政府采购机制的比较分析

吴总建 张小南

政府采购机制的比较分析

吴总建 张小南

我国的政府采购制度与《WTO政府采购协议》和《货物、工程和服务采购示范法》的要求相比存在着重大的缺陷。主要体现在:一是制定的法律与国际规则的要求相去甚远,没有反映非歧视原则;二是没有制定一整套与之相适应的具体执行的实施细则和行政规章,执行机构在操作中无章可循;三是缺乏有效的政府约束监督机制;四是缺乏有效的不受政府控制的采购审批和监督检查机制。我国政府要在不太长的时期中履行加入 GPA的庄严承诺,就应适应我国与国际采购制度接轨的需要,建立开放、透明、公正的政府采购机制。

政府采购;《WTO政府采购协议》;《货物、工程和服务采购示范法》;WTO

在经济生活中,政府采购占据着巨大的市场份额,几乎所有国家的政府及其控制机构都是货物、工程与服务市场上的最大买方。自 2006年起,我国政府年平均采购额已经占到全国 GDP的 10%—15%,且随经济发展逐年增加。

政府采购是指国家机关或公共事业单位及其授权的组织为了公共利益或自身机构的运转或职能的需要而使用公共资金进行的对货物、工程和服务的采购行为。政府采购制度的推行,是公共消费领域的一种制度性创新,堪称是一场革命。目前,政府采购作为一种制度,在一些发达国家得到了很好的发展,这些国家都建立起了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化的不断深入,政府采购活动已经演变成了国际贸易的重要组成部分。为此,联合国国际贸易法委员会在 1994年第 27次大会通过了《货物、工程和服务采购示范法》,目的是帮助正在改革公共采购系统的国家增加其经济的市场导向,或者帮助这些国家更新采购立法,进一步撤除国际贸易壁垒,为目前还没有采购法或采购立法不足或过时的国家提供一个起草、评价其采购法和采购惯例的样本,以统一各国采购立法,减少国际公共采购贸易障碍,实现采购过程中的竞争、透明、公平、经济和效率。为了规范各国政府采购制度和开放政府采购的国内市场,世界贸易组织有关成员方在乌拉圭回合中通过谈判,在政府采购守则的基础上达成了《WTO政府采购协定》,该协定于 1996年 1月 1日起生效。以上两个法律文件是指导WTO有关成员方加入政府采购协定的行为准则。目前,《WTO政府采购协定》尚属接受才生效的诸边贸易协定性质。但可以肯定,随着自由贸易的深入发展和世界贸易组织成员方贸易壁垒的逐步撤除,该协定会成为多边贸易必不可少的一个组成部分。因此,加入该协定是我国的必然选择。

一、政府采购立法目标的比较分析

《WTO政府采购协定》所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其它成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面,其目的是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中,降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说,《WTO政府采购协定》所关注的重心不是政府采购制度,而是政府采购市场的国际开放和非歧视待遇。

《WTO政府采购协定》的上述目的主要可以概括为如下几个方面:

1.通过建立多边的权利义务机制,实现世界贸易更大程度的自由化和扩大化,改善世界贸易的运行框架;

2.消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外供应商的歧视性待遇;

3.增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度;

4.通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定,并尽最大可能保持各成员方的权利和义务的平衡;

5.考虑到发展中国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要,允许其得到一些特殊待遇。

相对而言,联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)则更多地关注政府采购本身的制度建设,它从扩大政府采购的供应商的竞争性范围出发,强调政府采购市场面向国际市场的开放,强调将世界范围内的竞争引入到采购机制之中,从而实现采购效益的最大化。应该说,《示范法》是各国政府采购立法的理想境界,它的出发点是如何最大程度地促进采购过程中的竞争,提高采购资金的使用效率,从而实现政府采购制度自身的目标。《示范法》也提出了给予所有供应商以公平和平等的待遇。这样,客观上就开放了政府采购的市场,促进了国际贸易的发展。《示范法》的这些特点在其序言当中同样得到了体现:

