“新闻侵权”肯定说——兼与张新宝教授商榷

陈 清

(徐州师范大学法政学院,江苏徐州221116)

在侵权责任法起草过程中,围绕着是否规定“新闻侵权”争议很大。其中,持肯定说的代表性人物为中国人民大学王利明和杨立新教授,其学说主张主要体现在两人1995年合著出版《人格权与新闻侵权》一书和他们各自主持的立法专家建议稿[1-3]。持否定说代表性人物是中国人民大学张新宝教授,其学说观点集中体现在发表于《中外法学》杂志上的“新闻(媒体)侵权否认说”一文(以下简称张文)。2009年12月26日《中华人民共和国侵权责任法》通过,似乎意味着否定说取得了最终的胜利,但实体法上的制度安排并不能掩盖住应然法的价值光芒。笔者将从张文的论证结构入手,提出新闻侵权应属于特殊侵权行为,应单独进行规定。

一、对“新闻侵权”否认说的批判

(一)关于新闻侵权概念的界定

根据张文的表述,“新闻”一词既可以理解为静态的“新闻报道”作品,也可以解释为新闻媒体的从业人员动态的“新闻报道”的行为[4]。按照此种界定,似乎新闻侵权的这种表述不仅在语义上是行不通的,而且在立法层面上是没有任何价值的。事实上,如何界定“新闻侵权”完全取决于立法者的立法目的。近年来,热衷于研究新闻侵权的不仅在民法学者中大有人在,而且新闻学者也都十分关注。这足以说明,新闻侵权问题和新闻侵权案件俨然已成为中国社会一个带有普遍性的问题。因此,满足社会需求与回应社会现实是起草侵权责任法的立法者无法回避的话题。

新闻侵权应该解决的是新闻机构及其关系人利用新闻作品,损害他人人格权益的行为。该种界定,一方面明确了侵权主体只能是新闻机构及其关系人;另一方面指出了侵权的路径必须是利用新闻作品。与此同时,它还要求侵害的客体仅仅是人格利益。按照此种理解,我们无需再担心诸如新闻采访车在行驶过程中撞伤人等案件的定性困难问题,也终究不会作出新闻侵权立法无用的结论。类似的法律概念在民法上实际早有先例,如《民法通则》第121条关于“国家机关职务侵权”的表述。该提法同样解决的是特定主体(国家机关及其国家机关工作人员)特定路径(在执行职务过程中)下的侵权问题。

(二)从实然到应然的推理存在逻辑不周延性

张文用大量的篇幅梳理了西方主要国家侵权行为的立法变迁,试图在我国法律规定和司法解释中探寻关于新闻侵权的官方态度。其良苦用心无外乎是想证明以前均没有如此规定,现如今我们又何必反其道而行之?实际上,实然法层面的规定乃立法者的一种现实选择,而立法者选择恰恰又是与当时的社会物质生活条件息息相关的。马克思曾经说过:“立法者不是在创造法律,而是在表述法律。”立法在不同的历史时期和历史背景下所要完成的使命当然是有所不同。现如今,我们在起草侵权责任法的时候,同样无法回避中国社会现状。一方面我们看到了中西方社会同质的一面;另一方面我们更应对中国社会的特质有着更为清醒的认识。

新闻传媒在中西方社会的境遇存在着很大的差异。西方社会的传媒是在长期民主自由的政治环境下成长起来的,在整个社会运行过程中处于一个极其强势的地位。在西方,新闻传媒是社会最强有力的监督力量,政治、经济和文化等社会的方方面面无不处于其监控之下,社会成员对其有着无比的敬畏感。相反,中国传媒由于自身体制和外部环境的原因而略显“弱小”,甚至被有些学者讥讽为“稚嫩”,社会成员亦对其不以为然。然而,在中国法律监督体制尚未健全和完善的今天,年轻的中国传媒业从一开始就肩负着比西方社会同行更多的责任与使命。社会问题的揭露和社会矛盾的化解在很多时候都离不开新闻传媒的努力。我们很难想象,中国传媒业的倒下将会意味着什么?

