宪法学视阈下的中国女性权利保障

刘 沛

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

一、引言

柏杨先生曾说:“女人跟男人一样的也是人,也是独立的人。女人有拒绝大男人沙文主义的权利,有拒绝当男人附件的权利,有拒绝被男人骑到头上吆五喝六的权利,有主动提出离婚的权利。”①参见柏杨:《女人,天生是尤物》第四部分之“奋斗的目标”。

从法律角度看,任何一个国家对女性的社会定位和对女性权利的法律保障,总是在不同阶段呈现出不同特点,并在不同层面上得以维系和递嬗。古代社会的法律不乏对女性权利的保障,但更多的或许是压迫与侵害。到了近代,伴随着资产阶级革命的胜利,以宪法为核心的法律体系得以确立,才使女性权利在宪法和法律上得到切实的保障。二战后,随着宪法如雨后春笋般地在世界各国诞生,女性权利从根本上获得了作为“根本法”或“最高法”的宪法的保障,从而也揭开了女性权利发展历史上的崭新一页。同样,中国女性权利的历史,也是一个不断迷失、又不断被找寻的过程。只是到了女性权利得到宪法的认可与确认,从而获得以宪法为核心的法律体系的维护与保障时,中国女性权利才逐步恢复了自然的“真实”,女性也逐渐找回了个人的尊严与价值。

二、历史变迁——近代中国女性权利之滥觞

传统中国“家族式”的国家统治模式同忠孝、贞诚、三纲五常、礼教顺从等伦理道德相结合,外加传统农业社会中的自然经济、财产继承等伦理宗法制度在各方面对女性进行排斥,古代中国女性处于无权乃至客体地位。这一时期的法律与其说是为了保障民众的权益,毋宁说是为了维护神权、政权、族权、夫权“四条绳索”而禁锢和压迫女性的工具。可以说,旧社会中国女性的历史是一部饱含血泪辛酸的历史,女性的权益长期被漠视,而得不到法律的有效保护。

时至近代,伴随“西学东渐”的潮流,西方国家的民主、平等、自由、宪政等观念传入中国。1908年《钦定宪法大纲》的颁布拉开了中国历时近百年的宪政历程。②在《钦定宪法大纲》的历史地位上,学者们基本认同其是中国历史上第一个宪法性文件,开中国百年宪政建设之先河。参见秦强:《〈钦定宪法大纲〉颁布100周年学术研讨会侧记》,载于《法制日报》2008年7月27日第12版。可惜的是,《钦定宪法大纲》旨在巩固皇权,公民权利只是作为酌定事项以“附录”形式加以规定,更何况它最终只是“昙花一现”。1911年的《十九信条》基本上也是清室《钦定宪法大纲》的翻版与延续,对女性权利只字未提。从1912年的《中华民国临时约法》到1946年的《中华民国宪法》,不同时期的当政者都频繁地制定或颁行一部又一部的宪法性文件①这些宪法性文件包括:1912年的《中华民国临时约法》、1913年的《天坛宪草》、1914年的《中华民国约法》、1923年的《中华民国宪法》(又称“贿选宪法”)、1931年的《中华民国训政时期约法》、1936年的《中华民国宪法草案》与1946年的《中华民国宪法》。,然而,广大民众、尤其是女性的权利却从未受到作为国家“根本法”的宪法的关注与青睐。虽然有的宪法性文件也在内容上冠以“人民之权利义务”章节,却丝毫没有对于女性权利的特殊关照,更何况在中国这种“重男轻女”的传统观念笼罩下,其所规定的许多“权利”也大都与女性无缘。

三、文本透视——新中国女性权利保障之宪法轨迹

新中国成立后,中国女性在政治、经济、社会和家庭生活等各方面均享有与男子平等的权利。中国政府运用法律的、行政的和教育的手段消除对女性的各种歧视,保护女性的权利。

从宪法文本的角度来考察,必须提及的就是1949年所颁布的起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》(简称《共同纲领》)。②对《共同纲领》的这一历史评价,参见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社,2001年版 ,第429页。在《共同纲领》第一章“总纲”中,除了规定“中华人民共和国人民”的各项权利外,其第5条明确规定:“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会生活的各方面,均有与男子平等的权利,实行男女婚姻自由。”从而正式在宪法性文件中对女性权利做出了“单独”的“特殊”规定,实现了中国女性权利宪法保障的“革命性转折”。

作为新中国第一部宪法的1954年宪法,在很大程度上继承和发展了1949年《共同纲领》的内容。它把对女性权利的规定从《共同纲领》的“总纲部分”纳入其第三章“公民的基本权利和义务”部分,其第96条明确规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利”,“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。此外,在本章的其他条款中,也不乏透露出对作为弱势群体的公民的宪政关怀,这本身也是对女性权利宪法保障的深层次升华。

