论网络音乐作品著作权侵权责任的免责事由

杨 异，张铁男，殷 健

(大连理工大学 人文社会科学学院，辽宁 大连 116024)

论网络音乐作品著作权侵权责任的免责事由

杨 异，张铁男，殷 健

(大连理工大学 人文社会科学学院，辽宁 大连 116024)

研究网络音乐作品著作权侵权责任的免责事由是重构网络环境下著作权人和公众之间利益平衡的关键。网络环境下著作权侵权责任免责事由与一般著作权侵权责任免责事由有较大差别，应适当缩小网络环境下的合理使用范围。中国目前尚没有默示许可存在的必要性，应适当运用安全港原则，在保护著作权人利益的同时促进互联网健康发展。

网络音乐作品；免责事由；合理使用；安全港原则；默示许可

随着信息网络技术的不断发展，网络已经改变了人们生活的方方面面，逐渐成为音乐作品传播的最主要渠道。随着技术的进步，著作权人对其作品的控制能力越来越弱，这种变化必然会打破原有的著作权人与使用者之间的利益平衡。而如果限制人们从网络获取音乐作品，那么人们就无法享受到网络技术进步所带来的便捷。如何才能重新平衡著作权人和社会公众之间的利益分配，保证著作权人利益最大化的同时使公众能够获得音乐作品?正确设计、运用著作权使用中的一项重要制度——著作权侵权免责事由能够有效实现这一点。传统的著作权侵权免责事由包括合理使用、法定许可，但是就像大多数传统著作权制度一样，传统的著作权侵权免责事由也毫不例外地受到网络技术的挑战。

《著作权法》是调整著作权的基本法律，网络音乐作品著作权侵权责任免责事由仍应遵循《著作权法》的基本规定。涉及网络环境下的著作权，《著作权法》在修订时增加了一个信息网络传播权，但由于规定较略，2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)成为规制网络环境下著作权的最主要法规。根据《条例》的相关规定，网络环境下的著作权侵权责任免责事由主要有合理使用和安全港原则。另外当前有不少学者提出网络环境下音乐作品著作权侵权责任免责事由应包括默示许可原则。以下对合理使用原则、安全港原则、默示许可原则进行分析。

一、网络环境下合理使用制度述评

合理使用是传统著作权法中维护著作权使用者权利的重要机制。著作权的首要立法精神是促进知识传播，推动社会进步，由此决定了著作权要保障和促进社会分配的正义，保障对精神资源的公正分配。著作权人在享有专有权利的同时，也承担促进其作品更广泛地被社会利用的义务。所以在网络环境下合理设计并运用著作权的合理使用制度能够有效地重新平衡著作权人和社会公众之间的利益分配，从而维护著作权的首要立法目的。

1.合理使用制度的立法分析

法律旨在创设一种正义的秩序。[1]随着信息传播技术的不断进步，法律对于著作权人的保护水平也不断提高。为了维持著作权人与使用者之间的利益平衡，目前许多国家对合理使用范围的确定都变得比以前更为严格，许多过去被认为属于合理使用的个人使用行为、为教学目的而使用的行为等，如今都不在必然是合理使用所包含的范围内。这主要是因为，作品一旦进入互联网，仅凭著作权人个人的能力是很难控制他人的复制行为的。正因为如此，各国都加强了法律对著作权的保护。

目前，对于合理使用制度国际上存在着两种立法模式。一种是以美国为代表的“因素主义模式”[2]，即以立法的形式确认合理性的判断规则，采纳“四个因素”判定是否属于合理使用范围，即使用的目的、被使用作品的性质、使用作品的程度、对原作品的潜在市场价值产生的影响。另一种是以大陆法系国家为代表的“规则主义模式”，即指在著作权法中明确列举各类合理使用的方式。我国采取的是“规则主义模式”，在《著作权法》第22条直接列举出12种合理使用的方式。而《条例》以著作权法中的相关法规为基础，在不低于相关国际公约最低要求的前提下，规定了为介绍评论、时事新闻报道、教学科研、国家机关执行公务、时事性文章、公众上的讲话及馆藏需要等合理使用具体情形。“规则主义模式”在实践中运用时主要存在着如下几个弊端：一是赋予法官的自由裁量权较小，法官判定是否构成合理使用时，依据的是具体的法律条文而不是一些指导性的原则，使得法官在实际操作中往往难以达到较好的审判结果；二是随着复制技术的发展，《著作权法》中条文式的规定没有合理的延展而面临着新的挑战，难以适应技术的发展和国际公约的规定。

