论婚姻的属性——以关系契约为视角

康 娜

(山东大学 法学院,山东 济南 250100)

论婚姻的属性
——以关系契约为视角

康 娜

(山东大学 法学院,山东 济南 250100)

虽然婚姻自治已深入人心,但婚姻契约观一直受到各种各样的质疑,而关系契约理论为婚姻的契约属性提供了一个新的理论视角。在婚姻关系中,交换、选择和未来意识共同交织于以婚姻家庭为基础的社会中,婚姻具备了成为契约的前提要素。但婚姻并不是普通的契约,婚姻是一种长期契约,婚姻契约具有不完全性,婚姻中的当事人既是婚姻共同体的成员,又是具有独立利益的个体,关系规范、社会规范和法律规范共同调整着婚姻契约。用关系契约解读婚姻,能够更加理性和客观地界定婚姻的性质和特点,为婚姻法律制度的设计提供理论基础。

婚姻;关系契约;承诺;婚姻专有性投资

在诸多有关婚姻关系的学说中,将婚姻视为契约的观点已经广为流行并最引人注目,成为资本主义国家婚姻法学界占统治地位的学说。但由于婚姻的特殊性,即使在实际上男女完全平等的时代,婚姻也不可能完全是古典契约法的那种契约,婚姻的契约观因此受到了各种各样的质疑。美国学者麦克尼尔提出的关系契约理论——“在自由和平等的基础之上,超越了古典契约理论中契约的范围,将那些具有经济因素,但经济因素又不是主要方面的关系纳入到契约的范畴中来”[1],为婚姻的契约属性提供了一个全新的理论解释。在本文中,笔者将结合关系契约理论,对婚姻的关系契约属性进行分析,以期对婚姻性质的研究提供一个新的解读。

一、婚姻关系之契约前提

关系契约理论的创始人Lan R·麦克尼尔(Lan R.Macneil)在论述契约的初始根源时,提出社会、交换、选择和未来意识是使契约成为可能的前提因素。婚姻是否可以视为契约,首先要看婚姻中是否具有以上四种因素。婚姻是家庭和社会的基础,婚姻关系中的当事人不可避免地处在社会的大环境中,因此,社会是婚姻具有的当然因素。婚姻又是当事人长期共同生活的一种安排,因此婚姻中的“未来意识”也不证自明。由此我们来重点分析婚姻中的选择和交换。

(一)婚姻关系中的选择

1、选择的权利

契约的前提是个人自治。婚姻在很大程度上是当事人之间的个人事务。“人们各处于发展的不同阶段,有不同的天资才赋,不同的感情和需求。”[2](P160)多数婚姻,不管是否承认,都有其基础。对婚姻的要求不仅在每一代人中发生变化,而且在一个婚姻和另一个婚姻之间也有不同,甚至在同一个婚姻中,当事人对婚姻的理解和需要也会随着时间而发生变化。婚姻对每一个人来说都是不相同的,这表明我们的法律应该更加有弹性,婚姻当事人应该有权自己构建他们认为适合他们自己的事实上的、道德上的以及法律上的婚姻轮廓。倘若对美好生活的认识是多元化的,那么要求一个自由社会中的所有人都赞成某种生活方式最有价值是根本不可能的。法律必须承认每个人都是独立的个体,有必要允许每个人按照他自己认为最合适的方式生活。“婚姻家庭法律制度的设计,应当为人们提供尽可能多的机会,让家庭成员过上最合适其本人的生活。”[3](P20)一个比较现实的做法是,法律只需规定个人在追求利益过程中的最小限制,这些限制反映了所有人(不管他们有什么特殊的品质和义务)在追求他们选择的价值生活时的最小限制和最低要求。