然而从1957年开始,宪法在中国遭受了严重的挫折、破坏甚至是倒退。1975年宪法存在着严重的“左”倾错误与缺陷。1978年宪法虽然继承了1954年宪法的一些基本原则,纠正了1975年宪法中存在的一些错误,但其对极“左”路线的批判还不够深入,也具有严重的“局限性”。1979年与1980年对宪法的两次修改,也未在根本上扭转这种态势。总而言之,这一时期所颁布的两部宪法,对公民权利的保护尚且缺失,更谈不上对女性权利的特殊保护了。单从文本上分析,1957年之后的宪法对女性权利的保护存在重大缺失,但是1949年的《共同纲领》与1954年宪法,毕竟为改革开放后的1982年宪法对女性权利保护的“回归”与“重新确认”奠定了基础。

四、现状解读——中国女性权利保障之内容缺失

(一)女性权利保障的既有规范依据

1、宪法及宪法性法律

我国现行宪法规定了保护女性权利的政策、原则和规范。主要包括:(1)宪法第48条:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行同工同酬,培养和选拔妇女干部。”第49条:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方均有计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女、儿童。”(2)1996年《中华人民共和国选举法》第6条:“全国人民代表大会和地方人民代表大会的代表中,应有适当数量的妇女代表,并逐年提高妇女代表的比例。”(3)1995年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级政府组织法》第59条:“地方各级人民政府行使下列职权:……(九)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利。”

2、专门法律

2005年《中华人民共和国妇女权益保障法》是我国第一部以妇女为主体、以全面综合地保护妇女合法权益为主要内容的基本法。该法从政治权利、文化教育权益、劳动和社会保障权益、财产权益、人身权利、婚姻家庭权益等方面对女性的合法权益进行了具体详细的规定与保障。

3、行政法规及其他

这一层面的法律法规有:1988年《女职工劳动保护规定》、1990年《女职工禁忌劳动范围的规定》、1993年《女职工保健工作规定》、1994年《企业职工生育保险试行办法》、1996年《企业职工工伤保险试行办法》,以及2003年《工伤保险条例》、2004年《劳动保障监察条例》等。中国政府批准的有关妇女人权保障的国际公约有:联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》,国际劳工组织《男女工人同工同酬公约》(第100号公约)和《关于就业及职业歧视的公约》(第 111 号公约)等。[1]

(二)女性权利保障的内容缺失

由于我国是发展中国家,受经济和社会发展水平的制约及旧观念的影响,女性受教育的程度和参与社会发展的程度还不够高,法律上关于男女平等的规定还没有完全落实,社会上歧视女性的现象仍然存在,贫困地区女性的生活状况有待改善,法律对女性权利保障的任务还很艰巨。法律对女性权利保障内容的缺失主要表现在:

1、保障女性权利的立法有待增加和完善

众所周知,宪法在一国法律体系中居于最高地位,是国家根本法,女性权利保护离不开宪法的呵护。因此,有关性别平等、女性人权、女性政治权利等核心内容必须纳入宪法的保障范围。我国目前已通过根本法、专门法、基本法、行政法规和地方性法规等形式构筑了相对完整的女性权利保障体系。但在专门法保障上,目前只有妇女权益保障法,对于社会生活中侵害女性权利的突出现象还缺乏专门性立法。比如,在反就业歧视、反对家庭暴力、抗击性骚扰、控制新生儿性别比例失衡、统一男女退休年龄等方面仍缺乏专门立法保障。专门立法的意义不在于其他国家有中国就必须有,而是因为它能够立足于各类侵害女性权利现象的特点,针对现行法过于原则和有所疏漏的不足,采取具有可操作性的专门防治措施,并且在诉讼程序、证据规则、法律责任等方面多有不同于一般法律规则的特别规定。以上这些方面正是我国女性权利保障内容缺失之所在。

2、法律适用对象范围过于狭窄

对于以上既有规范的适用对象,无论在立法上还是实践中,得到立法保护的主要还是城市中的女性。而对我国最需要保障的农村女性来说,则几乎没有或较少提供实际的保障。例如,广大农村妇女还不能享受到社会保障制度给她们带来的众多利益,如,社会保险中的养老、失业、医疗、工伤、生育等方面的利益。还有就是在广大农村和偏远、贫困地区,仍存在早婚、买卖婚姻、近亲结婚等违犯婚姻法现象,这些无不威胁着女性权利。