近几年,社会上出现了越来越多的新闻侵权诉讼案件,其中以新闻媒体败诉而终结的居多。耶鲁大学陈志武教授对近年来发生在我国的170件媒体侵权官司所作的统计表明,媒体的败诉率高达80%。而在美国的媒体侵权官司当中,媒体败诉的几率仅为8%。2004年有学者对我国《民法通则》颁布以来的新闻侵权案件作了一个统计,媒体的败诉率达70%。这一残酷的现实已开始慢慢地在动摇媒体人的信念和决心。如何调动媒体人鞭挞社会的积极性,如何平衡监督人和被监督人的利益已成为摆在立法者面前一个急需解决的问题。笔者认为,在新闻侵权案件的处理过程中,应采取极其严格的标准,通过“人格权瘦身”的方式来给新闻传媒更多喘息的空间。如果在此类案件处理过程中加重了新闻传闻的法律责任,势必会损害到社会的整体利益。因此,我们只能在监督人和被监督人之间作出更加有利于监督人的选择,正所谓“两害相取取其轻”。总之,西方社会没有对新闻传媒特殊保护的做法不符合中国实际,我国已有的制度安排也存在明显的缺陷,不利于新闻传媒功能的发挥和价值的彰显。

(三)“新闻侵权”立法不存在任何技术障碍

张文用三点来说明“新闻侵权”在立法技术上行不通:其一,具体人格立法不妥;其二,具体列举“新闻侵权”没有实质意义;其三,反对采取多重标准类型化侵权行为。上述的三大理由实际上都并非是立法技术障碍。

首先,抽象人格立法与具体人格立法均有价值。抽象人格立法无须顾及主体的差异性,它把社会上形形色色的人格抽象出来形成“人”的概念,进而进行统一的规制。这符合近代社会天赋人权观念的精神,也是19世纪民法重要的制度特征。然而,进入20世纪之后,由于发生了两级分化、贫富悬殊、社会动荡以及各种各样的严重社会问题,近代民法实现了向现代民法的转变,民法的价值取向也由取向安定性转变为取向具体案件裁判的社会妥当性[5]。现代民法一方面继续坚持抽象人格理论;另一方面也开始积极地关注具体人格,比如说消费者人格、妇女人格和劳动者人格等。具体人格立法正视社会中不平等的现状,试图通过立法矫正当事人之间的利益失衡,对于实现社会实质正义至关重要。诚然,具体人格立法很容易造成法律面前人与人之间不平等,故其只能在保护社会弱势人格的特定场合才能被使用。需要说明的是,具体人格的强弱是相对的而并非一成不变的。如前所述,我国新闻媒体与西方同行相比弱势地位昭然而示,需要立法者苦心经营,故对其进行具体人格立法并无不妥之处。

其次,适度概括的方式需灵活运用。“一般条款+列举”的适度概括方式为1896年《德国民法典》所创设。一般条款,由于其过于抽象而给法律的适用造成很大的困难,并有可能导致法官自由裁量权的滥用。相反,完全列举,将法律所欲规定的事物逐一罗列。这样做的好处是使人一看就明白,无待解释,但其缺点是不易罗列齐全,有挂一漏万之虞,又无法预见到将来可能发生的新事物,还有条文冗长等特点[6]。因此,适度概括的立法技术堪称一流。在我国侵权责任法立法模式的选择过程中,学者们比较一致的认识是采取一般化和类型化相结合的方法,而且侵权行为类型化应当是对所有的侵权行为类型化,而不能只规定特殊侵权行为[7]。如果在一般侵权行为框架下具体列举新闻侵权,似乎真的找不到其立法生存的空间。然而,如果换一种思维,将其置于特殊侵权行为之下进行具体列举,其立法价值毋庸置疑。因为被具体列举的特殊侵权行为,并不是因为其侵犯的客体或侵权的方式有何独特之处,而是因为其他方面的特质。

最后,侵权行为类型化采用双重标准并不存在问题。张文中反复强调应按照侵害的权益来对侵权行为类型化,反对采取多重标准。笔者认为,双重标准应是侵权责任立法更明智的选择。因为侵权责任法规制下的侵权行为并非均采取过错责任原则,还有相当多的场合下采取的是过错推定或无过错责任。因而用一元化的标准来设计侵权责任法体系是极其不现实的。需要说明的是,刑法中犯罪行为类型化是完全可以按照侵害的客体来建构的,因为犯罪行为归责原则是一元的——即过错责任原则。根据刑法理论,犯罪嫌疑人只有在故意或过失的情况下实施严重危害社会的行为才有可能是犯罪,非过错情况下实施的危害社会的行为不是犯罪。我国刑法采取的正是这样一种模式,按照侵犯的客体把犯罪行为分为10类,并依照社会危害严重程度依次排序,最终形成了我国刑法分则的全部内容。

二、新闻侵权的特质

新闻侵权作为侵权行为诸多类型的一种,既具有一般侵权行为的共性,也具有自己的个性。

(一)新闻侵权主体的多元性

新闻侵权主体主要是新闻机构。由于我国对新闻机构的设立采取核准主义,新闻机构的开设要经国家新闻出版署的批准,然后再进行设立登记,所以,在我国新闻机构即是依法成立的法人。在上文界定新闻侵权概念的时候,曾提及新闻侵权的主体还包括与新闻机构存在业务的关系人。这主要是考虑新闻传播是一个需要由多主体参与的连续性活动。新闻的对象是信息,信息传播的实现一般要经历信息采访、撰稿、发表和转载等若干环节。因此,在司法实践中,一旦发生新闻侵权,受害人往往会将侵权新闻的信息提供者、作者、原载新闻机构以及重复传播者列为共同被告而一并起诉[8]。

