印度离岸软件外包的法律保障及对我国的启示

2010-02-16曾文革

郑州航空工业管理学院学报 2010年4期

关键词：著作权法离岸知识产权

曾文革，白婧

(重庆大学法学院，重庆 400030)

印度离岸软件外包的法律保障及对我国的启示

曾文革，白婧

(重庆大学法学院，重庆 400030)

随着经济全球化的发展，软件外包成为现代服务业的重要组成部分。离岸软件外包由于成本和技术的优势获得各国青睐。我国被认为是全球软件及信息服务离岸外包主要的接包国之一，但由于法律与政策等相对滞后，目前我国的软件外包在很多方面还不能与全球最大软件外包承包国印度抗衡。通过对印度离岸软件外包相关法律制度的考察，可以从其知识产权保护、税收等方面的具体立法中获得启示，从而对完善我国离岸软件外包立法发挥重要借鉴作用。

服务外包;离岸软件外包;知识产权保护;印度

一、印度软件外包发展现状

随着经济全球化的发展，美国、日本、西欧各国成为全球软件外包的主要发包国，其中美国占全球软件外包市场的40%，是最大的软件外包国。而印度、爱尔兰、加拿大、以色列、墨西哥、中国等国则是主要的软件外包承接国，其中，印度是全球最大的软件外包承接国。2006年全球的外包市场中印度占有41%的市场份额，拥有绝对的领先地位①。2009年度印度软件外包出口估值约为四百七十三亿美元。②在竞争激烈的全球软件市场中，印度的成就越来越引起各国瞩目。世界银行对各国软件出口能力的调查结果显示，印度软件的出口规模、质量和成本三项综合指数均居世界前列。印度软件产业是出口导向型的软件产业，其目标市场主要面向国外，IT行业的增长主要由出口带动，国内市场销售额则较小。印度有大量海外人才，仅硅谷就有三十多万印裔，他们中有一半和印度有业务往来，并有1/4在印度投资③。印度政府重视软件行业，除了加强人才培养，印度政府自20世纪90年代初就制定了《信息技术法》、《软件技术园区(SPT)计划》等法规并成立软件科技园，以促进印度软件的出口。此外还给予出口导向型软件公司五年的特别免税优惠，实施政府采购和促进消费政策，强制性购置国产IT产品，这些政策极大地刺激了印度软件产业的发展。

二、印度软件外包的相关法律制度

近几年，印度加速立法进程，相继制定了《信息技术法》(2000年)、《半导体集成电路布图设计法》(2000年)、《信息权利法》(2005年)等。为促进与软件相关的硬件制造的发展，2003年印度的通信与信息技术部制定了《国家电子/IT硬件制造政策》，从关税、进出口、支持研发、开发市场等方面规定了相关的政策措施。在《所得税法》中，对于软件外包的相关税收问题也作出了规定。

印度促进软件产业发展的法律及政策具有两个重要特点:一是政策色彩比较浓厚，政策的数量多于法规，并且政策的内容比较具体;二是相关法律规定的综合性较强。

1.知识产权保护力度较强

(1)知识产权立法。前面已经提到，软件外包最重要的是对知识产权的保护。20世纪90年代以前，和其他发展中国家一样，印度软件产业也曾陷入知识产权保护不到位和盗版猖獗的严重困境。经过十几年的高速发展，印度软件业取得如此令人瞩目的成就，离不开印度政府在知识产权保护方面的努力。印度对著作权的保护意识比较先进，它很早就签署了著作权保护的国际条约——《国际版权条约》和《伯尔尼条约》，并在1992年、1994年对其版权法进行了修订，把计算机软件列入保护范围。

1994年印度议会对1957年的《著作权法案》的修订成为了印度著作权保护的里程碑。该法算得上是世界上最严格的著作权法之一，它明确规定了著作权人权益、软件出租权以及使用者制作备份的权利。该法第16条规定，在没有合适或者特殊理由的情况下，严禁非法制造和散布正版软件的拷贝。在没有版权所有者允许的情况下，严禁出租或出售任何电脑程序的副本。最引人注目的是该法修订后对软件版权的违法者处以相当严厉的惩罚和罚款。例如，计算机版权的违法者将同时面临民事和刑事的指控，可被处以7天以上、3年以下的监禁，并处以5万到20万卢比的罚款④。经过立法与执法方面的不断努力，印度的知识产权保护水平获得了西方国家的认可，印度软件产业与美国的合作越来越多，西方跨国软件企业特别是美国企业到印度投资建厂的意愿也越来越强烈，印度的软件企业很少遭受美国的301条款制裁。

