论性别平等的宪法保护

彭玉凌

(成都大学医护学院,四川成都 610015)

论性别平等的宪法保护

彭玉凌

(成都大学医护学院,四川成都 610015)

随着社会的进步与发展,性别平等原则普遍进入各国宪法,中国也位列其中。但显性和隐性的性别歧视对实现真正意义上的男女平等提出了新的挑战。从宪法中,发现存在的问题,找到解决的措施是我们实现性别平等的根据,也是构建和谐社会的根本。

性别歧视;宪法;性别平等

一 性别平等的理论解析

马克思、恩格斯指出:“平等是人在实践领域中对自身的意识,也就是人意识到别人和自己是平等的人,人把别人当做和自己平等的人来对待。平等是法国的用语,它表明人的本质的统一,也就是说,它表明人对人的同等对待的社会关系或人的关系。”①平等是现代法律基本原则和主要价值之一,它贯穿于立法、司法、执法和守法的始终,是法律正义、司法公正的核心要素。《牛津法律大辞典》对平等是这样规定的:“人或事物的地位完全处于同一标准与水平,都被同样对待。”②在《法学大辞典》中有更为具体的解释:“社会主体在社会关系、社会生活中处于同等的地位,具有相同的发展机会,享有同等的权利。”③即人格平等,不分性别、民族、阶级、职业、经济状况等方面的差别,人人社会地位平等;机会平等,人人享有发挥自己潜能,创造物质财富和精神财富的同等机会;权利平等,在法律面前平等地享有权利和履行义务。

什么是性别平等?1975年召开的联合国第一次世界妇女大会通过的《墨西哥宣言》阐释了性别平等:就是男女的人的尊严和价值的平等以及男女权利、机会和责任的平等。平等若仅限于男性,那么它就不是一个普遍性的原则。④笔者认为,所谓“男女平等”的核心应该是男女在占有和运用自然资源和社会资源方面的权利和机会均等。它并非单纯要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利,它更要求在分配和界定上述权利的过程中,乃至在以法律为核心的整个现代法治结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式,要求立法和司法中的社会性别意识。⑤

自美国《独立宣言》以来,性别平等就为现代各国法律所肯定。但是,性别平等只是一项原则,原则上的平等并不等于实际上的平等。

二 性别歧视的现状分析

“男女之间的社会差异,包括他们相关的权力、地位、资源并非其自然差异的社会表达,而是父权制秩序与现代性的普遍主义相冲突的 (崩溃的)物质和意识形态的遗产。”⑥自从人类进入父系社会,妇女便处于父权制的统治之下,公然实行男尊女卑、男权统治。到了资本主义时期,经过数年艰苦抗争,社会中妇女的地位比古代有了显著的改善,男女平等也被奉为一项法律原则。但是,争取男女平等的道路仍十分艰辛。

美国虽然自称是民主国家,但在立国之初,它并未给予妇女与男性同等的权利,《独立宣言》中的“天赋人权”以及《宪法》中的公民权都没有把黑人和妇女包括进去。从 1848年,美国第一届女权大会在纽约召开,到 1920年,给予妇女选举权的《宪法》第 19条修正案——“合众国或任何一州不得因性别而否认或剥夺合众国公民的选举权”终于获得通过;从1923年规定男女权利平等的《平等权利修正案》的提出,到1982年最终因为得不到相应州的支持成为流案。可见,为了争取与男性白人公民平等的权利,美国妇女像黑人一样进行了长达一个半世纪的不懈斗争,至今这个斗争还在继续。

而在我国,1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第六条规定:“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的,经济的,文化教育的,社会的生活各方面,均有与男子平等的权利,实行男女婚姻自由。”1954年《宪法》第九十六条规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”1982年我国现行《宪法》(以下简称《宪法》)第四十八条规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。”

但是,宪法条文与现实差异在我国现实生活中的方方面面都表现出来,当前,男女在事实上的不平等也不例外。

1、中国的出生男女性别比自 20世纪 80年代以来持续上升,1995年为 115.6∶100,2000年为 116.86∶100,2004达到119.86∶100。正常比例应该是 103∶100至 107∶100之间。⑦

2、2004年,6岁及以上人口平均受教育年限男性为 8.5年,女性为 7.5年;16岁及以上人口平均受教育年限,男性高达 8.8年,女性则为7.6年。全国女性粗文盲率为 12.2%,男性粗文盲率为 4.6%;在 15～45岁青壮年文盲人口中,女性文盲人口所占比例达到 70.76%。⑧

3、2004年底,我国第二、三产业的就业人员共有 21261.7万人,其中女性为 7842.5万人,占比重 36.9%。按此测算,在同期全国人口男女性别比为 1∶0.97的情况下,实际就业的男女性别比竟然达到 1∶0.58。⑨