2、理性选择

经济学理论认为,“婚姻是一种可以被经济学术语模拟的交换关系,即使婚姻当事人的动机完全是非金钱的,或者完全出于金钱考虑。经济学将个人视为婚姻市场的参与者。人们在婚姻市场选择配偶的时候,会不断遇到不同的选择,每一种选择都有不同的成本和收益。个人对于这些选择的意愿由他的偏好所决定,对其肯定或否定的评价反映了个人的不同要求和价值观。这一评价的基础被假定源于效用,即每一结果所提供的满意的净值。”[4]个人的选择列队构成他的偏好顺序,该顺序被假定为反映了他对每一种选择所产生的效用的判定。

因此,从经济学的角度来看,“对于一个理性的人来说,如果成本收益显示他或她所期望的效用,相比他保持单身来说,将会因结婚而增加,他就会选择结婚。婚姻可以潜在地提供较高的利益,因为相比单身,人们可以结合他们的资源和努力以生产更多的非市场化的‘家庭日用品’。此处的‘家庭日用品’包括任何具有价值的东西,不仅仅是经济性资产,还包括非传统的商品,例如一定数量和质量的子女和性满足等。”[5]每个人都在寻求可以为他带来最大效用的伴侣,根据其潜在伴侣具有的特征,例如,智力、教育、健康、实力、生育能力、身高、道德情操以及宗教信仰等等,来评价其在市场或家庭中的价值。一个有效率的婚姻市场将为这些特征发展出预示的价格。也就是说,市场将为这些特征赋予反映其边际效率的价值,从而标示着与一个具有某些特征的人结婚所能带来的预期目标。

(二)婚姻中的交换

婚姻的内容包含了夫妻双方之间的很多交换。婚姻关系的核心部分在于彼此提供补充式(互惠式)服务。“通过交换,夫妻双方可以从共同生活中得到很多共同利益,包括经济方面的使用财产,困难时的经济扶持,疾病或困苦时的照看、相互陪伴,定期的性生活以及生育子女等。”[6](P15)概括起来,婚姻中主要有如下几类交换:

1、生育和教育子女的交换。“人类为了维持与个人生活攸关的社会结构的完整,必须有一个新陈代谢的过程,这种保障就是生育制度。但人类抚育作用有两个特性:第一,孩子需要全盘的生活教育;第二,这教育过程相当的长。这使得男女必须长期结合成夫妇。”[7](P109-115)在扶养子女的过程中,丈夫和妻子在不断地交换作为父亲和母亲的服务。

2、性的交换。从生理学上看,婚姻的第二个功能是纯粹的性交易,性的交换在婚姻中是极其普遍的。本来性交易是一种短期契约,不需要婚姻就可以产生,而且性心理学的研究表明男女之间的性交易更多建立在一次或多次上,而不是建立在长期的性关系上。人类学家费舍教授的研究表明,“男女之间在性伙伴的选择上天生就有一种‘短期行为’,但由于市场性的性交易成本太高,双方对所生孩子抚育上的贡献很难计算,也很难监督,所以交易成本很高。”[8](P49)但是“结成夫妇、成立家庭使得性交易的搜寻成本和讨价还价成本等交易成本降低,这与从市场自由交易到企业的形成相同,是一系列的契约被一个契约替代了。”[9](P6)性爱在婚姻中达到了一种规模经济。

3、劳务的交换。婚姻作为一个生产和消费单位,也是有分工的。家庭内部的分工,像其他分工和交换一样,一般是以李嘉图的比较优势为原因。但比较优势只是分工的起因,更重要的是,分工之后,分工还会因为专业化而进一步加强。因此,“在婚姻中,可以通过劳动分工实现比较优势利益和递增报酬,可以协调人力资本投资,还可以分享家庭共有品,包括两情相悦的爱情,调儿弄子的天伦之乐,共享收入和财产,即使彼此的知识和智慧,同样也是可分享的共有品。”[10](P209-234)

4、情感的交换。与其他经济交换关系不同的是,婚姻中存在大量的情感交换,在给予爱的同时也获得对方的爱,虽然是无形的,但却是一种实实在在的交换。有时候得到爱是一种收获,是一种情感需要;有时候给予爱也是一种收获,是一种情感需要。夫妻间提供了他人所无法提供的深入理解与心理安慰。