新闻传播活动的特殊性意味着其不属于一般的民事活动,新闻侵权也就理所当然地不能按照一般侵权行为来处理。中国人民大学王利明教授负责起草的《中国民法典学者建议稿》第1 869条规定:“新闻作品构成新闻侵权,作者与新闻机构有隶属关系的,由其所在的新闻机构承担民事责任。作者与其新闻机构没有隶属关系的,或者新闻作品为作者履行职务之外所创作的,新闻机构和作者应当承担连带责任。转载侵权新闻作品的,受害人可以要求转载者承当相应的民事责任,但法律没有规定的除外。”尽管该条款在侵权责任的分配上还存在一定的问题,但关于侵权主体的界定还是基本准确的。新闻机构、作者和转载者均可成为新闻侵权的责任主体,但非常遗憾的是该条款忽略了信息提供者成为侵权主体的可能性。因此,新闻侵权主体的多元性需要在立法上予以宣示。

(二)新闻侵权归责原则的特定性

如何确定新闻侵权民事责任的归责原则,目前理论界有五种不同的观点[9]:一是主张过错责任原则,即以新闻侵权行为人主观上的过错为构成民事责任的必要条件;二是主张无过错责任原则;三是以过错责任原则为主,以公平责任原则为补充;四是根据新闻侵害对象的不同,采取不同的归责原则;五是根据新闻侵权承担责任方式不同,采取不同的归责原则。非财产性民事责任适用无过错责任,财产性民事责任适用过错责任原则。

理论界的上述主张有许多都存在明显的问题,并不十分科学。首先,无过错责任原则并不妥当。无过错责任又称之为危险责任,是19世纪西方资本主义经济发展的产物,是为了解决机器事故所造成的损害赔偿问题。无过错责任原则旨在使处于优势地位的一方承担更多的责任,以保护不特定的处于弱势地位的民事主体的利益。简言之,如果新闻侵权归责原则采取无过错责任,将会给年轻的中国新闻传媒科以较重的责任,进而对我国新闻传媒业的快速成长形成很大的冲击。其次,公平责任原则也不适用于新闻侵权。公平责任原则是为了解决侵权行为中过错责任和无过错责任所无法解释的情形,公平责任原则与过错责任原则本身就是不相容的。“以过错责任原则为主,以公平责任原则为补充”提法本身就存在逻辑上的矛盾。何况公平责任的主旨是通过公平的观念来平衡当事人之间的财产损失,并对不幸的损失在当事人之间进行合理的分配。考虑到新闻侵权的对象是人格利益,而保护人格利益的手段主要是非财产性责任,故公平责任原则实际上并无多少的适用空间,不应作为归责原则来看待。再次,“根据新闻侵害对象的不同,采取不同的归责原则”违背了法律面前一律平等的精神,对公众人物保护程度的降低主要是通过免责事由来实现的,赋予新闻传媒更多的抗辩权,而并非是通过实行与普通民众完全不同的归责原则来达到的。已有的立法上诸如此类的差别对待不在少数,如我国《合同法》第52条规定,欺诈胁迫损害国家利益的无效;《合同法》第53条规定,欺诈胁迫损害相对人合法利益的属于可变更、可撤销行为[10]。最后,归责原则是确定承担责任的前提,只有依据归责原则判断一个人是否要承担责任,然后才存在何种具体责任形式的问题。因此,根据新闻侵权承担责任方式不同采取不同的归责原则,实属把结果当作了前提使用,是一种本末倒置行为。

新闻侵权应采取过错推定的归责原则。过错推定是过错责任适用的一种特殊情况,是指受害人若能证明其所受损害时由行为人所造成的,而行为人不能证明自己对造成损害没有过错,则法律上就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。过错推定是介于过错责任与无过错责任之间的一种中间责任形式。过错推定较之一般的过错责任,更有利于保护受害人的利益,因为它将过错的举证责任转移给了侵害人,从而减轻了受害人的举证责任。在新闻侵权案件中,由于是新闻机构向公众提供了信息,故其距离相关的证据更近,让它承担举证责任更方便且更公正。