1999年印度进一步对版权法进行了修订，通过此次修订，实现了与TRIPS的完全接轨。印度1957年著作权法第38部分特别规定，著作权保护期限是从著作权生效的第二年起25年，而1999年修订的著作权法按《与贸易相关的知识产权协定》(TRIPS)的要求把计算机程序的保护期限从25年提高到50年⑤;同时还赋予印度版权局处理著作权侵权案件的权力，对外国作者的作品给予与国内作者同样的保护。

2000年10月18日，印度《信息技术法》正式生效。该项法律对非法进入计算机网络与数据库、干扰服务、传播计算机病毒、篡改原文件、复制软件、伪造电子签名等违法行为规定了具体惩罚措施，并认可电子合同、电子文书和数字签字，使印度成为世界上第12个有此类法律的国家⑥。此外，印度还签署了很多知识保护的国际协议，严厉打击盗版。在这种形势下，印度软件用户的版权意识得到增强，国内软件产业拥有更规范的环境，印度软件外包企业在国际上也获得了好口碑。

(2)知识产权保护的执法。欧美国家的软件外包发包商在选择接包商时，对于接包方所在国知识产权保护水平要求相当高。在这种情况下，印度政府除了积极调整知识产权条例与政策外，还成立了专门的机构，监督知识产权法的执行情况。印度全国软件服务公司协会是软件业反盗版的执法机构。此外，印度第一软件公司纳思克公司(NASSCOM)也曾于2001年在全国范围展开了一次规模巨大的打击软件盗版行动。该公司与美国商业软件版权联盟公司合作，在几个月内展开一系列行动，向各家各户宣传使用正版软件既安全又合算的信息。为打击日益猖獗的盗版软件活动，他们还在马德拉斯开通了反盗版软件热线。

在知识产权保护的实施方面，政府编写和分发《知识产权法手册》，向政府执法官员提供知识产权法培训。将《知识产权法手册》免费分发到中央政府、各邦政府和各级警察局官员手中;定期检查知识产权保护的执法工作，把具体执法责任落实到官员个人;国家警察学院对警察和海关官员提供知识产权法方面的课程培训;加大对知识产权执法机关执法设施和装备的资金投入;制定《专利操作及程序手册》等具体的执法操作规程，供各地执法官员遵照执行;在地方警察局内设立独立的版权实施处，使用来源识别码(SID CODE)打击盗版;在11个邦及3个中央直辖区的政府内专门指定一位官员协调政府和知识产权组织及产权人的关系，为加强知识产权组织及产权人与执法机关的联系，及时交流相关信息⑦。

2.实行较优惠的税收政策

印度国内从中央政府到地方政府，对支持服务外包及软件业发展达成了广泛的共识。政府在法律条文中规定对经济特区、电子产品科技园、软件科技园中的企业实施广泛、充分的税收优惠:在企业所得税方面，提供10年减免期限(5年免税，其后5年50%免税)，如果利润留在经济特区则延长5年;经济特区内企业进口零配件、设备、货物，享受零关税;经济特区内企业采购和销售货物，销售税为零;投资收益的自由汇出;经济特区内企业出口货物、软件取得利润免征所得税;服务出口免征服务税(相当于我国的营业税)。⑧另外还有一些比较特殊的税收优惠政策，例如，在软件园区注册的软件企业2010年前免征所得税;在软件园区内注册且5年内实现至少25万美元外汇净收入的企业享受进口设备零关税;对软件研发中必需的进口软件免征关税⑨;为开发软件而进口的硬件设备也采取了不同程度的关税减免;在国内采购中间产品的软件企业免除国内地方税。

印度在《国家电子/IT硬件制造政策》中专门规定了与软件相关的硬件产品的税收优惠⑩，包括:降低IT硬件产品关税税率，部分产品关税为零;计算机消费税为12%，折旧率为60%;微处理器、硬盘驱动器、软盘驱动器、CD－ROM驱动器、DVD驱动器、USB闪存和Combo驱动器免征消费税。

三、印度离岸软件外包法律制度对我国的启示

2009年我国软件出口185亿美元，其中软件外包服务出口仅24亿美元⑪，只占软件出口的12.9%。人们往往习惯于把印度称为“世界办公室”，而把我国称为“世界工厂”，原因就在于由于贸易政策和法规受到限制，我国的软件及信息服务离岸外包业仍远远落后于印度。促进我国软件外包贸易的发展，需要在完善我国的软件外包相关法律法规上下足工夫。

1.设立国家层面的领导、监管机构

印度软件业最大的成功，是制定了适合本国特点的政策法规，同时成立了强有力的统一领导机构落实这些政策。印度的《2008年信息技术发展计划》就是由“国家信息技术与软件发展委员会”发布的。我国可以在工信部的带领下，成立一个类似于印度国家信息技术与软件发展委员会的机构，对软件外包行业的发展进行统一管理。

