跨国并购管制的国际比较研究

○王金洲

（长江大学管理学院 湖北 荆州 434023）

一、引言

20世纪90年代以来，在经济全球化、区域经济一体化趋势下，跨国公司为了推行全球经营战略，加强其在国际市场上的竞争优势和战略地位，在全球范围内掀起了一场规模宏大、影响深远的并购浪潮，跨国并购成为跨国公司对外直接投资的主要形式。然而，这种方式在为跨国公司实现其经济利益的同时，也对东道国政府的监管提出了挑战，并进而形成了跨国并购投资与东道国政府监管的一种互动博弈。本文主要介绍美国等西方发达国家对跨国并购政府管制的经验做法，通过比较主要发达国家对跨国并购管制的异同，从中得到一些有益的经验，旨在促使中国政府寻求一种既能保护正常的跨国并购，以维护市场竞争的活力，又能有效阻止形成市场垄断的管制体系，在利用外资的同时，确保经济乃至国家安全。

二、跨国并购政府管制的理论分析

管制一词源自于英文的regulation，泛指管制、监管和规制。跨国并购政府管制是指政府按照一定的规则对跨国公司的并购活动所采取的一系列管理和监督行为。对跨国并购的管制源于并购潜在的反竞争效果，即可能导致垄断，垄断的最大弊端就在于资源配置的低效率以及随之产生的社会福利的损失。近几十年来，反垄断控制的理论主要是基于产业组织理论而产生的。自1940年克拉克提出有效竞争理论以来，产业组织理论得到了长足的发展。从其发展历程来看，主要分为结构主义理论和行为主义理论。

跨国并购属于跨国公司对外直接投资的一种具体形式。这种投资活动对东道国经济增长作出的积极贡献是多方面的，包括资金、技术、管理等各个方面。同时，跨国公司的并购行为也给东道国的市场竞争、消费者福利等方面带来负面影响，东道国政府有必要对这种投资行为进行监督和管理。具体来说，东道国政府对跨国并购进行管制，主要基于以下理由。

1、防止竞争低效率的出现。根据产业组织理论，跨国并购往往会引起东道国市场中企业份额的变化，打破原有的市场均衡格局，对市场竞争结构产生影响。特别是在横向并购中，如果跨国公司为了控制东道国市场，而并购潜在的或有实力的竞争者，并购的结果是使并购后企业在东道国市场的份额显著增加，取得在东道国相关行业中的支配地位。并且鉴于市场占有率的提高和利用增加之间存在明显的相互联系，为保证取得长期垄断高额利润，并购成功以后跨国公司往往会通过规模经济效益构筑较高的市场进入壁垒，排斥竞争者，甚至采用不正当竞争手段打击国内同类企业，使东道国企业破产倒闭或陷入困境，市场竞争也将会变得无效率，这显然有悖东道国引资的初衷。

2、减少对消费者福利的影响。根据威廉姆斯模型可以知道，不论并购前是否存在市场势力，如果并购后并购企业取得市场支配地位，并购都会导致消费者福利的减少，减少的损失会转化为并购企业的经济利润。具体到跨国并购来说，并购发生后将会导致东道国消费者福利受损。假设垄断者是某种产品的唯一供给者，则厂商代表行业，在图1中可以比较垄断价格下的总剩余和边际成本价格下的总剩余，总剩余等于消费者剩余和生产者剩余之和，总剩余分别为垄断价格下的区域DEFA和边际成本定价下的区域DGA。垄断条件下的净消费者剩余是PDE的面积，垄断利润等于全部收入PQ减去APEF的面积。因此，净福利损失为EGF的面积。可见，垄断减少了社会总剩余，降低了资源配置效率。

图1 垄断的福利损失

3、保证国家安全防卫需要。这有两方面的含义：一方面是军事安全。每个国家经济的正常发展离不开国家的安全保障，而一些企业则承担着国防所需要的国内生产及相关高新技术的开发，它们是这个国家安全保障的物质和技术后盾，如果跨国公司对国内这些产业进行了控制，显然会影响到东道国保障国家安全所需的力量和能力。另一方面是经济安全。每个东道国都有一些关系到国计民生、关系着国家经济命脉的产业，如果这些产业被跨国公司所控制，政府就会丧失对国民经济实施宏观调控以及对市场进行有效监督的能力，这对于东道国政府来说显然是不能接受的。