《示范法》的立法目的主要包括以下内容:

1.尽量节省开销和提高效率;

2.促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程,从而促进国际贸易;

3.促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争;

4.规定给予所有的供应商和承包商以公平和平等的待遇;

5.促使采购过程诚信、公平,提高公众对采购过程的信任;

6.使有关采购的程序具有透明度。

由于我国建立政府采购制度的初衷是节约财政资金,所以,更多的是关注提高政府采购资金利用效率,保证采购项目质量以及抑制腐败。这一点可以从我国 2003年开始实施的《中华人民共和国政府采购法》第一条规定的立法目的看出,即,“为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,制定本法。”

从以上比较可以看出,《WTO政府采购协定》和《示范法》主要是立足于对外开放政府采购市场,要求有关成员方建立和完善与之相适应的政府采购制度体系。我国政府虽然在不同的国际正式场合中承诺要加入《WTO政府采购协定》,但在我国《政府采购法》中,作为与国际采购规则相适应的这一重要部分内容还没有列入到其中,也就是说,截至目前,我国的《政府采购法》尚未将政府采购市场的对外开放列入议事日程。这个法律缺陷虽然暂时使负责政府采购运行的行政体制下的有关采购机构未出现改变和调整,但却加重了今后行政采购体制的改革难度。

二、政府采购法适用范围的比较分析

《WTO政府采购协定》在第一条中对其适用范围从三个方面进行了规定: (1)对政府采购的有关运行环境方面进行了界定,规定成员方政府制定的任何适用于政府采购的法律、规则、管理程序、措施等都要遵守该协定,受该协定约束;(2)对采购合同的价值 (金额)规定了最低限度:价值在 15万特别提款权①特别提款权是国际货币基金组织于 1969年创设的一种储备资产和记帐单位。或以上的合同受其约束,如某成员方为了逃避受其制约,将单项采购分割成多项采购,使其合同价值降低到最低限额以下,那么,该成员方就要承担“各缔约方应特别审查所使用的采购措施及程序,非歧视的适用性和这些合同的透明性”的后果; (3)对有关成员方的采购实体进行确认,规定凡是在该协定附件 1中所列名的实体及其后续实体所从事的采购应遵守该协定。从 GPA的立法目的上讲,应该将尽可能大的政府采购范围纳入其适用范围,以利于促进政府采购市场的开放和国际贸易的发展。但是,考虑到各国,尤其是发展中国家和最不发达国家的实际需要,不可能将各国的政府采购市场毫无保留地对外开放。问题的关键是如何处理和协调两者之间的关系。应该说,为了争取有更多的成员方加入,GPA对各国的自主决定权还是给予了一定的尊重,因为各成员方可以在附录中自主承诺适用该协定的采购实体,②郑云瑞《政府采购制度若干问题的立法研究》1999(5)但实际上,由当事方自由裁量的空间非常有限,而且,在国与国之间的双边谈判中,各国往往都非常重视其它的成员方的已有承诺范围的示范作用。所以,总的来说,在实践中,各国的承诺范围的差别并不是很明显。

《示范法》对其适用范围的规定大致也有三个方面: (1)所适用的采购实体的最低限度,主要是从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位或其任何下属机构; (2)规定了采购形式和类型,即适用于任何方式进行的货物、工程或服务的采购,包括购买、租赁和易货; (3)对采购过程的范围进行了界定,仅限于采购活动中选择中标人、最终签订采购合同所使用的程序和规则,而不涉及采购计划、合同履行或执行阶段。虽然《示范法》有关条款规定把涉及国防和安全的采购排除在外,颁布国在其采购法或实施条例中也可指明另外的不适用部分,但不宜在其立法中对《示范法》的适用范围做更多的限制。为使《示范法》得到最广泛的应用,第一条第 3款规定,即使是被排除在外的采购类型,也可以由采购实体斟酌决定适用《示范法》。