(三)新闻侵权免责事由的多样性

侵权责任的免责事由又称之为抗辩事由,它解决的是行为人在什么情况下对所发生的损害不应承担责任或减轻责任,目的在于划定行为人承担责任的界限。新闻侵权责任案件处理过程,如果新闻机构能够提出正当的抗辩,同样是可以免除其侵权责任。按照杨立新教授的看法,能够作为新闻侵权免责事由的共有22种[11]。新闻侵权免责事由体系如此庞大,实属罕见,目前我国立法上明示的侵权免责事由数量之和也不过如此。如此多的免责事由存在有利于新闻出版自由价值的实现。新闻自由,即“宪法和法律赋予公民所享有的从事和利用新闻活动而不受非法干涉的民主权利,是宪法规定的公民的言论和出版自由在新闻活动中的体现”[12]。作为公众代言人,新闻机构肩负着帮助公众了解政府事务、公众事务和一切涉及公共利益的活动,并运用舆论的力量促使它们沿着法制和社会生活共同准则的轨道运行的责任。故让其有足够的自由空间对于社会功能发挥至关重要,多样化的免责事由实际上是对新闻机构的一种特殊关怀。

三、新闻侵权在侵权责任法上的制度安排

新闻侵权上述诸特质就决定了其在侵权责任法中应有一席之地,最优的处理方案是将其作为一类特殊侵权行为进行单独的规制。

(一)特殊侵权行为的特殊性各不相同

所谓特殊侵权行为,是指构成要件不同于一般侵权行为构成要件的侵权行为。“特殊侵权行为之名称及规定所以出现,主要着眼于该类型之侵权行为,与过失责任有别之故”[13]。故传统民法理论认为,“特殊侵权行为即无过错责任原则”,明显是对该制度的曲解。实际上,诸类特殊侵权行为的特殊之处并不相同,有的是因为侵权主体的特殊性,有的是因为归责原则的特殊性,而有的则是因为举证责任的特殊性。未来特殊侵权行为的类型还有进一步拓宽的可能。当侵权行为的特殊性达到一定程度,原有的一般侵权行为体系无法容纳时,将其归入特殊侵权行为体系进行规制,实属明智之举。新闻侵权如此多的特质,足以让其在特殊侵权行为中有安身之处。如果将新闻侵权规制在特殊侵权行为中,有利于该制度的灵活设置,对于实现社会公共利益与个人私利的平衡是百利而无一害。

(二)现行侵权责任法为新闻侵权预留了空间

刚刚通过的侵权责任法,在立法体例上略显混乱,但仍能看出其采取的总分结构。第一章一般规定、第二章责任构成和责任方式以及第三章不承担责任和减轻责任的情形均属于总则的内容,而从第四章开始至第十一章应属于分则的内容。但第四章关于责任主体的特殊规定的出现使特殊侵权行为体系遭到了破坏。因为如果某种侵权行为在责任主体、归责原则和举证责任等方面均存在特殊之处,按现行立法思路岂不要分割成几处进行规定。笔者认为,应取消第四章规定的内容,将该部分条款分别归入不同的特殊侵权行为进行规定,何况我国已有的特殊侵权行为类型在现在立法上也没有穷尽。按照增加特殊侵权行为种类和完善特殊侵权行为体系的精神,新闻侵权在侵权责任法中作为特殊侵权行为出现是顺理成章的事情。

当然,伴随着社会的进步,新闻侵权还会涌现出更多的新问题,就在笔者写作即将结束之际,国务院作出了推进“三网合一”的决定,传播平台的大一统定会对现有的侵权立法形成挑战。但我们相信,独立的新闻侵权制度必将给新闻侵权案件以最贴心的制度关爱。

[1] 王利明,杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京:方正出版社,2000:523.

[2] 王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由:侵权行为篇[M].北京:法律出版社,2005:79.

[3] 杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明[M].北京:法律出版社,2007:17.

[4] 张新宝.新闻(媒体)侵权否认说[J].中国法学,2008(6).

[5] 梁慧星.从近代民法到现代民法[J].律师世界,2002(5).

[6] 谢怀栻.外国民商法精要[M].北京:法律出版社,2002:102.

[7] 杨立新.民法判解研究与适用[M].北京:人民法院出版社,2004:29.

[8] 于海涌.论新闻侵权的责任分配[J].学术研究,2006(6).

[9] 邓雷,王伟.新闻侵权的归责原则[J].法律适用,2009(3).

[10] 李开国.民法总则研究[M].北京:法律出版社,2003:87.

[11] 杨立新.论中国新闻侵权抗辩及体系与具体规则[J].河南省政法管理干部学院学报,2008(5).

[12] 王利明.新闻侵权法律辞典[M].长春:吉林人民出版社,1994:3.

[13] 邱聪智.民法债编通则[M].台北:台湾瑞明彩色印刷有限公司,1990:127.