初论敌意证人规则——以刑事诉讼为视角

乐 锋

(中国政法大学,北京 100088)

初论敌意证人规则
——以刑事诉讼为视角

乐 锋

(中国政法大学,北京 100088)

敌意证人规则以将诱导性询问引入主询问过程中为实质目标,通过灵活地设置诱导性询问的位置,在应对法庭上证人突然“叛变”的情况时,使控辩双方手中的武器始终维持合理的平衡度,最大限度地发挥交叉询问方式在发现案件真实方面的强大功能。

敌意证人;诱导性询问;刑事诉讼理念

敌意证人规则,是为了应对庭审过程中一方证人突然转向而作出不利于传证方的证言问题而设置的。由于一方证人,尤其是关键证人的“叛变”会对传证方造成相当大的打击,相当于对方向法庭出示了一个优质证据而本方对此毫无准备,这会使双方力量对比发生戏剧性的变化,影响庭审的公正性。敌意证人规则为此赋予传证方以有效的防御措施,起到了诉讼平衡器的作用。鉴于我国目前证人出庭率不容乐观,对敌意证人规则的研究远未展开,本文拟对该规则的基础性问题作一阐述,以为刑事领域证人制度的研究提供一个新的视角。

一、敌意证人的概念内涵

英美法系将证人划分为控方证人和辩方证人,由哪一方申请传唤出庭就属于哪一方证人。一般来说,诉讼一方愿意申请某一证人出庭作证当然是基于在庭前的独立调查中发现该证人能够做出对本方有利的证言,使本方诉讼主张得到支持或使对方诉讼主张受到削弱,从而增加胜诉的砝码。但诉讼中也存在着这样一种情况,即当一方提请法庭宣召某一证人出庭作证时,该证人却做出了与传证方预测背道而驰的证言,致使本方主张受到严重打击,申请证人作证目的落空。这时这样的证人就可视为是该方的敌意证人。那么如何准确地界定敌意证人的概念呢?美国联邦参议院司法委员会的报告提供了最为权威的解释,它将敌意证人定义为“对当事人实际上怀有敌意的证人”[1]712,但这个概念充斥着英美法系固有的散漫,仅仅是对证人的主观态度进行了写意的描述,并没有将敌意证人的轮廓准确地勾勒出来。《牛津法律大词典》的解释为：“(证人)在他提供证据时以敌对的方式引导请他作证的当事人,使其当事人在主审法官的许可下对他进行诘问,就像他是另一方证人一样。”[2]此概念突出了敌意证人规则所能产生的最为本质的作用,即容许进行诱导性询问的作用,但这并不符合我们平时表述的形式。相较之下,我国学界对此概念的理解显然揭示了其更多的特征,如指出敌意证人就是“其证词对传证方有恶意的证人。”[3]366“如果提证方认为本方证人故意作反叛性陈述,就可以向法官申述理由后请求法官宣布其为敌意证人”[4]288,等等。从这些总结性描述,可以看出敌意证人应包含的一系列要素,结合司法实践中该规则的运行方式,本文倾向于对其作如下界定：所谓敌意证人(hostlie w itness或adverse w itness),是指在法庭审判的主询问过程中,对传证方作敌对性陈述的证人。

二、敌意证人的特征

从以上定义可以看出,敌意证人至少具有以下几个特征：

第一,敌意证人只能在主询问过程中产生。主询问是主要由证人依自己的记忆向法庭陈述案件事实的环节,一般不允许任意打断。但当传证方发现证人的陈述造成了对已方的严重“反叛”时,就可以要求法官宣布其为敌意证人从而进行诱导性询问。反询问中询问对象已经是对方传唤的证人且已在对方主询问之后,该证言一般来说不会对本方有所助益,因此便不存在宣布其“怀有敌意”的问题了。

第二,该证人应由诉讼一方提供,并且该证人本应与传证方利益一致。由哪一方提供便可看作是哪一方的证人,常理上他应该保持与传证方利益一致,作有利于传证方主张的陈述,这是认定敌意证人的前提。若双方均要求某一证人出庭或直接由法庭提供证人,则不能确定他原本符合何方利益,也就无从认定对谁有“敌意”了。