我国的《政府采购法》由于受到立法目的的缺陷的限制,对适用范围的规定显得模糊和含混,对有的重大问题只作了原则性规定。我国的《政府采购法》在采购实体方面,规定为各级国家机关事业单位和团体组织;在供应商和采购对象类型的界定上,规定以合同方式采购本国的货物、工程和服务;在涉及到的采购标的 (目录)和合同限额标准方面,法律赋予中央和次中央政府极大权力,采购项目和具体限额由国务院和各省、自治区、直辖市人民政府或者其授权机构按预算管辖范围确定并公布。

从以上我国政府采购法的规定来看,政府采购的主体只限于各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织,国有企业和国有控股企业使用预算资金进行的采购不包括在这一范围之内,恐怕是出于担心政府采购制度会干涉企业的经营自主权的考虑。在我国的体制下,国有企业的采购资金在财政资金支出中占有较大比重,简单地去掉这块巨大政府财政支出采购项目类型,无疑会使政府采购发挥的作用大打折扣,也会增加我国作为参加方进入该协定的谈判难度。

目前,对国有企业是否应该纳入政府采购范围的争论,所涉及的实际上是政府采购的适用范围到底应该依何标准进行划定。无论是一个主体,还是一项具体的采购,将其纳入政府采购的范围,总是依照一定的标准进行的。从对GPA的分析来看,这一标准应该是:成员方从自己对成本—效益的分析出发来决定其提交的协议附件中的名单的自主选择权。联合国贸易法委员会根据《联合国贸易法委员会货物工程和服务采购示范法立法指南》第二条的规定,决定是否应该将某一实体的采购纳入适用范围时,应该综合考虑下列因素:

1.政府是否向该实体提供了大量的公共资金,是否为确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他的保证,或以其他的方式确保采购实体履行合同义务;

2.该实体是否由政府管理或控制,或政府是否参加对该实体的管理或控制;

3.政府是否对该实体销售货物或提供服务给予独家经销特许,垄断权或准垄断权;

4.该实体是否负责向政府或财政部门报告盈利情况;

5.是否有国际协议或国家的其它国际义务适用于该实体从事的采购;

6.该实体是否由特别法设立,以便开展活动,实现法定的公共目的;

7.通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。

可以肯定,《示范法》的这一规定几乎包括了所有的应该考虑的重要的因素,这些因素可以分为资金来源、管理特点、项目性质、采购的竞争性和采购实体的法律形式几个方面。但这些规定似乎只是一种表面现象,从本质上讲,决定将某一类政府采购纳入政府采购法的调整范围的问题,实际上是要确定对其进行法律规制的必要性的问题。

一般来讲,划定一国政府采购的法律适用范围的标准有三个。首要的是采购资金的公共性。但是在一定程度上,它是一个扩张性的标准,可能不适当地扩大政府采购的适用范围。其次便是竞争性的标准。它可以在一些采购主体的不断变化的采购时间中,动态地确定哪些项目应该纳入政府采购法的调整范围。第三便是公益性。这一标准涉及到现代公共管理变革的主导思想,相对于传统的采购理念来说具有革命性的意义。这三个标准中,第一个是基本性的,第二个是排除性的,第三个是补充性的。只有将三个标准综合在一起考虑,才能科学地划定采购法的适用范围。