总之,婚姻中包括了一系列的交换,并且各种交换不是一对一的,而是相互交叉、错综复杂的。当然,婚姻中的交换与通常的交换关系中的交换是不同的。通常的交换关系受到给予能够马上得到回报的愿望和预期调解,而婚姻当事人通常并不期待自己付出的恩惠能立刻得到回报。他们不刻意区分自己或配偶所做的事情,即使看不到个人回报的机会,他们也会关注伴侣的需要。但这并不意味着交换在婚姻中是不存在的。婚姻中仍然存在交换,只是其方式涉及更长的时间、更多多样性的回报。故而社会交换理论才认为,“婚姻是依靠每个当事人控制的资源的交换和他人的需要所平衡的”[11],“衡量婚姻满意的标准是从婚姻中获得的利益是否超过从可替代的关系中得到的有效利益。”[12]

综上所述,在婚姻关系中,交换、选择和未来意识共同交织于以婚姻家庭为基础的社会中,婚姻具备了成为契约的前提要素。但婚姻并不是普通的契约,关系契约理论认为关系契约具有长期性、不完全性、当事人相互对立与统一、多种规范共同作用等特点,下文笔者将通过对婚姻关系特征的分析,来考察婚姻契约的关系契约特征。

二、婚姻契约的长期性

(一)当事人期待长期承诺

婚姻意味着彼此的承诺,不论婚姻内容如何千变万化,当事人至少在结婚之初都会明确表示出双方共同的期待,即双方期待能和对方共度余生。正是因为依赖这些承诺和期待,婚姻各方才对婚姻进行投资,牺牲了现在和将来的兴趣,放弃了其他选择。尽管可能是因为爱情和身体的吸引使他们走到一起,但是长期承诺对于补助这些吸引从而促进婚姻的成功来说是必需的。通常人把爱情作为成功婚姻的主要元素,从而得出结论,如果爱情不在的话,夫妇们就应该离婚。但是,进一步考察,最有可能引导建立一个成功婚姻的因素是对婚姻的奉献、家庭成员之间的互惠期望以及彼此的承诺。因此,大多数的人期望他们的婚姻是一种长期关系,因为长期关系的承诺将鼓励奉献和互惠,从而滋养他们的婚姻关系。

(二)婚姻受益于长期承诺

一个可信任的长期承诺不仅是人们心理上获得安慰的重要来源,还可以增加夫妇的物质福利。经济学家指出,“人们不是从收入中获得享受,而是从这些收入所换取的商品和服务的过程中获得享受。这些商品和服务被称为日用品。日用品可能包括干净的房子、美味的佳肴、高质量的孩子等等。结婚可以增加使用这些日用品的机会。在生产日用品的过程中,已婚夫妇从他们担任的角色和从事的行为中受益,而这些行为是他们在单身的时候不会做出的。”[13]这些行为包括基于期望能在持续的关系中受益而做出的牺牲。

大多数牺牲发生在亲子关系中。亲子关系要求至少有一方父母做出奉献,减少他们的工作来担任照顾孩子的任务。尽管父母亲们在最初可能预设他们将平等地承担扶养子女的任务,但是,他们经常会发现,如果一方调整工作,对照顾孩子承担主要责任,而另一方主要承担赚钱任务的话,家庭的总福利会提高。这主要是由更高薪水的工作总是提供给那些全身心投入工作的人的现实决定的,而全身心投入工作必然会影响照顾子女的责任。相应的,如果父母双方都对工作作出调整,那么家庭福利将可能降低。更高收入的来源还来自职业培训和从业经验,由于照顾子女而离开劳动力市场的父母一方往往将丧失很多这些机会。而夫妻一方之所以愿意承担扶养子女的责任,主要是因为他被对子女的爱、对配偶的感情,以及由另一方配偶更加重要的工作所带来的收入所激励。但是,由于这些利益通常在将来产生,因此“婚姻的持久性就是鼓励这些个人奉献的最重要因素。”[14]