第三,该证人对传证方作敌对性陈述。通常情况下,“直接询问通常涉及对传唤他们来作证的律师表示同情并能配合的证人。”[5]但若证言突破了传证方所预想的框架,打击了本方主张或加强了对方主张,对本方产生了重大影响时,该证人就有被判定为敌意证人的可能。“因此敌意证人往往是在审判中意外转向的证人。传召该证人的一方有权要求法官容许盘问他,并将其先后矛盾的证词呈供法庭。”[3]366

这就存在一个问题,究竟何谓敌对性陈述呢?从“敌对”(hostile)这个词可以看出,该陈述的内容与传证方的利益是不一致的,或从根本上是对立的。并且,这种对立应当是完全的、彻底的,它不仅使传唤证人的目的落空,还可能对传证方产生负面的效应。“证人的证供必须对传召他的一方完全不利,而并非只是稍欠理想而已”[4]288,否则该证人仍将被视为是传证方的证人,这是为了防止诉讼一方不断以证人证言不利于本方为借口采取诱导性询问,保持法庭审理过程的连贯性。

这里还涉及一个证人作敌对性陈述时的心理状态问题。人在做一件事情时的心理状态无外乎有心与无意,转换成法律词汇即故意与过失,那么敌意证人作出对传证方不利的证言时应为何种心理状态呢,答案是故意。其原因是,因过失作出的敌对性证言并不能反映出证人真实的表述意图,而敌意证人规则的目的是为了从一个确实已“叛变”的证人那里挖掘出有利于传证方的信息,若法庭轻率认定因过失作出敌对性陈述的证人为敌意证人,则至少会产生以下两个问题：第一,在传证方反询问过程中证人记忆恢复,证言重新有利于传证方,导致敌意证人程序被迫终止,增加庭审负担;第二,传证方可能出于胜诉的目的,利用认定敌意证人的便利在主询问中频繁对证人使用诱导性提问,使得主询问中不得使用诱导性问题的原则被架空。因此,若证人是由于记忆减损一类的过失情况作出了敌对性陈述,法庭应当首先给予其更新陈述的机会,即要求证人通过仔细回忆再次作出证言,在确定“造成证言前后不一致的惟一原因是证人不尊重真实,而不是忘了案件的真实情况”[1]的情形下,才能向法庭申请认定证人具有敌意。因此,证人“提供不利于传唤他的一方的证言是不够的：他必须已经被证明在其不愿意告知真相这一意义上具有敌意。”[2]

第四,该证人是否最终被确认为敌意证人以及是否可以对敌意证人进行诱导性询问,应由法官决定。对此,美国联邦咨询委员会明确表示,“能否允许提出诱导性提问,这个问题很显然属于法官对询问与作证的方式与次序予以控制的范围”[1]710。若听凭诉讼双方任意确定敌意证人,就可能造成诉权的滥用和法庭审判的不连贯性,破坏集中审理原则。

三、敌意证人规则与刑事诉讼理念的融合

理念,是主体对客体的一种认知,而这种认知应当是作为一个学科体系基石的较为固定、不易动摇的根底,以刑事诉讼的视角来看,它就应当是能够贯穿诉讼全过程,“支配人们在刑事诉讼过程中思维和行动的意识形态与精神指导”[6]。因此,只有切实体现了刑事诉讼理念的具体制度,才能被看作是完善的、可以融入刑事诉讼法律体系的制度。而敌意证人规则恰恰是这样一种与众多刑事诉讼理念相适应,具有较强的融和性的规则,以下分别论述：

1.公正为弓,效率为箭

诚如博登海默之言,“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face),变幻无常,随时可呈不同形状,并具有极不同的面貌。”[7]以人类现有的语言似乎无法对“公正(正义)”下一个放之四海而皆准的定义,这不仅是由于“公正”一词本身内涵极为丰富,而且不同的群体站在各种角度也会对“公正”产生迥异的理解。但当我们熄灭了这些从不同角度射向“公正”的镁光灯时,可以清楚地发现,“公正(正义)是人类社会所追求的首要价值目标”[8],无论何时它都应该是高高在上的。在刑事司法领域,无论它以何种面目出现,都应成为立法者优先考虑的因素。