确立这一标准的出发点应该是政府采购的立法目标。一国建立政府采购制度的首要目的便是提高采购资金的使用效率,节省公共资金。所以说,政府采购资金的公共性无疑将成为确定政府采购法适用范围的首要标准。从前面的比较可以看出,这一标准已被我国的《政府采购法》所确认。然而,随着经济发展和各国对相关经济政策的调整,一些利用公共资金的实体逐步参与了商业性或竞争性的活动,因此,将这些实体纳入公共管理的必要性就需要重新考虑。因为,这些主体从事的活动具有竞争性,其业绩可以通过市场得到检验,如果政府对其补贴或管制,就很容易造成市场竞争的扭曲,相应的,这些竞争性的采购活动就不宜被纳入到政府采购法的适用体系之中。也就是说,竞争性的国有企业或者非竞争性的国有企业所从事的竞争性的采购活动都不应该纳入政府采购法的适用范围。在现代的政府采购的发展中,近年来出现了一种新的趋势,即利用私有资金进行公益采购,BOT融资①便是其典型代表。这类采购的特点是用私人的资金建设公共工程,再用该公共工程收回的资金清偿私人的债务。由于这种采购往往与特许经营权相挂钩,且涉及重大的公共利益,所以,各国往往都将其纳入到政府采购法调整的范围之内。这类采购的本质特点便是采购项目的公益性。值得强调的是,以上三个标准的载体或是对象应该是个体的或是某一类的采购项目,而不应该是某种采购主体或是采购对象。这样,就

①BOT是英文Build—Operate—Transfer的缩写,即建设—经营—转让方式,是政府将一个基础设施项目的特许权授予承包商 (一般为国际财团)。承包商在特许期内负责项目设计、融资、建设和运营,并回收成本、偿还债务、赚取利润,特许期结束后将项目所有权移交政府。实质上,BOT融资方式是政府与承包商合作经营基础设施项目的一种特殊运作模式。可以较为精确地划定出政府采购法的适用范围,既不会造成对经济主体正常经营的不适当的干预,又不会留下管理上的漏洞,造成对财政资金的浪费。所以,我国的政府采购立法也应该从采购项目的角度出发来规定其适用范围。因为,实践中所遇到的是一个个的采购项目,规定得过于原则,且不明确三者之间的关系,往往会使执法人员无所适从。

三、政府采购方式的比较分析

《WTO政府采购协定》和《示范法》主要体现出公平、公正、公开、透明的无歧视原则,要求各缔约国之间的政府采购须按最惠国和国民待遇原则处理供应商的关系。《WTO政府采购协定》在第五条投标程序中对采购方式的选用作了三种形式的规定:(1)公开招标;(2)选择性招标;(3)单独招标。公开招标程序是指所有有兴趣的供应商,无论来自国内或者国外,均可参加投标。这当然是世贸组织最为倡导的招标方式,最大限度地体现了竞争和贸易自由化。选择性招标程序指的是只有应招标实体邀请的供应商才可以投标。为了在该种招标程序中继续保证国际竞争的最佳有效,GPA专门在第十条作了进一步规定:各采购实体在保证采购制度有效运转的前提下,应以非歧视的方式邀请最大数量的国内供应商和其他国家供应商进行投标,并且应当保证各供应商机会均等。单独招标,即实体只与一个供应商进行单独接触并邀请其参加投标。这种方式无疑最容易对公平竞争构成威胁,造成采购实体对他国供应商的歧视和对国内生产者、供应商的保护,因此,协议对其进行了格外严格的限制。与《WTO政府采购协定》相比,《示范法》在制定其采购方法上显得比较灵活,作了七种形式上的规定: (1)公开招标; (2)两阶段招标; (3)征求建议书; (4)竞争性谈判; (5)限制性招标;(6)邀请报价;(7)单一来源采购。各国的采购实体根据不同情况,采用符合适用条件的方式,在透明的采购程序中使其采购任务得以圆满解决,这些方法的选定及其条件的严格设置,为广大意欲参加该协定的国家提供了参考样本。

我国《政府采购法》在采购方式的制定上主要参照了《示范法》。在第三章政府采购方式中列举了: (1)公开招标; (2)邀请招标; (3)竞争性谈判; (4)单一来源采购;(5)询价;(6)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,并在一定程度上对相应的适用条件进行了规定。从表面上看,这些方式似乎与国际规则差别不大,但如结合采购程序、法律责任等方面的规定和操作的实际情况来看,暴露出来的问题主要体现在以下几个方面:

1、从采购方式的排序和适用范围来看,除对公开招标规定应为政府采购的主要采购方式外,对其它方式的主次选用排序未作具体规定,对涉及到有关采购方式的适用条件规定得空泛无力。如,根据《示范法》规定,选择单一来源采购方式的,必须经国家指定的一个审批机关批准,并在指定的官方媒体上公布周知和提供充分评议机会之后,方能进行。我国对此种采购方式中只是列举了三种情况作为适用条件:即,供应商只有惟一、出现不可预见的紧急情况、从原供应商处添购。由于在法律中未规定严格的前提条件和适用范围,这就为采购实体有意避让公开招标和邀请招标,寻求竞争性谈判、询价、单一采购方式留下了法律漏洞,使采购实体拥有很大的选择权。这种法律的缺失造成实体在采购时的随意性,对他们的约束力明显不够。因此,在这种采购方式的交易过程中,极易滋生 “权力寻租”现象。

2、采购程序存在着太多的漏洞和缺陷。我国《政府采购法》在第三十八条和四十条分别规定了竞争性谈判和询价方式的一般采购阶段性程序,未对其他采购进行程序上的规定。作为政府采购监督管理机关的财政部在 2004年 8月颁发了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》,但对这些采购方式和相应程序没有出台具体的行为规范和实施细则,更谈不上在程序中的一些关键环节进行必要的法律制约,因而,采购程序中的黑箱操作不可避免。如在实际操作中,谈判专家无法站在第三方的公正立场来比较、客观评估供应商;谈判文件没有具体的法定要求和规定;报价文件或开盘文件的启封程序没有法律规定,等等。法律规定和行政规章上的空白,使商业贿赂屡禁不止,导致了“权力腐败”,在客观上违背了立法目的 “促进廉政建设”的初衷。

3、在质疑和投诉方面,我国《政府采购法》虽然规定了供应商的一些基本权力,对采购实体及其代理机构的行为也试图做出一定程度的限制,但由于长期以来我国受官本位思想及其体制的影响,行政垄断严重,行政机关被赋予的权力太大,长官意志盛行,权大法小,法律为权力服务的现象屡屡发生,大多数采购机构根本不惧怕供应商提出质疑和投诉。因此,一般来说,供应商为利益驱使,会选择避免被关在采购大门之外,不愿行使法律赋予他的权力,而被迫采用忍气吞声、疏通关系、请客送礼、行贿乃至把公共权力作为个人股份参与分红的做法。钱权交易的双赢格局使法律中的质疑、投诉程序不具有操作性而成为象征意义的摆设。

4、从采购的监督管理机构设置来看,《政府采购法》第十三条规定各级政府部门是负责政府采购的监督管理部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。从道理上讲,同属于政府的一个授权部门去监督管理同级政府的另一个授权部门,如出现争议,两方必然要求行政长官出面解决和协调,因此,这就从法律上默示了行政长官在同级政府采购上的最高权力。从监督检查的范围来看,第五十九条规定限于“加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查”,不包括省级以下未纳入集中采购目录的分散采购,法律的缺失使失去监督的采购行为变本加厉,为更多的腐败行为提供了可乘之机。

5、从有关当事人应承担的法律责任来看,对采购人、采购代理机构违法的处罚太轻,不足以控制政府采购中日益增长的腐败行为。如,采购人采用违法行为的目的是要得到个人的公共权力 “租金”,本应依法严办,但我国《政府采购法》第七十一条规定:应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;擅自提高采购标准的;委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的;等等,处罚只有改正、警告、罚款、处分、通报这几种类型,显得太轻。而且,在判别这些违法行为时困难重重,因为,该法中没有规定公开招标在什么条件下适用,也未规定采用其他采购方式的行政许可和审批程序,怎能说采购人是擅自采用呢?第七十五条、七十六条的应公布采购标准和采购结果及隐匿销毁、伪造变造采购文件处罚,也有类似处罚太轻之嫌。这些法律上存在的漏洞使政府采购人的权力和风险极不对称,在客观上放纵了腐败行为的产生。