此外，还可以效仿印度的NASSCOM，成立最高权力机构——执行委员会(董事会)，对软件外包进行总体管理，并与政府部门建立密切协作关系。我国可以在商务部等主管部门的带领下，组建“全国软件和服务外包出口联盟”或类似中介机构，逐步建立多层次的促出口工作体系，提高软件外包服务企业开展国际贸易的水平。虽然我国已于1984年9月6日成立中国软件行业协会(China Software Industry Association)，深圳、大连等拥有较为成熟的软件外包园区的城市也拥有自己的软件行业协会，但是从某种意义上说，中国的软件行业协会还没能赶超印度的行业协会，在很多方面都需要完善。

2.完善知识产权方面的立法

印度国内立法与TRIPS高度结合，而我国现行的著作权法中的“作者”与TRIPS所界定的“作者”有一定差异。我国现行著作权法第2条、第11条、第16条仍存在法人作品、职务作品由法人或其他组织作为作者并享有著作权的规定，出现单位是著作权人和作者的现象⑫，而TRIPS中的作者仅指“国民”。由于我国的法律与TRIPS的规定存在冲突，这样，在实施国民待遇时就会出现障碍:我国法人或其他组织的著作权在国外得不到承认，但外国法人或其他组织却可以根据我国著作权法的规定得到合法保护，这就造成了一定的不公平。如何有效地保护法人和其他组织的利益，又不与现行国际公约冲突，这是我们在以后的著作权法修订中需要逐步解决的问题。

3.完善税法，为软件外包企业提供税收优惠

在税收方面，可以结合我国国情，效仿印度对进口计算机系统、硬件和软件的关税进行适当减免，若产品100%为出口产品的应免交关税;为出口软件而进口软件或在当地购买计算机系统的允许有一定比例的折旧率。对于经过认定的软件外包公司实行较低的所得税，特别是对于对开展国际业务的软件外包企业征收低比例的所得税。离岸软件外包属于具有自主知识产权的高新技术服务，主要属营业税征收范围，并通过生产产品延伸到增值税征收范围。可以对离岸软件外包业务中属于营业税征收范围的给予免征;对于属于增值税征收范围的，可以给予退税。个人所得税方面，为了鼓励软件外包产业的发展，作为人才鼓励的一项重要手段，对于经过认证的软件外包企业的从业人员的个人所得税实施相对其他行业更低的税率。在外贸政策方面，对于软件外包，可以适当上调软件产品的出口退税率、提高企业预收货款结汇比例。

4.健全软件外包执法机制

完善的法律没有运作良好的执法机制的支撑，也只是纸上谈兵。离岸软件外包是一个流程相当复杂的活动，在整个过程之中，需要税务部门、财政部门、地方政府以及软件园区管理机构等一系列部门的支撑。应制定高度严密的知识产权保护法及具体保护措施，并建立监督机关保证知识产权保护落到实处。对于软件外包过程中产生的知识产权侵权现象，有关部门要严厉惩处，对知识产权务必实行严格的保护，争取达到印度政府保护知识产权的水平，为吸引国外的软件发包商创造良好的执法环境。我国也可以学习印度，成立一个专门的保障知识产权的机构，对知识产权相关法规的实施进行监管，定期检查知识产权保护的执法工作，同时要加强大知识产权执法机关的资金投入，加大对知识产权违法活动的惩处力度。

注释:

①杨波.中国和印度软件外包服务业的比较［J］.每周电脑报，2008，(25):19.

②印度软件与服务公司协会(NASSCOM).Strategic Review 2009［EB/OL］.http://www.nasscom.in/Nasscom/templates/NormalPage.aspx?id=55816.2010 －02 －03.

③Richard Heeks，Brian Nicholson.Software export success factors and strategies in"follower"nations［J］.Competition ＆ Change，2004，(9):267 －303.

④印度《著作权法》第63条［EB/OL］.http://www.nasscom.in/Nasscom/templates/NormalPage.aspx?id =6250.2010 －01 －05.

⑤唐鹏琪.印度版权保护对经济的影响［J］.南亚研究季刊，2002，(2):21 －23.

⑥考察印度软件产业的报告［EB/OL］.厦门市科技信息网，2010－02－03.

⑦李志军.印度知识产权制度与保护体系［R］.国务院发展研究中心调查研究报告，2007.

⑧Deependra Moitra.India’s Software Industry［J］.IEEE Software，2001:1 ～2.

⑨张建波，王永贵.印度软件产业的发展战略研究［J］.技术经济，2004，(12):47 －50.

⑩Ashish Arora V S，Arunachalam Jai Asundi，Ronald Fernandes.The Indian Software Services Industry［J］.Research Policy，2001.

⑪2009年全国软件产业统计公报［EB/OL］.中国软件和服务外包网，2010－04－11.