2.网络环境下合理使用的制度设计

在欧美等发达国家，著作权相关产业日渐繁荣并逐渐成为经济增长的支柱之一。互联网的发展使得那些控制着大量著作权作品的录音制品公司、出版商、制片厂等著作权人的商业利益受到极大威胁。为了避免巨大经济利益在互联网空间丧失，著作权保护呈现出一种扩张的态势，著作权保护的天平向著作权人倾斜，导致个人用户在网络环境中的合理使用范围不断缩小。最为明显的是，美国1995年《知识产权与国家信息基础设施》白皮书中规定了大量的著作权扩张的内容，相反，关于合理使用的内容只有两条。由于白皮书过于重视保护著作权人的利益，引起了广大使用者的不满，所以在之后的《数字千年版权法》中立法者采取了较为和缓的做法，即在基本维持现有的著作权体系的前提下，对数字网络环境下的合理使用制度作出补充规定。与此相对，以进口著作权产品为主的发展中国家，其著作权保护的侧重点在于保护使用者的利益，尽量扩大使用者可以自由使用的范围。有些学者提出，应在法律上适度扩大对网络作品著作权的限制，增加其“合理使用”的内容，[3]可以包括个人浏览时进行的复制、用离线浏览器下载作品、ISP提供服务所进行的暂时复制，以及对数据库的特殊保护等。

在我国构建合理使用制度，首先应采用“因素主义模式”和“规则主义模式”相结合的混合立法模式，在提出一个具体判断标准的基础上，列举最重要的合理使用情形；在规定合理使用的范围时，应当通过作品使用的目的、被使用作品的性质、所使用部分在作品中的质量及所占比例、对潜在市场价值的影响等因素综合考虑。同时，因为互联网的特点，网络著作权的合理使用必然会比现实中著作权的合理使用宽松，对此应当根据我国国情作出有利于我国现实需要的规定。著作权的最终目的是传播文化和知识，对其过分限制只会适得其反。知识产权保护的目的不应只是保护知识产权人的利益，也应该是最大限度地鼓励技术创新，促进技术进步和文化传播。

二、安全港原则的引入及适用分析

1.安全港原则的引入

“安全港原则”是指网络服务提供者只要证明自己遵循了预先确定的程序和规则，就可以证明自己对侵权行为的发生没有过错，从而不必承担侵权责任。即如果网络服务提供者不知或未参与侵权行为，则可以“安全港原则”来抗辩从而免责。安全港原则是一个典型的舶来品，最早提出安全港原则条款的美国在该原则的法律适用上曾经有许多经典案例，其中最著名的一个是Netcom案。这个案例认定，网络服务提供者对于其用户的侵权行为在“知道”该侵权行为存在的情况下，要承担一定的删除或者阻止接触这些信息的义务，否则要承担共同侵权的责任。[4]1998年美国通过了著名的《数字千年版权法》，该法在很大程度上吸收了Netcom案判决中所体现出的精神。美国学者指出，美国电信产业能够有机会改变著作权人的严格责任主要来自于两个方面的影响：一是Netcom案，该案件拒绝对网络服务提供者加以严格责任；另一个是在讨论《世界知识产权组织版权条约》的外交会议上，大多数国家拒绝了美国代表所提出的要求网络服务提供者承担严格责任的建议。之后，包括欧盟和我国在内的很多国家都采纳了这样的思想，即对网络服务提供者提供安全港保护，并要求其承担“通知-删除”义务和责任。

安全港原则将网络服务提供者的证明方法和证明内容规范化，从而减轻了他们的举证责任，让诚实经营的网络服务商不必再为无谓的侵权责任风险担心。安全港原则本质上体现了法律要求网络服务提供者在一定限度内承担责任的公平原则，即通过区分网络服务提供者的类型及行为等来确认他们的责任，并让其在有证据证明的情况下免除或减轻责任。这种公平取向在目前各国的立法和司法实践中均有体现。我国在《条例》中也对网络服务提供者规定了相应的免责事由。

2.安全港原则适用中的问题分析

我国现行法律中安全港条款体现在《条例》第23条中，从本质上来看，安全港原则是著作权人和网络服务提供者之间所达成的妥协，著作权人一方免除网络服务提供者直接侵权的责任，而网络服务提供者则要以合理的注意来与著作人合作阻止侵权的发生，履行所谓“善良管理人”的义务。但该条法律在实践中被运用时造成了不少误解，一些网络服务提供者可能认为只要不主动参与侵权行为就应该得到保护。但是，仔细研究安全港原则产生和发展的过程可以发现，所谓安全港原则是相对于著作权权利人曾经要求网络服务提供者承担严格责任，而在著作权权利人和网络服务提供者之间所达成的妥协，免除网络服务提供者的直接侵权责任，给网络服务提供者一个安全港。因此，作为对价则要求网络服务提供者履行善良管理人的义务，积极配合著作权权利人制止、打击侵犯著作权的行为。

在具体运用中，我国在《条例》中规定的关于适用安全港原则的5个免责条件过于严格，比美国的《数字千年版权法》的相关规定还要严格，这使得在具体适用安全港原则时门槛过高，网络服务提供商不能很好地获得安全港所应提供的保护，进而对我国的网络及信息技术的发展产生一定影响。另外，在《条例》中对适用安全港原则的具体程序规定尚不够明确，最突出的就是“通知与移除规则”表述不够具体，比如著作权人应以何种形式通知，怎样判断通知已经到达网络服务提供者，如何认定通知到达后网络服务提供者“已知”或“应知”。这些问题都需要进一步明确。