3、法律规范设置过于笼统,可操作性不强

这主要表现在两个方面:第一,法律条文的规定多属于原则性宣示,如,“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”等等,这导致执法者无从下手,在实践中无法切实保障女性权利。而近年来有关中国女性权益的研究成果显示,她们在受教育、劳动就业、失业、生育、家庭生活等方面仍存在许多困难,其权益实现仍存在各种障碍。[2]因此,我们的当权者或立法者更应该立足于这些关乎女性生计的实在层面,真正做到“以人为本”,而不只是在纸面上教条式的“宣示”。第二,实践中缺乏与宪法、妇女权益保障法相配套的、切合实际的、具有可操作性的行政法规或是相应的政策措施,因此很难切实可行地维护女性权利。现有的对女性权利的规范确认多是从实体上加以规定,缺乏程序上的有效保障,这就导致诸多关于女性权利保护的规范难以实现。

4、缺乏有效的救济途径

虽然1982年宪法及其修正案在内容上已经比较“先进”,但令人遗憾的是,到目前为止我国还没有建立起长效的违宪审查制度或是宪法诉讼机制,这就导致现实当中许多由宪法规定的女性权利受侵害时得不到有效救济。另外,女性合法的控告、申诉权还没得到完全保障。再者就是缺乏对保障女性权利的执行、监督、服务机构的设立与监管。现实中,受害女性申诉无门的情况仍然存在,在处理女性反映的棘手问题时,少数部门仍有互相推诿、久拖不决的种种现象。

五、结构重整——基于宪法学视阈下的分析

通过以上分析不难看出,尽管1982年宪法及其修正案在女性权利保障方面曾发挥了巨大作用,然而其本身的局限性与内容之缺失不容忽视。为了更好地实现对女性权利的保障,笔者认为应从以下方面入手:

(一)完善宪法及宪法性法律关于女性权利保障的内容

1、增加相关内容。第一,应使国内法和国际法相衔接,在宪法中确认《世界妇女人权公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》中的一些原则和精神。第二,将性别平等、女性受教育权、生育权等女性人权问题纳入宪政框架进行研究。第三,关注女性的政治权利,明确规定妇女在国家政权结构中所占的比例。由于我国选举法关于“应当有适当数量的妇女代表”之规定过于模糊、缺乏操作性,因此可以考虑在选举法中明确规定妇女参政的比例要求,可以国际通行的30%为标准。①为了更好地保障女性权利,这一比例(30%)不能只适用于人民代表大会,在政府、司法机关中同样要适用,甚至政党及政协的规章中也要有相应的规定。各级人大、政协和人民政府领导成员中都要有1名以上的女性。50%以上的国家机关部(委)和省(自治区、直辖市)、市(地、州、盟)政府工作部门要有女性领导成员,提高女性在市(地)级以上国家机关中的厅局级、处级公务员中的比例,在省、市、县级后备干部队伍中女性不少于20%。提高女性在各级各类国家机关公务员中的比例,在女性比较集中的部门、行业管理层中女性的数量要与女职工比例相适应。在村民委员会、居民委员会成员中要有一定比例的女性成员。②引自《中国妇女发展纲要(2001—2010年)》。第四,宪法还应当增加对女性身体尊严的保护性规定。③增加对女性身体尊严的保护性规定,为诸如“性骚扰”等问题的立法与完善提供准依据与基础。关于性骚扰问题的探讨,可以参见胡波:《关于性骚扰立法的几点思考——兼评〈妇女权益保障法〉相关条款》,载《妇女研究论丛》2006年第1期。

2、增强相关内容的可操作性。第一,根据宪法对女性权利的规定,删减或者细化其中纲领性、宣言性的、过于笼统、模糊的内容,增强其实际操作性。尽快完善与宪法、妇女权益保障法相配套的、切合实际的、具有可操作性的行政法规和相应的政策措施,切实可行地维护女性权利。第二,完善保障女性权利的程序性规范。例如在选举法中可明确规定女性代表的条件、比例、选举程序、任职期限等等。遵循“正当程序原则”,以期实现规范的可操作性。

3、建立健全违宪审查制度或宪法诉讼制度,为女性权利的宪法保障提供相应的救济途径。诚如英国法谚所言:“无救济即无权利。”[3](P169)对宪法权利的保障主要有绝对保障与相对保障两种模式,我国侧重于后者。宪法权利通过司法途径加以保护,是现代法治国家的基本制度,也是现代人权保护的基本原则。[4](P218)尤其是在其他普通法律对女性权利保护缺失的情况下,通过宪法诉讼机制进行救济就显得尤为必要。笔者认为,可以我国目前的行政诉讼机制为契机,逐步过渡到宪法诉讼制度,从而使广大女性可以拿起宪法的武器来保护自己的合法权益。