在充分体现了公正要求的基础上,还应当对效率有所顾及,毕竟为了公正耗尽当事人的时间、财力和耐心并非明智之举,公正在长时间的消磨中只会渐渐失去它神圣的光环,风化为一文不值的空头裁判文书。“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”[9]高效的司法程序是一国法治文明的标志之一,意为国家对案件投入的司法资源应当与所能获得的社会效益保持在较高的比例上,以使有限的人力物力得到最大限度的利用。敌意证人规则的优势在于,它为传证方在损失一个证人证言的同时提供了一个挽回局面的手段,使受损方利益得到弥补,从而均衡了控辩双方力量,保证了审判的公正;同时又大大降低了法庭审判因证人转向而中断或延缓的机率,维护了审判应有的集中性,体现了效率的要求。可见,敌意证人规则能够很好地执行融和公正与效率的任务,手持公正之弓的敌意证人规则射出的效率之箭必然会闪耀出人性的光辉。

2.保障人权为根,惩罚犯罪为干

惩罚犯罪和保障人权是刑事司法活动始终应当坚持的理念,二者互相对立却又相互统一,贯穿着刑事诉讼程序的方方面面。刑事法律存在的一个基本目的,就是要对严重危害社会的犯罪行为予以惩处,以剥夺犯罪分子的再犯能力,同时对其它社会成员起到警示作用,即实现刑事实体法的特殊预防和一般预防之功能,最终达到维护社会安定秩序的目标,这是惩罚犯罪的同时对犯罪分子的人权的必要“侵犯”。“惩罚犯罪,从全局意义上讲,也是保障人权”[10],通过对犯罪分子的处罚使得其受到财产或肉体的损失,从而避免社会再受其害,并使得受害方得到心灵的慰藉,这是对犯罪分子以外的其他社会成员给予的人权保障。若只一味强调惩罚犯罪,就必然要扩大侦查、检察等公权力,这就会使人权始终笼罩在权力的阴影之下,导致权利与权力的不兼容性增加,权力在行使的过程中也会遇到不必要的阻力。由此,惩罚犯罪就像是在保障人权的根基上生长的参天大树,时刻不能离开这个根系的滋养。

敌意证人规则以交叉询问制度为支点,以诱导性询问为杠杆,通过充分调动与案件有着直接利益关系的一方当事人的主观能动性,深入追究案件的真实情况,这无疑有助于查明案件真相,惩罚真凶。该规则的一个最直接也是最重要的功能就是将诱导性询问引入主询问过程中,以“展开证人证言”,增强法庭审判中诉讼双方的对抗性。英美法系对抗式庭审程序对当事人双方作用的倚重,使得法庭成为诉讼双方主导的战场,法官只是处于消极的仲裁者地位,一般不会对双方的论战介入过深。因此,在某一证人被确定为敌意证人后,传证方即可在法官的许可下对该证人进行诱导性询问,充分利用法庭询问技巧使证言的虚伪之处显露出来,从而获取法官和陪审团的认同,赢得诉讼。而依该规则,证人能够在法庭上完全依据自己的感知和记忆做出自已最为确信的证言,并且传证方不能因此而要求法庭排除该证言,这又充分体现了对证人权利的充分尊重,是对诉讼参与人人权的切实保障。

3.控辩双方在天平上竞技

刑事诉讼的理想模式应是审判方居中在上,控辩双方平等对抗的“等腰三角形”模式,这种模型的目的,就是要使控辩双方将争议提交完全中立的法官,进而相互提证据、说理由,由法官作为最终裁判者在充分听取双方的争辩后作出事实判定,解决案件。虽然不能否认同是普通人的法官可能因各种干扰使其判断产生偏差,但这毕竟已经是人类现阶段能够找到的最为有效的纠纷解决机制了。在排除了法官人为偏见的前提下,控辩双方之间能否平等地实施对抗就成为影响诉讼公正的关键因素。当某方证人出现在法庭上突然“临阵倒戈”的情况时,传证方就面临着相当困难的处境：对方当事人与“倒戈”证人的两面夹击。对诉讼一方来说,本方证人在法庭上的“反戈一击”的后果是很严重的,这无异于对方突然在法庭上提交了一份未经庭前开示的证据,而且该证据还是对本方完全不利的,传证方对此缺乏必要的防御手段,这就造成了控辩双方的不平等,由此形成了合法但不合理的另类“证据突袭”。这时敌意证人规则为利益损失方提供了使用非常规武器——诱导性询问的权利,这是对传证方提交证据的一种鼓励和对其证据损失的一种补偿,是在法律框架内的一种平衡,它能有效遏制另类“证据突袭”现象,校正即将倾覆的天平。

