「 鹿特丹规则」 下托运人义务变化的初探

汪忠华 江西财经大学

2008年12月11日，联合国第63届联合国大会第67次会议审议通过了联合国贸法会提交的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》，并定于2009年9月23日在荷兰鹿特丹举行签字仪式，将公约定名为《鹿特丹规则》（以下简称“新公约”）。截止2009年9月29日，已有以下19个国家签署了“新公约”，如果“新公约”获得主要航运国家的认可并使之生效，将预示着调整国际货物运输的国际立法，结束“海牙时代”，开启一个新的“鹿特丹时代”。

笔者通过对比相关公约中托运人的义务入手，阐述在“新公约”下托运人义务之强化及结合我国出口企业在实务中存在的问题，最后提出修改《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）中有关托运人义务规定的几点建议。

一、“新公约”强化了托运人的义务

托运人是对承运人相对而称，是海上货物运输合同重要的一方当事人，在现行海事法律制度的框架内，托运人是指与承运人订立运输合同的人。“新公约”对承运人和托运人双方的义务和责任，企图采用形式对称、机械平衡的方式，都用专门条款作了相应规定，即在一定程度上改变了以“承运人”为中心的立法模式。由于以往三个公约主要是对承运人的行为进行规范，对托运人的责任问题涉及较少，所以“新公约”丰富了托运人以下几方面的义务。

1.托运人制度的变化。《海牙规则》及其议定书《海牙-维斯比规则》作为第一部调整海上货物运输的国际公约，虽然多次出现了“托运人”的用语，并为托运人设置了诸多权利义务，但都没有明确定义“托运人”一词。《汉堡规则》首次对“托运人”下了定义，对传统的“托运人”观点进行了扩充，包括缔约托运人和发货托运人即发货人。我国《海商法》借鉴《汉堡规则》的相关规定，在第42条第(3)项作了相类似的规定。“新公约”由《汉堡规则》的缔约托运人和发货托运人变革为缔约托运人，即与《汉堡规则》第1条第三款规定的第一类托运人以及我国《海商法》第42条第(3)项规定的第一类托运人的定义没有变化为单证托运人，此定义是“新公约”创设的一个全新的概念。“新公约”除了在第1条第(10)项规定了单证托运人的定义之外，还为单证托运人设置了详细的权利与义务。“新公约”将发货托运人(发货人)排除在托运人的概念之外。

2.归责原则的变化。在《海牙规则》和《维斯比规则》中只是零散地涉及到了托运人的责任问题，如托运人应向承运人提供正确的唛头、号码、数量和重量信息，并对由于信息不正确所产生的后果承担赔偿责任。托运人对任何非托运人、托运人的代理人或其雇佣人员的行为、过失或疏忽所引起的使承运人或船舶遭受的灭失或损害不负责。另外，托运人对由于装载易燃、爆炸或危险性货物而直接或间接引起的一切损害或费用负责，即托运人实行完全的过错责任原则。在《汉堡规则》下，通过专门章节对托运人的责任进行规范，主要体现在第三章中，包括一般规则和关于危险货物的特殊规则，托运人承担的仍是过错原则。“新公约”第30条明确托运人规则原则为以过错责任为主，以严格责任为辅的原则，在托运人违反第31条第2款托运人对货物等相关信息的准确性保证义务及第 32条对危险货物的特别义务承担严格责任外，原则上承担的仍是过错责任，即灭失或损坏的原因或原因之一不能规则于托运人本人的过失或第34条述及的任何人的过失的，免除托运人的全部或部分赔偿责任。托运人根据本条被免除部分赔偿责任的，托运人仅对因其本人的过失或第 34条述及的任何人的过失所造成的那部分灭失或损坏负赔偿责任。