(二)完善以宪法为核心的全方位部门法体系

以宪法为核心,以《中华人民共和国妇女权益保障法》为主干,健全并完善保障女性权利的相关部门法体系。2005年颁布的妇女权益保障法是我国第一部以妇女为主体,以全面综合保护妇女合法权益为主要内容的基本法。它不仅是一部具有宪法性法律性质的特别法,也是新时期保护女性权益的宣言书。但是该法仍存在一定的缺陷与不足。④例如,该法第52条规定:妇女的合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法向仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院起诉。由于对执法主体立法的不明确,导致人们对妇女法执法主体和参与部门的认识差异较大,有认为执法主体是“法院”的,有认为是“司法部门”的,有认为是“公安”的,有认为是“妇联”的,有认为是“各级妇儿工委”的,因此当妇女权益受到侵犯,执法主体相互推诿导致女性的合法权益得不到法律的保障。该法应明确规定保障妇女权益的救济机制,以及相关部门没有及时采取措施应承担的法律责任。

另外,还要健全并完善国家的各种单行法律法规、地方性法规在内的一整套保护妇女权益和促进男女平等的法律体系,比如,在刑法中可进一步完善拐卖妇女罪的相关规定、使预防和打击拐卖妇女犯罪更加有法可依。开展对拐卖妇女犯罪的综合治理,防范、打击拐卖妇女犯罪活动,积极救助、妥善安置被拐卖的妇女,从而有效维护妇女的合法权益。制定性骚扰防治法、制定家庭暴力防治法,并探索建立预防、制止、救助一体化的反家庭暴力工作机制。制定反就业歧视法,保障女性工作权利和获得经济资源的平等权利。在招工、招聘中禁止性别歧视,保证在劳动合同和集体合同中有对女职工的特殊保护条款,健全对女职工的特殊劳动保护措施。完善相关立法,保障农村妇女依法享有的农村集体经济组织成员资格和其他各项合法权益。摒弃违反法律法规规定、侵犯农村妇女权益的村规民约,保障农村妇女的土地及其他相关财产权益等。

(三)设立保障女性权利的执行、监督、服务机构

为了使保障女性权利的法律得到切实的实施和遵守,而不至于沦为“一纸空文”,许多国家设立了保障妇女权益法律执行的监察机构。反观我国,并没有设立此种机构。国务院和各地方政府的妇女儿童工作委员会,由于进行的主要工作是宣传、协调、总结,没有权威性,从而造成了侵害妇女参政权的事件没有具体的管理机关负责处理的尴尬局面。此外,目前覆盖全国的妇女组织只有妇女联合会,而“妇联”只是群众性组织,并没有处理具体问题的“实权”,既不能制定、发布有法律约束力的文件,也没有对法律的执行权和监督权。

借鉴国外许多国家设立保障妇女权益法律执行的监察机构的经验,可以考虑在我国人民代表大会和政府机构中设立妇女组织,不仅要管理妇女工作,更重要的是赋予它执行、监督有关保障女性权益法律实施的职权,改变目前“执行难”、“执行软”的无奈局面。

另外,还要建立法律援助体系,为女性提供多种形式的法律服务和社会救助。健全信访接待制度,开展法律咨询和服务,及时处理女性投诉。采取多种形式,向遭受暴力侵害和需要帮助的女性提供法律、医疗、精神康复等方面的帮助和服务。工会、共青团、相关社会团体等要在各自的职责范围内依法维护女性的合法权益。①引自《中国妇女发展纲要(2001—2010年)》。

六、结语

男女平等、保障女性权利关乎人类社会和谐发展。历史证明,不解决女性权利问题,不从宪政的高度审视女性权利问题,就绝对无男女平等可言,也就不会实现女性权利自身的张扬与超越,从而也就根本不可能实现建设法治国家的理想目标和构建和谐社会的雄图伟志。和谐社会目标的实现,绝对离不开对女性这一重要而特殊的社会群体的保护与关注。要想真正实现对女性群体的保护与关注,必须从宪法、宪政的高度切实保障女性权利。一个国家也只有切实保障以女性为代表的特殊群体的人权,使每一个公民、尤其是女性真正获得作为人的尊严和权利,才能被称为真正的法治国家、和谐社会。

[1]薛宁兰.中国妇女权利法律保障体系的结构[J].中华女子学院学报,2008,(4).

[2]龙翼飞.实现妇女权益与完善社会保障制度[J].中华女子学院学报,2004,(5).

[3]王雪梅.儿童权利论[M].北京:社会科学文献出版社,2005.

[4]林来梵.从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言[M].北京:法律出版社,2001.