需要说明的是,这里的平等该当是“法律程序中的平等,是程序性权利的平等,而非实质性权利的平等”[11]139。刑事诉讼中控辩双方的力量在当今任何国家的法律体系下都不可能达到完全的平等,这在国家追诉主义诞生的那一天起就已注定——以国家力量为后盾的追诉权力永远强于个人权利,否则根本不可能实现公力救济的目的。因此,我们能做的只是尽力给予双方平等的诉讼地位、参与机会与手段,以达到一个形式上的平衡,纠正控辩双方先天的力量失衡状态。[11]141

4.在权力蔓延的道路上筑墙

“一切拥有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”[12]权力对于人类的诱惑究竟有多大?也许我们无法以数学般精确的方程来对之进行量化,但这似乎又并非是什么难以回答的问题。日常生活经验告诉我们,可以带来名利或其他相关利益的权力,总是使一大批“利益爱好者”趋之若鹜,其中更是不乏因以权谋私而最终身陷囹圄者。这种恶性权力追逐现象,不仅使持权者本身如坐针毡,还大大损害了权力在民众心中的形象,往往造成权力失信于权利而威信扫地的结果。鉴于此,为权力的蔓延建造一堵墙,对现有权力进行必要的约束以防止其对权利造成侵犯是世界各国的共识。

在刑事司法过程中,这种需求表现得更为突出。刑事诉讼所涉及的权力主要为侦查、起诉和审判权,这些权力所触及范围之广,使得社会全体成员随时都有可能成为其侵犯的对象,公民权利长时间地暴露在司法权力的威胁之下,必然激起权利的自我保护意识,由此形成了一系列的权力控制学说和制度,用以防止从民众权利让渡出来形成的权力反噬权利。敌意证人规则也是其中之一,它要求法官在证人出现转向的陈述时保持克制,不得以之为借口主动介入证人思维,侵犯证人正常陈述的活动。只有在传证方向其提出确认敌意证人申请的时候才可以手中权力作出是否确认的评判,并且最后的判决一定要以法庭言词辩论为依据。这就深刻体现了司法中立、被动的特性,契合对公权力有效抑制的理念。

四、敌意证人规则与交叉询问制度的依存性

敌意证人规则是在交叉询问制度的框架内存在的。美国《联邦证据规则》在第611条关于询问与作证的方式和次序的规定(c)项中提到了敌意证人,其规定如下：“在直接询问证人时,除非是为展开证人证言所必须,否则不应使用诱导性提问。在交叉询问中,一般应允许诱导性提问。当一方当事人传唤敌意证人、对方当事人、或者与对方当事人利益相一致的证人时,可以通过诱导性提问进行询问。”在主询问中实行诱导性询问的例外在美国联邦最高法院的提案中本来只适用于民事案件,众议院在之后的审查过程中将其适用范围由民事领域扩大到刑事领域,其理由是“由于在刑事案件中被告人有权传唤与政府利益一致的证人,故本委员会相信,在这种情况下应该允许被告人通过诱导性提问进行调查。”该条文中“敌意证人”的字样,是由众议院司法委员会后来增加的,意在扩大直接询问中诱导性询问的使用范围。[1]711