除了亲子关系外,在婚姻中日益增加的潜在牺牲还有双收入家庭中的职业调整。当一个家庭只有一个赚钱的人的时候,整个家庭都会自动地根据挣钱那一方的工作机会进行调整。而在今天,双收入家庭变得越来越普遍,这一调整就变得很复杂了。职业要求经常需要人们工作很长时间或者忍受工作时间的不灵活,或者因为期望得到一个更高收入的工作要经常变换工作地点。针对这种情况,夫妻双方必须兼顾双方的利益而做出调整。因此,就可能出现一方配偶因担心损害对方配偶的利益,而放弃可以提高其自身工作机会的情况。这些由一方配偶承担的近期成本不得不由其他家庭成员所带来的长期利益来平衡。因此,婚姻的持久性对于婚姻当事人作出对家庭利益最大化的决定是非常重要的。

如果婚姻是一个可信赖的长期关系,那么配偶们就会被鼓励作出最有利于他们共同利益的决定。如果婚姻被认为是脆弱的、可以被单方面解除、婚姻中的奉献只能被有限地补偿,人们就会更多地关注狭隘的自身利益,而不愿意为了家庭的福利牺牲自己。[15]例如,如果一个婚姻可以被轻易地解除,婚姻当事人就将会更加重视工作而更少重视家庭,并可能强迫其配偶和孩子适应他的选择。对于他们工作的重视与其说是因为经济的需要和工作自身的吸引,不如说是为了防止潜在离婚的副作用。即使没有孩子,双方当事人也可能因强调自己的工作而减少家庭的总体福利。

因此,婚姻之所以长久以来被视为是终生的,或者至少是长期的,很大一部分原因是因为婚姻受益于长期承诺。这一承诺是非常重要的,因为它鼓励人们在婚姻期间的决策超越短期利益和自身利益,而有利于整个家庭的长期最大利益。

三、婚姻契约的不完全性

由于婚姻关系的长期性,人们在结婚时不能预测影响婚姻关系未来进程的所有偶发事件。这是因为以下几个原因:首先,许多预期结婚的人都不会对婚姻义务的履行作出清楚的规定,也不会有意识地在不同的强制执行方法中进行选择,以确保每个当事人的将来行为都能促进他们共同目标的实现。其次,在结婚时,当事人对于婚姻关系成功的可能性以及对方当事人在关系存续过程中是否会做出机会主义行为都有可能过度地乐观。最后,婚姻当事人很可能错误地将他们在最初结婚时的关系状态当做其关系的未来状态,并可能不考虑或不重视其关系将恶化的风险。[16](P506)因此婚姻契约注定是不完全的。

婚姻关系中的权利义务是非常广泛的,除了法律规定的那些之外,还有相当一部分处于不确定状态,这种不确定性是由婚姻的长期性、身份关系的广泛性、婚姻中利益交换无需对等以及当事人特殊的“订约”方式决定的。这就需要引导当事人积极协商婚姻事务,从而使婚姻关系中双方的权利义务逐步明确和协调,而法律在调整婚姻关系时亦应考虑给予婚姻关系一定的调适余地。“婚姻包含的身份关系是至为全面和至为亲密的,‘同财共居’中双方的权利义务有多种多样的表现形式,在履行各自的权利义务时,双方亦无法要求彼此利益的交换确定地对等,因为婚姻关系是很复杂的结合体,包括身心、财物、劳动等各个方面,利益指标无法完全而准确地测量,不仅婚姻关系本身有太多不可确定的因素,婚姻当事人也极少细细地拟定婚姻契约的具体内容。”[17](P28)由于婚姻本身的复杂性、脆弱性以及每对夫妇所需履行义务的千差万别,如果根据各种假设对婚姻义务提前进行具体规定,反而会使婚姻契约没有效率。并且婚姻关系就如麦克尼尔所称的“非承诺性”一样,“不是产生于当事人的承诺,而是产生于关系本身。”[18](P117-118)“‘丈夫’和‘妻子’的深层含义以及其后所包含的具体权利、义务主要取决于双方所生长的文化环境和所处的社会阶层和婚前关系。”[19](P18)婚姻关系的具体内容也会随着当事人在关系持续期间的交互作用而不断变化。