通过以上分析,我国的政府采购制度与《WTO政府采购协议》和《示范法》的要求相比存在着重大的缺陷。主要体现在以下四个方面:一是制定的法律由于在立法目的、适用范围和采购方式等所有方面立足于国内,与国际规则的要求相去甚远,没有反映非歧视原则,未向国外开放我国的政府采购市场,也就未体现出真正意义上的公平竞争和有效监督机制,因此,该协议很多规定带有国内探讨的过渡期性质;二是没有制定一整套与之相适应的具体执行的实施细则和行政规章,执行机构在操作中无章可循;三是目前行政机构及其工作人员的权力过大,权大于法,政府越位行为屡禁不止,缺乏有效的政府约束监督机制;四是缺乏有效的不受政府控制的采购审批和监督检查机制。前两点属法律和规章的制定和实施,后两点涉及到我国政治体制的进一步深化改革。

我国政府要在不太长的时期中履行加入 GPA的庄严承诺,就应在政府采购机制上采取相应的对策,以适应我国与国际采购制度接轨的需要,建立开放、透明、公正的政府采购机制。

第一、在政府采购法律内容的制定或修订上应充分借鉴《WTO政府采购协定》、联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》和发达国家政府采购法律上的合理内容,为我所用。首先,在立法思想上要体现开放、公开、公平、无歧视原则。其次,在修订原则上要尽可能地与国际上政府采购法律接轨。要做到这一点,在目前的确有很大困难。现状是制定和执行法律的人员在参与身份上和他们尽责的职能上不易分清,因此,避免这种情况对于修订客观公正的法律显得尤其重要。再次,在法律内容规定上应尽可能制定得具体和有较大的可操作性,尽量避免使用“……依照国务院有关规定执行;国务院政府…部门认定的其他…方式;……”类似词句,毕竟,法律地位是神圣的,不能在法律制定上采用以行政规章替代法律规定的轻率做法。

第二、利用当前行政体制改革的契机,在政府采购机制上尽可能使决策权、执行权、监督权分离和脱钩。采购权力在职能上的分散是杜绝“权力寻租”和腐败的前提。在这方面,应参照国外做法,再结合国情确定国资委、发改委、采购职能部门、审计部门、财政机构等有关方面的具体职责,在机构设置上达到互相制约、互相监督。

第三、明确政府采购的最终目标后,不能搞一步到位,应分阶段组织实施。在这方面,应注意把握几个问题:一是要确定每个阶段的时间要求和具体目标,要有时间表;二是确定逐步放开的标的,根据具体情况,既可分别从政府采购的品类和金额方面考虑,也可结合品类、金额来进行划分,三是确定放开层次,即从纵向考虑中央、地方、基层放开的问题。

我国加入 GPA,必将引发我国近几十年来一直在讨论和探讨的政治体制必然向深层次的改革,从制度上对政府职能和管理者进行制约和监督,减少采购人员的“寻租”机会,使政府机关的职能从权力型向服务型转变,以制度上的公平、公开、公正代替暗箱操作,促进廉政建设,实现廉价的政府管理成本,建立高效低耗的有效政府管理机制。

〔1〕《中国加入WTO工作组报告书》WT/ACC/CHN/49,2001年 10月 1日,

〔2〕《WTO政府采购协定》

〔3〕《关于中华人民共和国加入WTO的决定》2000年 8月 25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过

〔4〕联合国《货物、工程和服务采购示范法》

〔5〕肖渭明.世界贸易组织《政府采购协议》与我国公共采购市场的逐步开放 〔J〕.经济研究参考,2002,(2).

〔6〕中华人民共和国政府采购法 〔Z〕.2002年 6月 29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过

〔7〕吴总建.我国政府采购制度中的缺陷及对策探讨 〔J〕.四川大学学报 (哲学社会科学版),2006,(5).

(本文责任编辑 王云川)

F81;DF96

A

1004—0633(2010)01—0067—05

2000—09—10

吴总建,西华大学经贸学院教授;

张小南,西华大学教授。 四川成都 610039