言，由于网络技术的特点，其形式和手段更加多样，诸如可以采取BBS、电子邮件等新的形式进行虚假宣传；影响更加广泛，可以对其竞争对手在全球范围内造成影响。

（三）侵犯商业秘密

《布莱克法学大辞典》将商业秘密解释为“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集，使拥有人相对于其他不知或不使用的竞争者有更多获得利益的机会”。一般来讲，商业秘密具两个特点，一是秘密性，即该种信息只有有限的人知道，并且经过权利人采取了适当的保密措施，这是构成商业秘密的核心特征；二是经济实用性，即技术或经营信息能为权利人带来现实或潜在的竞争利益，这是商业秘密的价值所在。相对于传统商业中而言，电子商务中侵犯商业秘密的形式主要表现为：（1）电子商务企业员工利用自身的优势，非法获取企业的商业秘密信息；（2）“黑客”非法入侵其他经营者计算机信息系统窃取数据；（3）以BBS、新闻组、FTP传输文件和远程登录等方式，披露非法获取的商业秘密。这些形式的列举远未穷尽互联网上侵害商业秘密的行为，并且，随着互联网应用程度的提高，电子商务中侵害商业秘密的形式还将会不断翻新。

（四）商业诋毁

商业诋毁，是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为［4］。从实践中看，电子商务中的商业诋毁主要有以下几种形式：（1）运用网络广告诋毁其他经营者的商誉；（2）在BBS上进行商业诋毁；（3）网络匿名诽谤。由于使用网络，信息传播的范围广，速度快，而且主体具有虚拟性和隐蔽性的特点，电子商务中的商业诋毁造成的后果较传统商业模式更为严重，损失更为巨大。

（五）域名抢注

从法律的角度讲，域名是指域名所有人拥有的用于计算机定位和身份识别的网络地址［5］。从域名本身而言，它并不是商标或者企业的名称，只是对应互联网上IP地址的一种技术手段。但随着网络时代的到来，网络经济空前繁荣，域名在网络中的全球唯一性相当于企业在互联网上的“商业标识”，使得其具有了潜在的商业价值，由此而产生的域名抢注纠纷也日渐增多。与混淆行为下使用与竞争对手相似的域名不同，域名抢注是将知名的商标或企业名称注册为域名，以便将来把这些知名商标或企业名称注册的域名高价出让。使用与竞争对手相似的域名类似于“傍名牌”，而域名抢注更类似于“网络敲诈”。

（六）网页链接不正当竞争

基于网络的“互联与共享”的本质特点，链接是当今互联网上常用的技术手段，包括普通链接、深度链接及加框链接等等。它有效地实现了信息共享，方便使用者的查询；合理地使用还可以使经营者增强网络宣传的效果，扩大自己的影响，实现 “三赢”（用户、设链者及被链者）。但是，网络是一种注意力经济，靠的是吸引广大网民创造收益［6］，不正当竞争者通过不合理的链接方式将他人的成果轻而易举纳为己有，则必然会影响原网站经营者的利益，从而构成不正当竞争。

二、电子商务环境中不正当竞争行为产生的原因

电子商务作为市场经济的一部分，同传统商业模式一样，存在着形形色色的不正当竞争行为，究其产生的原因，主要在以下几个方面：

（一）社会因素

电子商务作为现代商业模式之一，也受到了市场经济负面效应的影响。市场经济以竞争机制作为配置资源的基础性手段，历史证明，竞争在发挥其优胜劣汰的优越性，达到高效配置社会资源的同时，同样会产生弊端［7］。电子商务为经营者提供的广阔市场，竞争激烈程度较传统商业模式下的市场有过之而无不及。市场瞬息万变，面临着更加残酷的竞争，部分电子商务经营者为了生存与发展而不择手段，急功近利地采取不正当竞争手段获取眼前的短期利益。

（二）法律和道德因素

电子商务中存在不正当竞争行为，其法律和道德因素体现为法律体系不完善，商业道德缺失的结果。道德与法律都是人类社会特定经济关系的产物，两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制［8］。在法律制度建设方面，由于电子商务作为新生事物在20世纪末期才传入我国，我国电子商务领域立法相对滞后。这种法律缺位导致电子商务竞争在某些领域缺乏法律的规制。此外，我们社会较为普遍地存在着商业道德缺失的情况，在电子商务中这种特殊环境下，主体的虚拟性、手段的隐蔽性为一些抱有不法企图的电子商务经营者提供了绝好的机会，他们抱着“捞一笔算一笔”的心态，使得不正当竞争行为更加容易滋生和蔓延。