四、婚姻契约当事人的对立和统一

现代人对婚姻的看法反映了两种相互对立的观点:一种认为夫妻是拥有各自利益的独立个体,另一种认为夫妻是对促进婚姻福利负有特殊义务的共同体的成员。笔者把这两种特性称为婚姻关系当事人的对立和统一。

(一)婚姻当事人之间的对立

市场经济给我们的一般伦理道德带来的最大变化是承认每个人都有自己独特的、不可剥夺的利益,而且,每个人的利益都是平等的。婚姻当事人的对立强调双方都是拥有各自利益的独立个体。对自身利益的考虑是一个人大多数行为的动机和目的。婚姻当事人之间的对立能够使人们保持清醒,使其作出的承诺有利于其个人利益。认识婚姻当事人之间的对立,首先需要人格的独立与自主,需要能够客观地审视自我对婚姻的心理素质与行为能力,需要具有平等对待他人的社会觉悟,需要在必要时捍卫自己的利益与权利的勇气和技能。

(二)婚姻当事人之间的统一

尽管婚姻当事人的对立可以说明现代婚姻的一个重要特征,但它自身不足以确保当事人充分享受婚姻能够提供的特殊好处。也许大家会有同感,个人对婚姻中的成本和利益的敏感也许并不利于婚姻最大地发挥其效用。因此,认识到婚姻当事人之间的统一也是非常重要的。婚姻显示为一个分享利益的统一体,婚姻是个人行为的当然背景。婚姻当事人是作为一个承受婚姻权利义务的参与者,站在婚姻内部,而不是作为一个质疑婚姻权利义务的外部旁观者。婚姻当事人的统一使人们更加亲密和谐地共同生活。

(三)对立和统一的关系

婚姻当事人的对立和统一是婚姻的两个基础性的不同属性,彼此不能削减。每一个特性都有各自对于个人身份和婚姻关系中权利和义务的不同考量。每一个特性都代表了婚姻的一个重要环节。事实上,从现象上来说,婚姻当事人是同时肩负着这两种特性。在日常生活中,夫妇们在对立和统一之间徘徊,以寻求他们作为个人和作为婚姻成员的平衡。因此,决策就是一个复杂的过程,不能仅看到一种特性。在某些情况下,婚姻可以被看做对婚姻当事人统一体的反映:它通常被理解为在很多时候,在几乎所有的婚姻中,当事人会感觉彼此融为一体,同甘共苦。相反,还有一些情况,独特的个体意识将更加突出,当事人希望被视为独特的个体,平等对待。当事人彼此是统一还是对立可能导致不同的权利义务规则,在对立模型下,权利义务规则以平等、互相尊重的观念为基础,并为了实现共同的目标而合作;在统一模型下,权利义务规则以关心、互助的观念为基础,并合理分配婚姻利益。法律无疑一直在寻求婚姻这两种特征之间的和谐。

五、关系规范、社会规范和法律规范共同调整着婚姻契约

两性关系绝不同于以理性的物质利益交换为主的商业关系,它包含有深刻的精神内容和伦理色彩,因此婚姻法的调整方式就不能与商业契约法混为一谈,婚姻当事人依赖关系规范、社会规范和法律规范来共同保证他们之间的合作平衡。

婚姻中的关系规范是在长期的婚姻生活中,当事人在不断交互和博弈中所形成的规范。婚姻关系的亲密特征和相互作用的反复性将会使当事人建立一种随时间变化而变化的互惠式合作模式。关系稳定的最重要因素是解决争议和恢复合作平衡的交互模式。婚姻当事人也可能在一定情况下被诱惑做出具有短期偏好的自私行为,例如,婚外恋、过度休闲享乐或者过度开销等,这些行为都会不利于他们合作关系的长期利益。并且,随着情况的变化,当事人共同努力的负担有可能不再能够公平地分配,从而导致逃避、拖延或其他机会主义行为。但是,由于当事人受制于一个长期契约,因此,将来交互行为的预期将会影响他们对冲突情况的反应。由于双方当事人都保留有逃避将来合作责任的能力,因此,每一方当事人在作出选择的时候不仅要考虑直接的后果,而且还要考虑以后的冲突情况。当事人可能采取多种策略来面对重复交互作用的挑战,或者通过持续的拒绝合作来对抗另一方,或者,与此相反,通过合作型的调整来回应对方的行为。