三、关于默示许可制度

网络音乐作品的默示许可，是指网络音乐作品的著作权人本人将数字化作品上传到网络后，即应推定为其对作品在网络中的某些使用已经默示同意。在对含有著作权作品的文件进行上载、传播和下载的过程中，存在着许多使用者使用作品而未经著作权人许可授权，但也未被著作权人追究侵权责任的情形，通常把这种情形理解为著作权人的默示许可。沉默即是同意，这一看法要在法律上成立，必须是在法律有明文规定的情形下，但至今为止，在国际公约、国际条约和各国国内立法中均未对著作权的默示许可作出过任何明确的规定，我国法律法规也从未规定其为网络音乐作品著作权侵权的免责事由。

1.默示许可制度的内涵

默示许可制度的核心是从著作权人的行为中推定其愿意通过网络散布、传播其作品，是作者主观意志的一种反映。但就作品在网上的传播，即使可以推定著作权人的默示许可，也不能推定著作权人将其作品的著作权作为公有领域的财产无条件提供给大众，使用者可以对其进行以营利为目的的下载或复制行为，在此种情况下仍应当认为使用者侵害了著作权人的著作权。而网络音乐作品的传播，相对于一般文学作品带有更明显的营利性目的[5]，而以营利为目的使用他人作品无论如何也不能成为著作权侵权责任的免责事由，显然，这种情况下侵权行为是成立的。正因为“默示许可”的观点并未得到我国《著作权法》的认可，因此在法无明文规定的情况下推定著作权人放弃其著作权是不合理的，也是有违法律精神的。

2.默示许可制度的取舍

依照默示许可的理论，公众在互联网上对作品合理使用的权利空前扩张，而著作权人的权利则被不合理地缩小，其著作权无法得到有效的保障。这无疑不利于提高著作权人的创作积极性，也不利于保持著作权人与使用者之间利益的平衡。作品在互联网上的随意传播必将导致著作权人的利益受到损害，而在网上对作品随意变更、删改也会对著作权人的权利造成其他不良影响。因此，在互联网上也应严格保护著作权人的权利，不得无限制地适用默示许可制度。默示许可的范围同合理使用的范围基本上是一致的，即仅限于对于公众合理的浏览及以个人使用为目的的复制等。除此之外，默示许可至少还应有两个方面的限制。一方面，必须有充足理由，如著作权人声明或行为表明网络作品著作权人真实的意思表示，愿意将其作品上传网络，在网络上传播和下载，此时才应当推定著作权人对他人使用其作品的默示许可。另一方面，即便在默示许可状态下使用者也不得侵犯著作权人的其他相关权利。例如，著作权人对网络作品采用加密等技术措施时，就应推定为该作品的使用未经著作权人授权许可，他人擅自解密使用就构成了著作权侵权；在任何情况下，以营利为目的的下载或其他复制行为，都应被认定为侵害了著作权人的财产权而应追究侵权责任。综上所述，依照我国现行《著作权法》和比照我国目前的数字音乐著作权的保护水平，默示许可制度并不适合我国现阶段的国情，不宜适用。

四、结 语

由此可见，应该在正确把握知识产权制度设立目标的基础上，以利益平衡为根本出发点，借鉴相关国家的成熟立法，充分考虑我国的现实需要，对网络音乐作品著作权侵权责任的免责事由进行构建，并根据国际规则适当调整相应立法保护的水平，重新平衡著作权人、传播者、使用者三方利益，促进网络音乐作品健康发展。

[1]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：252.

[2]刘茂林.知识产权法的经济分析[M].北京：法律出版社，1996：240.

[3]陈智伦.计算机网络传输的著作权问题探析[J].四川大学学报：哲学社会科学版，1999(3)：101.

[4]KUESTER J R, MCCLURE D R. Internet service providers face contributory infringement suits from software copyright owners based on the infringing activities of service subscribers[EB/OL].(2009-01-10)[2009-12-05].http://www.tkhr.com/docs/kmspa1.pdf.

[5]陈美章，刘江彬.数字化技术的知识产权保护[M].北京：知识产权出版社，2000：105.

Onexemptionsofnetworkmusiccopyrightinfringementliability

YANG Yi, ZHANG Tie-nan, YIN Jian

(College of Humanities and Social Sciences, Dalian Univ. of Technology, Dalian 116024, China)

Researching the exemptions of network music copyright infringement liability is the key issue to rebuild the interests balance between the copyright owners and the public under the network environment. As there are big differences between network copyright infringement liability exemptions and general copyright infringement liability exemptions, the reasonable scope of usage shall be narrowed down under the network environment. Currently, there is no need for the existence of implied license in China, while the safe harbor principles should be propely used to protect the interests of copyright owners and promote the healthy development of Internet.

network music; exemptions; intelligent use; safe harbor principles; implied license

1671-7041(2010)04-0075-04

D923.41

A*

2010-02-26

辽宁省教育厅高等学校科研项目计划(2009B046)

杨 异(1977-)，女，贵州人，博士研究生，讲师