三、发达国家对跨国并购的管制的比较

由于跨国并购对东道国经济发展的深远影响，各国政府对跨国并购都有相应的政策和有关规定，基于跨国并购属于国际直接投资的一种具体方式，因此各国对外国投资者的立法及相应的政策也适用于跨国并购者。同时，由于跨国并购是以并购方式进入东道国的，所以它又不完全等同于其他的国际直接投资方式，而必须受制于东道国有关并购的政策法规的约束。从主要发达国家的管制实际运作看，各国并购管制制度具有以下的共同特征。

1、管制跨国并购行为的基本目标相同。从各国对跨国并购的现行政策法规看，都是着眼于通过管制跨国并购行为防止和减少垄断和限制竞争的行为，以保护自由、平等、公平和公正的有效竞争机制，促进本国经济健康发展，提高本国企业的活力和国际竞争力。统计数据表明，全世界每年发生的大型跨国并购案多达数千起，而被东道国政府完全否决或禁止进行的并购交易不到0.5%。通过具体的、灵活的、可操作的方法来保证并购的结果不会降低有效竞争，同时也尽可能避免给被并购企业带来不必要的损失，提高并购效率。当政府审查部门发现并购交易案件有可能降低有效竞争、导致垄断时，往往通过与并购当事者协商的方式对部门资产进行剥离，以使跨国并购交易顺利过关，并且保证被剥离的资产能在市场上成为有效的竞争者。

2、管制跨国并购行为的立法体系相同。各国都通过《反垄断法》、《公司法》、《证券法》和《外资法》形成一个有机的政府管制体系，以达到禁止垄断和形成有效竞争的目的。即通过立法确立并购审查的宗旨、原则、执法程序，使政府对跨国并购的干预和审查合法化和透明化。美国管制并购行为的主要立法由两部分组成：国会管制并购的反垄断立法和政府管制并购的行为准则。在国会管制并购的反垄断立法中，最主要的是《联邦反垄断法》，是由一系列的不同法案所组成。自1968年以来，美国政府先后颁布了四部并购准则。在德国，没有像美国反垄断法那样的系统立法对企业并购进行管制，但在《公司法》、《反对限制竞争法》以及证券交易的有关法规中对跨国并购的规则作出了详细的规定。日本政府管制并购行为的主要依据是《禁止垄断法》。此外，日本颁布《商法》和《外资法》对公司并购包括跨国并购进行管制。

3、管制跨国并购行为的主要内容基本相同。管制跨国并购行为中包括关于外资进入行业都存在着限制的规定；对外资股权比例进行限制；对跨国并购的行为进行审查以及政府管制跨国并购行为的机构等方面的内容大致相同。

在美国，爱克森·佛罗里奥修正案规定：外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项并购将受到特殊的审查，执行审查任务的机构是美国外国投资委员会。根据美国交通部的规定，外国公司在美国航空公司的收购不得超过25%的股份，航空公司的董事会成员中美籍的董事比例不得低于2/3，外国公司对美国航空公司的收购由交通部审批。外国个人、公司或政府在其所在的美国船舶公司的股份不得超过25%，否则就取消沿海、内河航运权。《联邦通讯法》禁止为外国人所有或控制的公司取得经营通讯事业的一切设备的特许权。对外国公民在电视企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权超过20%者，不予批准。《原子能法》规定，禁止对外国人或为外国人所有或控制的公司发给从事原子能利用设施或生产设施等活动的许可证。