关系规范虽然对决定婚姻的内容非常重要,但仅仅依靠关系规范,并不能创造一种阻碍背叛、促进长期合作平衡的环境。合作平衡的主要威胁来自于合作和背叛之间成本收益的变化。在有些时候,背叛的诱惑可能是非常强烈的,因为背叛可以获得短期回报,而合作可能会产生打折的长期利益。在这一时候,社会规范和法律规范的作用就显得更加重要。社会规范,包括习惯、习俗等,对促进婚姻当事人的合作起着重要的作用,可以加强甚至替代法律的强制机制。首先,婚姻要受制于许多看得见的社会规范,这些社会规范宣布并加强了当事人的承诺。许多关于婚姻的社会传统和习惯都具有约束的作用,加固了当事人最大化他们关系价值的承诺。其次,社会又影响着已婚夫妇对特定行为的预期。婚姻中的行为要符合普遍存在的社会预期,这将限制当事人的自由,引导他们走向诚信、忠实、正直和利他。最后,社会责难的威慑将会阻止那些与社会规范不相符合的行为。

对于法律强制规范,当事人一般不会愿意采用。首先,法律对于婚姻承诺的强制,可能会破坏鼓励互相努力和协调的关系规范而不能稳定合作平衡。其次,法律裁判是一个反复零合博弈的过程,它让当事人互相视对方为仇人,如果婚姻当事人的目的是促进现存关系的稳定,以最低的成本解决冲突,那么,选择正式裁决则很有可能恶化他们的矛盾。虽然法律强制有上述不足,但在婚姻关系终止时,法律强制仍然起着适度但重要的作用。法律强制可以提供一个清楚的可预见的婚姻终止程序,还可以保障当事人之间达成的离婚协议得到强制执行。

综上所述,婚姻是一种长期的不完全契约,婚姻中的当事人既是婚姻共同体的成员,又是具有独立利益的个体,关系规范、社会规范和法律规范共同调整着婚姻契约,因此,婚姻可以被视为是关系契约。用关系契约解读婚姻,能够使我们更加清醒和理性地看待我们的婚姻,将婚姻置于社会大背景中去考察,正确认识关系规范、社会规范和法律规范在婚姻中的作用,正确处理婚姻当事人的对立和统一,正确协调当事人的个人自治和国家干预,并通过法律制度的设计,合理分配婚姻利益,防止婚姻中存在的潜在不平等,惩罚婚姻中的机会主义行为,鼓励当事人的长期承诺和互惠共享,最终实现婚姻自由和正义的衡平。

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On the Essence of Marriage:Viewed from Relational Contract

KANG Na
(Law School,Shandong University,Jinan 250100,China)

Although the marriage autonomy has deeply rooted in the hearts of people,the view of marital contract has

various questions.Relational contract theory provides a new theory angle of view for the attribute of marital contract.Marriage is not a kind of common contract,but a kind of long-term contract with incompleteness.Litigates in marriage are members of the marriage community,at the same time they are individuals with independent interests.Relation standard,society norm and law regulation together adjust the marriage contract.To explain the marriage with relation contract can define the nature and characteristics of marriage more reasonably and objectively,and provide theory basis for the designing of marriage law system.

marriage;relational contract;compromise;marriage specificity investment

D923.9

A

1007-3698(2010)03-0005-06

责任编辑:蔡 锋

2009-12-23

康 娜,女,山东大学经济研究院博士后,山东大学法学院讲师,主要研究方向为民商法。

本文为2009年山东省博士后创新基金课题“婚姻专有性投资的法律保护”的阶段性成果,项目编号:200903086。