4、2004年省部级以上干部、地厅级干部、公务员的女性比例分别为 8.1%、12.6%和 22.8%。十一届全国人大代表共 2987名,其中妇女代表 637名,占代表总数 21.33%,⑩男性代表占有绝对优势。

梁启超先生在《人权与女权》一文中,指出,“广义的人权运动——女权运动”,“人权运动含有三种意味:一是教育上的平等权,二是职业上的平等权,三是政治上的平等权。他认为,对于女性这三件事虽然是连贯在一起的,但里头还是可以分出步骤来,教育权无疑是不可缺少的第一步,据此女性才能在平等就业和参政方面具备必要的条件”。⑪可见,在我国,无论是过去还是现在,梁启超先生曾经提出的教育、经济、政治平等权三个方面,妇女都处于绝对劣势。

我国是最早签署联合国《消除对妇女一切形式的歧视公约》的国家之一。1995年,第四次世界妇女大会通过了北京《行动纲领》,明确提出了“把性别意识纳入所有政策和方案的主流”,要求任何领域任何层面上的任何一个行动计划,包括立法、政策或项目计划都要对性别影响进行分析。我国是承诺社会性别主流化的国家之一,并将实现男女平等作为我国社会发展的基本国策。将体现两性平等的社会性别意识纳入立法,能够从源头上减少并制止女性仅仅因为性别原因而受到法律不平等待遇的不合理现象。⑫

如果,两性在社会公共领域因性别不同,而导致所拥有的参与、决策、支配权利的不同,势必造成男女发展的不同步,使女性对性别的公平产生困惑与失落,难以实现自我价值的追求。公共领域的性别不平等又必然会辐射到私人生活领域,影响家庭中的性别地位,助长家庭暴力。这种忽视女性、歧视女性的结果,既遏制了女性群体的发展,也是对这部分重要人力资源的废弃和浪费,破坏了和谐社会的本质特性,在社会复杂的内部矛盾中又搀进性别矛盾,既扩大了社会的消极层面,又消蚀了社会的创造活力。性别不平等直接造成了人际关系的危机,违背了和谐社会公平正义的内蕴。

我国要实现真正性别平等任重而道远,而一切首先应从国之根本大法——《宪法》入手。

三 性别平等的宪法保护

女权主义者一般都承认性别歧视是首要的、流传最广泛的或者说根基最深的人类压迫形式。⑬“法乃善良公正之术”,⑭针对我国《宪法》中存在的问题,我认为可以采取以下措施解决宪法性别平等问题:

(一)完善宪法性别平等权的可操作性。法律的可操作性的重要内容之一在于法律内容的明确性,也就是说法律的内容必须明确、具体,对它的调整对象和范围,对各个社会主体的权利和义务,都要做出明确具体的规定,避免过于抽象和笼统。⑮而《宪法》的“性别平等权”规定过于原则、抽象和笼统,实践中难以操作。

首先,对“性别歧视”要进行详尽的文字界定。关于“性别歧视”的定义,应起码包含以下三个方面的内容:第一,它是指消除基于生理性别的不同而产生的歧视性对待;第二,对不同性别完全同等地对待,但在事实上会导致两性间明显劣势地位情形发生,也构成法律上的“歧视”;第三,以促进性别平等为目的,对不同性别不同对待的临时特别措施,不构成法律上的“歧视”。⑯

其次,应将“性别平等权”具体化。例如,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是我国的立法机构,为了确保立法的科学性和广泛的适用性,我国一直十分重视各级人大代表人员的组成结构,其中就考虑了女性参与立法的问题。但是,男性立法者的垄断现象仍然十分突出。据此,我们可以具体设定女性立法者的数量和比例,使其量化,使实际操作明确化。这种做法是有他国可借鉴的经验的。挪威于 1988年修订《男女平等法》,将政府和市政委任委员会中的性别比例明确写进该法。德国《提高妇女地位法》和《平等权利法》规定:在妇女任职人数不足的领域要优先考虑妇女;在具有同等资格、能力和业绩的条件下,优先考虑妇女的培训、征聘和提升,除非有理由证明另一申请人在这些方面处于优势。女性是有关妇女权益法律法规的直接利益相关者,由于女性的特殊经历和感受,他们能够更好地意识到容易被男性忽视的性别问题,在立法者中增加女性立法者的数量和比例就是要避免女性群体利益的边缘化,避免女性的真实意愿被歪曲、误解。⑰

当然,除了政治权利,还有经济的、文化的和家庭生活各方面的权利,“享有同男子平等的权利”概括性太大,应当细化,充实《宪法》第四十八“平等权利”的原则性规定,对妇女权利进行更为具体明确的规定。