在日本，政府不仅明确禁止外资进入日本的盐业和烟草业，在空运、海运许多部门也有“国家安全”方面的限制，对于采矿业、农业、林业、石油和天然气等产业，外资进入也受到政府严格限制。日本《外资法》中将日本的产业大体上分为两大类：第一类自由化产业是指在各方面综合竞争力方面与外国企业相比还有一定距离的产业，在这类产业中，外国投资可占50%；第二类自由化产业是指在各方面综合竞争力方面与外国企业相当的产业，外国投资可占100%。根据日本综合组织《资本移动自由化法典》的规定，对于农业、林业、渔业、石油提炼以及皮革等行业仍然需要经过个别审批，才能进行包括并购在内的投资。

在德国，完全由国家垄断的部门有广播电视系统、电讯业和铁路系统。一般的限制部门的范围比美国要广，德国对外国投资者的持股比例及投资金额均无具体的限制性规定。德国对于非欧盟国家的投资者普遍存在着“歧视性”问题。

与此同时，我们必须看到由于历史背景的不同，发达国家对跨国并购管制又呈现鲜明的个性特征。美国是世界上并购活动最为活跃的国家，美国历史上曾出现五次并购浪潮，每次并购浪潮之后美国政府都会采取新的管制行为，美国对跨国并购管制的主要特点是外松内紧、表松里紧。在宽松的法律和制度框架下，跨国并购具体实施下来远比想象的复杂，特别是并购管制中的一些技术问题。德国对外资持欢迎态度，尤其是战后的经济恢复时期，因此，德国政府在管制跨国并购行为时基本上实行与国内并购行为相同的规则。日本是在美国的占领下实行经济民主政策，日本政府对外资实行的是先紧后松的政策，制定的结构体系内容上与美国相似，形式上与德国相似。由此可见，美国政府管制跨国并购的机制形成最早，其内容比较完善和成熟。

四、完善我国跨国并购管制体系的启示和建议

外资以并购的方式进入中国已成为FDI的重要趋势，它犹如一柄双刃剑，给我国经济带来正负两面的影响。从其负面上看，跨国公司对我国某些行业已经或正在形成垄断，据国家工商总局调查，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，瑞典利乐占软包装产品市场的95%，美国柯达占感光材料市场至少50%的份额，法国米其林占子午线轮胎市场的70%。此外，在手机、电脑服务器等行业，跨国公司均在中国市场上占有绝对垄断地位。外国资本在一定程度上已经威胁到我国民族工业的独立性，甚至直接威胁我国的经济安全。有鉴于此，借鉴欧美发达国家的经验，完善我国的跨国并购管制体系，并制定相应的管制措施，就成了当务之急。

通过比较主要发达国家跨国并购行为的异同，我们可以得到如下启示：首先，在确立我国跨国并购管制体系时应遵循国际社会的一般规范，如对政府管制体系的设计、管制目标的确立、管制主要内容的确定等可以参照各国的经验。其次，在政府管制跨国并购行为的具体内容上，应根据我国经济、政治利益的需要，界定禁止外资进入的领域，对重要行业的跨国并购实行政府管制，对大公司的跨国并购加以限制等。最后，有步骤地开放国内的资本市场、企业并购市场等，分阶段地扩大外国投资的领域，从而防止国家的经济命脉被外资所控制。

借鉴发达国家跨国并购管制的经验，要完善我国的跨国并购管制体系，主要可从以下几方面着手。

1、加紧制定以《反垄断法》为主体的相关法律法规。并购与垄断是一对孪生兄弟，《反垄断法》被称为市场经济体制下的“经济宪法”，我国可以在《反垄断法》里规定对外资并购的控制制度，以克服跨国并购的负面影响。通过《反垄断法》规制跨国公司的活动，既能做到遵守WTO规则，又能维护国家利益；既能充分吸引外资，又能控制跨国公司的负面影响，这是当前条件下我国的理性选择。

2、设立跨国并购审批机构。完善的中国并购审查法律体系有助于克服跨国并购可能带来的遏制民族工业、垄断国内市场等负面效应。中国应借鉴美国等国家的做法，制定一定的制度，对认定跨国并购涉及国家安全的，应设立专门的国家并购审批机构进行审查，该执行特殊审查任务的机构可由多个部委共同组成，直接归国务院管理。应建立国家经济安全咨询委员会，允许民间行业协会参加，充分吸收市场经验。

