论秦汉城旦舂刑的变迁及其影响

2010-02-16程维荣

政治与法律 2010年11期

关键词：徒刑汉简囚徒

程维荣

（上海社会科学院法学研究所，上海 200020）

论秦汉城旦舂刑的变迁及其影响

程维荣

（上海社会科学院法学研究所，上海 200020）

城旦舂是秦汉时期徒刑最重的一种。前期城旦舂有的附加肉刑，包括斩趾为城旦、黥为城旦舂，没有刑期，可以认为是上古肉刑与徒刑的结合。汉文帝改革刑制，废除肉刑，出现了髡钳城旦舂的刑种，城旦舂刑从而进入后期，具备了明确的刑期。在汉魏之际特定历史条件下，城旦舂等各种旧有徒刑之名消失，到北朝，取消髡刑，建立起新的刑罚体系。从以上过程，可以看到城旦舂刑在秦汉徒刑向隋唐徒刑转变中所占的地位，以及中国刑罚史的某些规律性问题。

城旦舂；髡钳；睡虎地秦简；张家山汉简；囚徒

中国古代的徒刑，即因罪或受牵连而被官府剥夺人身自由并服劳役的刑罚，至迟出现于商周。《史记·殷本纪》记载：武丁“得说于傅险中。是时说为胥靡，筑于傅险”。胥靡意为以绳索牵系而劳作之人。《周礼·秋官》之《大司寇》载：“以嘉石平罢民，凡万民之有罪过而未丽于法而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。”其《司厉》则说当时的囚徒“男子入于罪隶，女子入于舂藁”。城旦舂，是秦汉时期一种特有的徒刑种类，也可指被判处这种刑罚的囚徒。除了传统文献上的记载，上世纪70年代出土的云梦睡虎地秦墓竹简《秦律十八种》、《秦律杂抄》、《法律答问》，以及80年代出土的江陵张家山247号汉墓竹简《二年律令》等各篇，填补了从秦代到西汉早期律令与诉讼材料的缺漏，使我们得以进一步窥见当时有关城旦舂刑的一些情况。

一、前期城旦舂刑的基本形态

春秋战国时期，战乱频仍，出于筑城防卫、抵御敌寇以及其他各种劳役的需要，徒刑广泛存在。《史记·商君列传》说，商鞅在秦变法，曾对犯法的太子“黥其师公孙贾”，又“刑其傅公子虔”，表明当时秦国也普遍施行上古遗留下来的肉刑。于是，徒刑很自然地与肉刑结合起来，通常先对囚犯施以某种肉刑，再迫使其服役。城旦舂之名出现于秦国，当在商鞅变法以后、秦朝统一以前。卫宏《汉旧仪》中述及秦制，有“凡有罪，男髡钳为城旦，城旦者治城也；女为舂，舂者，治米也，皆作五岁；完，四岁”之语，1认为秦朝城旦舂已分为髡钳城旦舂和完城旦舂两类，分别有五年与四年的刑期。但是，《汉旧仪》的这段记载并没有说明所依据的材料，关于当时城旦舂的种类及与其他徒刑的轻重关系，历来存在不同看法，有必要加以澄清。

从史籍记载与出土文献资料看，以汉文帝改革刑制为界，秦汉时期的城旦舂刑可以分为前后两期。前期城旦舂的形态包括以下两种。

第一种附加肉刑。秦代对犯罪情节轻重的观念，往往与后世不一样；用后世的标准看，秦代罪刑不一定相符。但当时城旦舂的种类却很明确，包括三类，前两类主要适用于男性。其一是斩趾（足）而为城旦，是对城旦附加刖刑，有时再加黥刑，通常针对严重犯罪或者作为死刑减刑一等。睡虎地秦简《法律答问》：“五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止（趾），有（又）黥以为城旦。”2张家山汉简《具律》：“鞫狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止（趾）为城旦”；同简《襍律》：“强略人以为妻及助者，斩左止（趾）以为城旦。”3其二是黥劓为城旦，即对城旦同时附加面部刺字及割鼻的肉刑，亦针对严重犯罪。《法律答问》：“不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦。”其三是黥为城旦舂，针对其他比较严重的犯罪。《法律答问》：“人臣甲谋遣人妾乙盗主牛，买（卖），把钱偕邦亡，出徼，得，论各可（何）也？当城旦黥之，各畀主。”秦始皇时，丞相李斯请烧书，“令下三十日不烧，黥为城旦”。4汉初广泛使用黥为城旦舂，男女均适用。如：“（贼）燔寺舍、民室屋庐舍、积聚，黥为城旦舂”；“谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂”；“证不言请（情），以出入罪人者，死罪，黥为城旦舂”；有时则作为对斩趾为城旦舂犯人的一种宽大处罚：“女子……当斩为城旦者黥为舂。”5施加肉刑，是对罪犯的惩罚，也是对囚徒的羞辱。受刑之后，这些城旦舂必须为官府服役，尽管被斩趾者已经没有多少劳动能力可言。