可见敌意证人规则的直接目的,是为了使诉讼一方在对已方证人完全失去控制时,能够像对待对方当事人或与对方利益一致的证人一样使用诱导性询问而设置的。所谓诱导性询问,在美国德州最高法院的一个判例中是这样解释的,“诱导性询问通常被界定为那些只期望得到肯定或否定的回答,或是以包含实质性内容提问的方式暗示想要得到的答案的问题。”(1)这一定义包含了诱导性询问的提问方式及期望回应,但表述仍嫌生硬,本文更倾向于接受这样的定义：诱导性询问是指“询问者为了获得某一回答而在所提问题中添加有暗示被询问者如何回答的内容,或者将需要被询问人作证的有争议的事实假定为业已存在的事实加以提问而进行的提问。”[13]在交叉询问规则中,诱导性询问一般是不允许出现在主询问中的,因为主询问的目的是让“证人以连续而不间断的方式陈述相关的事实,并保证其陈述不至于偏离审判的主题。”[14]而诱导性询问意在使被询问人循着询问人的意图进行简单的仅仅涉及肯定或否定的回答,使被询问人的整个证言都限于询问人设置的框架之内,这在很大程度上限制了本来可能更为完整的陈述。对敌意证人实施诱导性询问是该原则的一个例外,因为此时该证人的陈述已与本方利益发生了强烈抵触,已不必再视为是本方的证人,对之进行诱导性询问旨在揭示其证言中的不实之处,并且在主询问过程中进行。可以说,以与诉讼双方的关系为标准划分证人是交叉询问制度的基础,而交叉询问制度又是敌意证人规则存在的基础,它是法律对已方证人“失控”后的一种补救手段。

五、结语

敌意证人规则的内容在英美法系庞杂的证据规则库中只不过九牛一毛,但其所能发挥的作用却是独当一面的,因为它直接触及了对抗式庭审模式最为核心的问题——控辩平等。缺乏控辩双方的平等对抗,对抗式诉讼模式便没有任何存在的意义,它只能演变为单纯的强势证据方对弱势证据方的庭上攻击,处于消极地位的法官对此也无能为力。作为庭审中控辩双方力量的平衡器,敌意证人规则赋予证据损失方以克敌武器,借助诱导性询问这一杠杆来撬动失衡天平,这能有效遏制另类证据突袭,保证控辩双方力量不因证人的态度转变而发生太大变化。

注释：

(1)See San antonio&A.P.Ry.Ca v.Hammon,92 Tex.509,50 S.W.123,原文为：“A leading question is usually defined asone w hich admitsof an answer simp ly in the affirmative or negative,o r w hich,embodying a material fact,suggests the desired answer.”

[1]何家弘,张卫平.外国证据法选译(下卷)[M].北京：人民法院出版社,2000：712.

[2]David M.Walker.牛津法律大词典[K].李双元,等,译.北京：法律出版社,2003：530.

[3]魏焕华.英汉汉英精选现代法商词典[K].杭州：浙江大学出版社,2004：366.

[4]卞建林.刑事证明理论[M].北京：中国人民公安大学出版社 ,2004：288.

[5]Ellen Hockstedler Steury Nancy Frank.陈卫东,徐美君,译.美国刑事法院诉讼程序[M].北京：中国人民大学出版社 ,2002 ：530.

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[7][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京：中国政法大学出版社,1999：252.

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[9][美]理查德·A波斯纳.法律的经济分析(上)[M].蒋兆康,译.北京：中国大百科全书出版社,1997：31.

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[11]杨立新.刑事诉讼平衡论[M].北京：中国人民公安大学出版社,2006：139.

[12][法]孟德斯鸠：《论法和精神》(上),商务印书馆1982年版,第154页。

[13]张建伟.关于刑事庭审中诱导性询问和证据证明力问题的一点思考[J].法学,1999,(11)：33.

[14]樊崇义.迈向理性刑事诉讼法学[M].北京：中国人民公安大学出版社,2006：492.

On the Rule of Hostile W itness：From the View of Crim inal Procedure

LE Feng
(China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

The rule of hostile w itness aim to lead leading questions into the coure of direct examination,by means of setting the leading questions flexiblely,it can keep balanceof the power between p laintiff and defendant w hen on of the w itnesses“betray”unexpectedly on the court,and bring into full play the power of cross examination in the field of discovering thruth.

hostile w itness;leading questions;concep t of criminal p rocedure

D915.13

A

1672-0539(2010)04-084-05

2010-05-06

乐锋(1985-),男 ,江西东乡人 ,硕士研究生,研究方向为刑事诉讼法学。

刘玉邦)