3.增加了托运人与承运人在提供信息和指示方面的合作义务。这是“新公约”对托运人义务的强化最集中的体现。此项义务是“新公约”为托运人增加的一项新义务。从表面上看，此项义务是托运人和承运人的双方义务，但第29条又规定托运人提供信息、指示和单证的义务，并在立法体系中把它放在托运人义务一章中，显然规则更倾向于托运人对承运人履行此项合作的义务。“新公约”第28条规定，如果有关货物正确操作和运输的信息处于被请求方的占有之下（大多数的情况是指运输合同的托运人），或者有关货物正确操作和运输的指示是在被请求方能够合理提供的范围内，并且请求方无法以其他合理的方式获取此种信息和指示，承运人和托运人应当答复对方提出的提供此种信息和指示的请求。“新公约”中，托运人提供信息的范围明显要广泛的多。

4.增加了托运人对危险货物的特别义务。“新公约”第15条使用了“可能形成危险的货物”和第32条的规定可以得出，有关危险货物的范围正在扩大，“新公约”对有关危险货物界定的最为广泛。“新公约”中有关危险货物的特别规则，明确托运人两方面的义务。当货物因其本身性质或特征而已经对或者适度显现有可能对人身或财产或环境形成危险时，首先，托运人有通知的义务，即应在货物交给承运人或履约方之前，将货物危险性质或特性及时通知承运人。其次，对危险货物加标志或标签。

5.强化了托运人的保证义务。托运人的保证义务已不仅仅拘泥于有关货物的信息。《海牙规则》第3条第5款、《汉堡规则》第17条第1款规定，托运人对其提供货物的标志、包件数、数量和重量的正确性，向承运人提出保证，托运人应对由于资料不正确所引起或造成的一切灭失、损害或费用，向承运人进行赔偿。“新公约”第31条第1款规定，有关此项义务从货物的信息扩展到合同事项中拟载明为托运人的当事人名称；有收货人的，收货人名称；须凭指示签发运输单证或电子运输记录的，指示人名称。

二、航运实践中存在的问题

1.目的港无单放货的问题。由于有两种托运人定义的存在，实践中，各方当事人对该问题的争议是时有发生。在长期的提单运输业务中，人们早已习惯在提单中将货物的卖方记为托运人，将买方记为收货人。这种传统的记载托运人的办法，在C组、D组、E组价格条件下的买卖中不会出现问题，因为此时交货人和托运人统一为买方或卖方。但在FOB价格条件下，订立运输合同是买方的责任，而实际交付货物的却是卖方。如果坚持托运人只能是订立合同者的原则，卖方便不应记入托运人栏，这在发生无单放货的情况下对卖方是非常不利的。如“和田”轮案：1992年1月30日原告北京A进出口贸易公司与案外人新加坡金太平企业订立了一份2000吨黑豆的出口“销货确认书”，价格条件为FOB。原告后来将货物交由被告所属的“和田”轮承运。原告为满足被告的要求，在代表上述货物的提单的托运人栏内填写金太平企业的名字。“和田”轮抵达目的港后，不见提单所有人前去提货，港方又不准谷物类库存，承运人依托运人声明，将上述货物交给了收货人。而原告却未收到被告的货款。原告以被告无单放货为由诉至天津海事法院。法院判决认为：原告虽持有正本提单，但该提单为指示提单，托运人是金太平企业，提单未经托运人背书，原告未能证明其具有提单合法当事人的地位，因此，原告对被告没有诉权。还有，在航运实务过程中，承运人难以识别交货托运人。当两种托运人均请求承运人签发提单时，承运人应向谁签发？承运人是否有权向第二种托运人请求运费？在其他方面，两种托运人是否承担相同的权利和义务等都是不清楚的。

2.对危险货物的界定问题。由于理论界缺少明确的危险货物定义条款，大多数运输法在规定海上危险货物运输承托当事人权利义务时，只是间接地对危险货物做了简单定义。我国《海商法》则没有提及危险货物定义。因此，实践中在确定特定货物是否属于危险货物时，一般是按照《国际海运危险货物规则》、国内的《危险化学品名录》等危险品名录来判断，并不是按照危险货物定义来直接判断。对于名录之中并未列明，而实际上具有危险性质的货物属于危险货物还是一般货物的辨别，没有明文规定，实践中一般通过专业人员和专门机构进行鉴定。这样就给司法判决带来了困难。如1994年著名的Effort shipping Co.Ltd.v Linden Management S.A.and Another(The“Giannis NK”)案是关于托运人托运危货造成船东损失的案件。在该案中，托运人托运了一批在装船时就已沾染上了谷班皮蠢这种害虫的落花生提炼物，但承托双方都没有发现。后来承运人在没有其他选择的情况下，只好将全部货物卸到海中，其中包括在装运落花生货物之前装船的谷物，而该谷物并没有沾染这种害虫。重新进行熏舱后，船舶终于得以在延滞两个半月之后装运下一个租船合同所规定的货物。