（三）技术因素

信息技术的快速发展，使得某些电子商务经营者采取不正当竞争行为，投入相对低廉，而获得的收益较高；同时，所冒的风险性也比较小。实施电子商务不正当竞争行为，除了联网的计算机外，更多依靠的是技术，投入较为低廉。而获得的不正当竞争利益，如通过网络入侵窃，可能获得其他经营者价值极高的资料。而且这种不正当竞争行为采用高科技手段，隐蔽性极强，使其行为既难以迅速被竞争对手发现，又容易逃避司法追究，风险比较小。

三、电子商务不正当竞争的特征

（一）不正当竞争行为的一般特征

一般来看，不正当竞争行为具有主体的“经营性”、主观目的的逐利性、行为的违法性和行为后果对社会的危害性等主要特征。电子商务环境下，不正当竞争行为同样具有这些特征。这是由于网络技术只是一种手段，而没有改变不正当行为的本质［9］。电子商务不正当竞争和传统的不正当竞争行为同属不正当竞争的范畴，揭开其技术的神秘面纱，其本质性的主要特征并无二致。只是由于网络的开放性和管理手段的滞后性，电子商务环境下不正当竞争行为具有许多传统商业模式中不正当竞争行为所不具有的特点。

（二）电子商务不正当竞争行为的特点

1．主体行为的虚拟性和隐蔽性

“在互联网上，没有人知道你是一条狗。”1993年彼得·斯坦纳发表在《纽约人》杂志上的这则漫画生动地说明了网络的虚拟性和隐蔽性。电子商务主要在网络环境中进行，不仅仅是一种简单的远距离通信式交易，而且其交易主体虚拟化，企业或个人在网络中可以异于现实存在的主体出现［10］，与传统商业模式下不正当竞争行为相比，它具有虚拟性的特点。同时，由于电子商务虚拟性的特点，其不正当竞争行为就具有相当的隐蔽性，对有关主体和行为进行认定具有相当的难度。

2．主体行为对社会的危害性更大

伴随经济全球化，电子商务经营者之间的竞争在世界范围内展开，不正当竞争行为的影响也日趋深远。经营者完全能够利用互联网技术实现全球的、24小时不间断的商业活动，从而使得电子商务不正当竞争行为带来的危害较传统商业模式下的不正当竞争行为更为严重、复杂，且随着不正当竞争经营者所采用手段的不断更新而愈演愈烈。

3．行为违法认定的模糊性和法律监管的困难

电子商务中的不正当竞争行为在本质上仍然是不正当竞争行为，对其的约束和监管应依据反不正当竞争相关的法律，如《反不正当竞争法》等。但特殊性在于，由于电子商务环境下不正当竞争行为的形式有所更新，这些行为在其涉及的法律认定上，是否违法、法律依据何在存在模糊性。另外，由于各国的法律本来就存在一些差异，且对电子商务这一新生事物认识也不一样，国际间尚无统一的网络交易法则［11］，如果经营者利用各国对电子商务中有关行为认定上存在的争议，在国外设立网站或注册域名而针对国内市场实施不正当竞争行为，国内法律的监管将会鞭长莫及，造成法律规制上的困难。

自网络应用于经济领域之日起，与网络有关的不正当竞争行为就层出不穷，而且花样繁多，国外如此，中国亦然［12］。从20世纪90年代电子商务进入我国以来，我国电子商务经历从无到有，从小到大，特别是伴随最近几年我国经济高速发展而快速成长，而上文所列举的电子商务不正当竞争行为的几种表现形式也较为广泛地存在于我国电子商务经营行为之中，这些行为不仅直接侵犯其他经营者的合法利益，而且有些还会严重地扰乱市场经济秩序，损害消费者的合法利益。如何在电子商务成为重要的商业模式的背景下，出于保护电子商务健康有序发展的目的，认定商务活动中的形形色色的不正当竞争行为，并及时、有效地对其进行法律规制，成为法律严峻的挑战。

［1］［5］秦成德．电子商务法［M］．北京：科学出版社，2007．

［2］［3］顾功耘．经济法教程 ［M］．上海： 上海人民出版社，2006．

［4］杨明．试论网络条件下的商业诽谤［J］．法学论坛，2008，（3）．

［6］任中杰．论我国竞争法视野下的商业秘密［J］．中国工商管理研究，2005，（12）．

［7］邵建东，方小敏．案说反不正当竞争法［M］．北京：知识产权出版社，2008．

［8］熊建生．论公民道德建设的法律支持［J］．武汉大学学报，2003，（4）．

［9］高富平，张楚．电子商务法［M］．北京：北京大学出版社，2005．

［10］高富平．确立自治规范和立法规范双轨制，营造安全有效的电子商务法律环境 ［J］．国际技术贸易市场信息，2003，（3）．

［11］王晓琼．传统法律适用原则在电子商务中的困境与出路［J］．法律适用，2006，（5）．

［12］赵云．电子商务自由化与法律［M］．北京：北京大学出版社，2005．