(二)增加宪法性别平等权的可诉性。法律的可诉性要求当法律规定的权利受到侵害时,权利主体可以通过司法途径来维护自己的权利。法的可诉性是保障权利的最为重要的途径之一。⑱任何一部法律,都应当明确权利和义务关系,而且这种义务必须具有可诉性。不具有可诉性的法律,是没有实际意义的。例如,《妇女权益保障法》就是一部不具可诉性的法律。在该法的“法律责任”一章中,规定了女性在就业、劳动待遇等的权益受侵害时,“由所在单位或者上级机关责令改正,或者给予行政处分。”可是,违反规定侵害女性这些权益的,往往就是其所在单位,甚至是其上级主管机关。因此,自该法生效以来,没有听说有人依据这部法律,在诉讼中成功地主张了自己的权利⑲。名为“保障”,但达不到“保障”之实,这就难免沦为表面的法,而非真正的法。我国《宪法》也要求不得侵犯妇女的合法权益,但由于并没有规定相应的责任,没有明确保护妇女权益的主体以及没有规定具体可行的程序,从而导致实践中即使妇女的权益受到不法侵犯,也无法得到司法的救济。

我认为,《宪法》中首先应增加“禁止歧视”专项条款,此外,还可以结合中国的具体国情,直接在《宪法》中规定对妇女的特殊保护条款、救济条款,由形式到实质,《宪法》实施保障体制越完善,性别平等权越具有可诉性。

当然,为了进一步加强可诉性,我们还须完善《劳动法》、《妇女权益保障法》等相关法律法规,对于违反“性别平等”原则的各种行为的内涵与外延明确化,救济途径与方法规范化,或者直接学习其他国家的经验——英国 1970年颁布了《同工同酬法》,1975年制定了《性别歧视禁止法》;美国在1972年通过男女平等的宪法修正案后,还制定了《雇佣机会均等法》——颁布《反性别歧视法》,以专项法律的形式保障妇女与男子平权。

(三)强化宪法性别平等权的权威性。在我国立法中,对于妇女的歧视,无论是显性的性别歧视还是隐性的性别歧视[20]依然存在。显性的性别歧视比方说,女性如遭到非家庭成员的人身伤害,《治安管理处罚条例》就会发挥作用;女性如遭受来自家庭内部的暴力,对于施暴人,法律规定是不告不理的。法律对女性在社会上和在家庭中的人身权利保障采取了双重标准,即将对女性人身权益的保护,分为“公共领域”和“私人领域”两个不同领域。法律只保护女性在公共领域的人身权益,而不保护女性在私人领域的人身权益。这种二元分析方法将“彼”与“此”绝对对立,强调两者的差异,忽视其存在的共性。于是,在这种意识形态的指导下,关于性别的公共领域与私人领域也就成了两个相互隔膜的领域而演绎着绝对对立的伦理规则。如果这些差异被绝对化,那就非常危险。[21]

隐性的性别歧视,比方说在男女退休年龄[22]的规定上。从立法者的本意上来看,或许是为了照顾女性,但实际上不仅使女性经济利益受损[23],也影响高层女领导干部的选拔[24],严重侵犯了我国女性的经济平等权利和政治平等权利。这些显然是与《宪法》中“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”这是与基本的平等权原则相违背的。而与国家根本大法的原则相违背的法条、法规应不应该修改呢?所以,我们在立法过程中,应该认真考虑该法在实施过程中是否有可能给男女两性带来不同的法律后果,杜绝在立法过程中因缺乏社会性别意识而导致男女形式上平等、实质上不平等。“一方面要保护妇女在同等的情况下不受歧视;另一方面要根据妇女的特殊生理结构而予以特殊的照顾。”[25]“所有禁止妇女按照自己的意愿获取某种社会地位的法律,所有使女人处于比男人卑下的境遇中的法律,都与伟大的自然规律背道而驰。”[26]

当然,阶级解放不等于妇女解放,只是为妇女解放提供了外在条件与契机;社会解放不等于妇女解放,只是象征社会文明程度的进展;经济解放也不等于妇女解放,只是生活水平的优化;法律赋予的男女平等也不等于妇女解放,这不是妇女解放的终极目标。妇女的最终解放是消除男女不平等的意识形态观念,改变社会和各种制度,在此基础上才有可能改写男性和女性的生存角色。为此,从长期目标看,应当从争取两性的和谐发展出发,达到性别界限的模糊化,最终使性别作为一个社会分层因素变得越来越不重要,使所有的个人都能使他们的个性得到充分的发展和实现,不仅实现男女两性的真正平等,而且实现所有个人在地位上的完全平等。同时最大限度地保留个性的差异,使得任何人不会因性别而感到压抑[27]。这也是构建和谐社会的根本所在。