三、我国《海商法》修改的建议

我国1992年通过的《海商法》，其实施已逾15年，已出现了不少不能适应经贸与航运发展以及新法律体制的问题。《海商法》中虽然对托运人的主要义务做出了规定，但并不全面，而且有的规定并不明确。因此，笔者根据以上的分析对我国《海商法》提出以下的修改建议：

第一，对托运人的定义进行修改。根据前文的论述，可以将《海商法》第42条第3款第2项删除，同时增加一款—(六)发货人：是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。重新界定托运人的范围，明确卖方在海上货物运输关系中的地位，如果是CIF或者CFR贸易术语，则卖方不仅是托运人也是发货人；而如果是FOB贸易术语，则卖方只是发货人。依据“新公约”规定，托运人与发货人是相互独立的，托运人的概念中已经明确排除了发货人。FOB卖方要想再以托运人的身份享有运输法公约下有关托运人的权利与义务，则必须成为“单证托运人”，而运输单证上的记载是构成单证托运人的必要条件，即只有在运输单证的“托运人”一栏中记载其名字的人才构成单证托运人，而不取决于其是否实际向承运人或履约方交付货物。“新公约”改变了我国《海商法》下FOB卖方作为法定托运人地位的规定，取而代之的是单证托运人的制度。鉴于第42条改变了托运人的范围，故第66-68、70、条也应当给予修改。针对 66、67、68、70、条应该相应的加上托运人和发货人的条款。

第二，对《海商法》第72条的修改。应该改为：“托运人或者发货人向承运人交付货物以后，有权向承运人要求签发提单。应托运人或者发货人的要求，承运人应当向托运人或者发货人签发提单。但是，如果《海商法》第42条第3款第1目规定的托运人与第2目规定的发货人不同时，承运人应当向发货人签发提单。提单可以由承运人授权的人签发。提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。”

承运人应向实际交货的人签发货物收据，然后再凭货物收据向提交货物收据的人签发提单。由于“发货人”和“托运人”两个概念的分开设定，不仅可统摄CIF卖方、CIF买方、FOB卖方，这既解决了FOB卖方要求承运人签发提单的问题，又免除了承运人需要在两种托运人的法律体制下识别交货托运人的苦恼，在实务操作上简便易行。同时，此种做法也是为了保障发货人的权益，使其能够进行结汇。最后，此种做法为FOB卖方合法取得提单提供了“合法”的法律依据。

第三，对危险货物的范围做出界定，建立危险货物鉴定机构。鉴于“新公约”关于危险货物的定义，开始了概念化定义的探讨，这是运输法上对危险货物定义的一次新的尝试。我国《海商法》应该增加对危险货物的范围界定的条款。目前，中国海事局已经认可大连危险货物咨询中心具有海运出口危险货物性质鉴定的资质，但是对于化工贸易日益蓬勃发展的我国来说，全国仅有一个合法的海运危险货物鉴定机构是不够的。制定海运危险货物鉴定机构的技术标准和准入条件，逐步在沿海各港口引导社会资本建立中立的海运危险货物鉴定机构，为托运人出口危险货物提供技术支持。

中国既不是《海牙规则》的缔约国，也不是《汉堡规则》的缔约国，“新公约”统一国际海事立法，在其生效后对现存的制度将产生如何影响，尚有待于实践的考量。但其有关托运人的义务和责任的规定，具有一定的科学性，适应了时代发展的需要。通过探讨，说明托运人的义务在五个方面得到了强化，其中关于托运人与承运人在提供信息和指示方面的合作义务，很值得中国借鉴，毕竟“国际条约国内法化”是使《海商法》达到国际统一的前奏。