3、通过立法确立外资并购待遇标准。我国赋予外资国民待遇的同时，也有必要出台以下限制：（1）行业限制。国民经济要害部门、涉及国家安全和社会稳定的国防、新闻等部门，必须严格限制或禁止外资以并购的方式进入。（2）目标企业限制。在行业中处于举足轻重地位的企业，或者涉及国家机密和国家重点保护的传统技术的企业，应当严格限制外资兼并收购，或者规定较严格的审批程序和标准。（3）并购规模的限制。对于交易金额达到相当规模的外资并购项目，应当予以限制。（4）支付方式与支付时间的限制。外资并购一般应由作为并购方的外国投资者以可自由兑换的货币支付，而且应当在并购生效时即支付全部价款。（5）享受有关优惠政策的限制。企业并购中的一些特殊优惠政策和财政补贴不适用于外资并购。

4、立法规范外资并购审批制度。由于跨国公司并购是新生事物，我国还未建立一套专门的跨国并购审批制度。仅有的规定也太过原则，可操作性差，而且存在审批权限过于下放、审批权行使混乱以及审批环节多、程序繁、效率低等弊端。在外资并购的审批范围上，除了对“购买”股权或资产的外资并购方式进行审批外，也应将非按现有持股比例的股份认购、股份消除、认购配股及转配股等致使外商取得企业一定控制权的行业的外资并购纳入审批范围。外资收购我国上市公司的，还应当报中国证监会审批，并应遵守有关信息披露的规定。外资并购项目在立项时就应先进行产权界定和资产评估，并由国有资产管理部门出具文件予以确认。

5、建立我国国家经济安全防范体系。（1）确定一个负责国家经济安全的部门。该部门职能主要有：监测、预测并报告国家经济安全形势；制定《国家经济安全战略》，定期提出《中国国家经济安全报告》；从国家安全角度提出我国参与经济全球化的具体方针、政策和策略；依据国内外经济形势的变化，适时提出我国防范和应对损害国家经济安全的具体措施。（2）建立国家经济安全的联席会议制度。该联席会议应由国务院领导同志主持，由国家发展计划委、商务部、安全部、国防部等国务院主要部门参与。（3）建立我国国家经济安全预警指标体系。该指标体系的功能在于及时反映国家经济的异常征兆，适时采取措施，将显性或隐性的损失限制在最小的范围内。（4）建立必要的储备和保障体系。目的在于将国家安全遭到损害时的经济损失减至最小，防患于未然。

6、强化产业政策立法对外资进入行业和领域的管理。运用产业政策对跨国并购进行引导是各国政策的通行做法。从长远来看，随着我国经济体制改革的不断深入和对外开放的进一步扩大，我国对国有经济的行业分布也将有计划、分步骤地进行调整，将进一步加强国有经济的行业分布和先导产业控制，在基础产业领域广泛吸收各种非国有经济资本（包括外资），以加快基础产业部门的发展，充分利用现有企业的基础，促进支柱产业的发展。

五、结论

东道国政府对跨国并购进行管制、对跨国并购行为进行规范显然有助于减少并购行为给东道国带来的一些消极影响，从而使跨国并购投资更符合本国经济发展的需要，这也是现实中发达国家对跨国并购行为管制的原因所在。从各国对跨国并购管制的经验来看，管制的出发点是维护公平竞争，保护东道国消费者的利益及反垄断。同时，我们也应该看到各国的具体情况不同，采取的措施也相应有所不同，因此，我国政府在完善跨国并购管制体系时一定要结合我国的具体国情，不能全盘照抄发达国家经验。

[1]丹尼尔·F·史普博著，余晖等译：管制与市场[M]．上海：上海三联书店，1999.

[2]干春晖：并购经济学[M]．北京：清华大学出版社，2004.

[3]李娅、陈伟：跨国并购管制与国家经济安全：西方经验及对中国的启示[J]．国际技术经济研究，2006（1）.

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