注释:

①转引自闫国智:《论法律平等理论之重构》,《政法论丛》第2期。

②(英)戴维·沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社,1989年版,第 790页。

③曾庆敏主编:《法学大辞典》,上海辞书出版社,1998年版,第 5 13页。

④(美)艾莉森·贾格:《性别差异与男女平等》,王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》,生活·读书·新知三联书店,1998年版,第 192页。

⑤王丽萍:《美国女性主义法学及其启示》,《法学论坛》, 2004年第 1 9卷第 1 期。

⑥(英)约翰·麦克因斯著《男性的终结》,黄菡、周丽华译,江苏人民出版社,2002年第 1 版,第 1 5页。

⑦数据来自 2 005年 8 月 2 4日全国妇联妇女研究所:《中国性别平等与妇女发展状况》。

⑧数据来自 2 006年第 30卷第 1期《人口研究》中段成荣:《中国人口受教育状况分析》。

⑨数据来自2006年12月 6 日《中国信息报》上湖南省统计局:《经济普查数据揭示女性就业困扰》。

⑩数据来自 2 008年 2 月 2 9日《人民日报》。

⑪梁启超:《人权与女权》,《饮冰室合集》文集之三十九,第86页。

⑫陈敏:《从社会性别的视角看我国立法中的性别不平等》,《法学杂志》,2004年第 3 期。

⑬(美)罗斯玛丽·帕特南·童:《女性主义思潮导论》,艾晓明译,华中师范大学出版社,2002年版,第 3 20页。

⑭古罗马法学家塞尔苏斯语。转引自《法理学》张文显主编,高等教育出版社,北京大学出版社 1 999年版,第 4 5页。

⑮魏吉华:《论法治国家对法律的要求》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》,2002年第 4 期。

⑯薛宁兰:《促进性别平等与妇女发展的法律保障》,中国法学网。

⑯刘莉、李慧英:《公共政策决策与社会性别意识》,《山西师范大学学报(社科版)》,2003年第 3 期。

⑰莫洪宪:《重视社会性别意识,完善我国立法》,《女性论坛》,2007年 1 2月第 1 辑。

⑱陈敏:《从社会性别的视角看我国立法中的性别不平等》,《法学杂志》,2004年第 3 期。

⑲所谓显性性别歧视是指从字面就可看出的歧视,在形式上和实质上都不平等的条款;而隐性歧视是指更深层的不易被人察觉的歧视,形式上平等而实质上不平等的条款。

⑳周安平:《性别平等的法律进路之批判》,《法商研究》, 2004年第 4 期。

[21]1993年 1 0月,国务院颁布的《国家公务员暂行条例》在“退休”一章中规定:男性年满六十周岁,女性年满五十五周岁应当退休;男性年满五十五周岁,女性年满五十周岁,且工作年限满二十年的以及工作年限满三十年的,本人提出要求,经任免机关批准,可以提前退休。

[22]按照《国家公务员暂行条例》中对男女不同退休年龄的规定,国务院办公厅印发的《机关工作人员工资制度改革实施办法》要求,退休人员工作满 3 5年的,职务工资、级别工资两项之和(基本工资)按88%计发,不满 3 5年的,按 8 2%计发。由于女干部提前退休,大多数女干部,特别是大学毕业后参加工作的女干部,很难达到 3 5年工龄。

[23]由于女性比男性提前 5 周岁退休,在培养选拔时,一般50岁左右的处级女干部就不再继续提拔。而同龄、同职的男性则不受影响。

[24]常键:《人权的理想·悖论·现实》,四川人民出版社, 1992年版,第 1 03页。

[25](美)约瑟芬·多诺万著:《女权主义的知识分子传统》,江苏人民出版社,2003年第 1 版,第 1 1页。

[26]岳世平:《女权主义性别平等观的差异论与支配论之争》,《兰州学刊》,2006年第 1 2期。

On The Constitutional Protection of Gender Equality

Peng Yuling

(Chengdu University,Sichuan,Chengdu 610015)

W ith the social progress and development,the principle of gender equality has been universally adopted in the constitution of a lmost all the countries,including China.However,explicit or implicit gender discrimination becomes a new challenge to the realization of the true equality be tween men and women.So it is of the first importance to find problems in the constitution and solutions to achieve gender equality so as to build up a Harmonious Society.

Gender discrimination;Constitution;Gender equality.

D90

A

1004-342(2010)02-29-04

2009-11-25

彭玉凌 (1977-),女,成都大学医护学院讲师。