第二种不加肉刑，即完城旦舂。完，意为保留罪犯身体肌肤及鬓发的完整，适用于比黥为城旦舂轻一些的犯罪。《法律答问》：“甲盗牛，盗牛时高六尺，系一岁，复丈，高六尺七寸，问甲可（何）论？当完城旦”；人盗一羊，又诬人盗一猪，诬者“当完城旦”。汉初，“伪写彻侯印，弃市；小官印，完为城旦舂”。6不满10岁的儿童一般罪可以免除，惟犯杀人罪也要处以完城旦舂，即“有罪年不盈十岁，除；其杀人，完为城旦舂”。7达到一定年龄的完城旦舂者同样必须到官府劳作。

除了附加肉刑的城旦舂与完城旦舂以外，秦代及汉初徒刑种类还有以下几种。（1）鬼薪白粲。即男“取薪给宗庙为鬼薪”，女“坐择米使正白为白粲”。8睡虎地秦简《司空》：“鬼薪白粲……皆赤其衣。”（2）隶臣妾。隶臣与隶妾分别是被判处徒刑而在官府服杂役的男女。睡虎地秦简《仓律》：“隶臣妾其从事公”，一般附加耐刑，即剃削鬓眉而保留头发的象征性肉刑：“毁封（文书上的封泥），以它完封印印之，耐为隶臣妾。”9有时则附加宫刑而为“宫隶臣”。（3）司寇作，男备守，女为作，以防卫边塞。按，以上各刑为《汉书·刑法志》所载徒刑种类，构成一个完整的徒刑体系。根据《汉旧仪》，鬼薪白粲以下则分别为“皆作二岁”的司寇作，以及“男为戍罚作，女为复作，皆一岁”的罚作、复作，而不存在隶臣妾。从出土简牍资料看，《汉旧仪》的囚徒排列有所不确。

从等级上说，城旦舂是当时徒刑中最重的一类。秦与汉初很少有单纯的肉刑与徒刑，两者一般互相结合，如“耐为隶臣妾”、“宫隶臣”、“斩趾为城旦”等。严重犯罪而又够不上死刑的，通常被判处肉刑加城旦舂，其次是完城旦舂。张家山汉简《具律》规定了一些量刑原则，如自首减刑：“其自出者，死罪，黥为城旦舂；它罪，完为城旦舂。”其《告律》则规定：“死罪黥为城旦舂，城旦舂罪完为城旦舂。”后句城旦舂，应该是黥为城旦舂的简称。然后，依次是鬼薪白粲。睡虎地秦简《秦律杂抄》：“有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。”此外，“其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲”。10上造以上士吏地位稍高，所以处刑轻一些。再下是隶臣妾与司寇：杀所捕赀罪，“完为城旦；伤之，耐为隶臣”。11

各种徒刑的轻重关系，还可以从以下材料中判明：“盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱，完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。”12当时盗窃罪分别以赃物价值百一十、二百廿、六百六十为等级而处以不同刑罚。上条规定，显然来自秦简《法律答问》中类似的条文：“盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，迁之。”但量刑稍轻，说明汉初经过刘邦废除苛法，已经不存在“黥劓以为城旦”的刑罚，有一些涉及囚徒的律条已经轻于秦律；同时也显示出汉初黥为城旦舂、完城旦舂与耐为隶臣妾之间的轻重关系。以下一条更清楚地表明，判断徒刑的轻重，首先取决于徒刑等级，而不是其附加的肉刑等级：“复（意为报，奸淫）兄弟、孝（季）父柏（伯）父之妻、御婢，皆黥为城旦舂。复男弟兄子、孝（季）父柏（伯）父子之妻、御婢，皆完为城旦”；“强与人奸者，腐以为宫隶臣”。13在这两条中，与兄弟、伯叔父之妻通奸的，性质要重于与侄妻、堂兄弟妻等通奸，所以分别被处以黥城旦和完城旦；至于一般强奸，则处以附加宫刑的隶臣。又如，“当戍，已受令而逋不行盈七日，若戍盗去署及亡一日到七日，耐赎；过七日，耐为隶臣；过三月，完为城旦”。14接到命令而不出征或者逃亡的，过了七日，耐为隶臣；过了三个月，就要完为城旦。

因此，秦至汉初刑罚体系中，刑罚从重到轻依次为：死刑——斩趾（或并黥）为城旦——黥（劓）为城旦舂——完城旦舂——鬼薪白粲——隶臣妾——司寇。

二、城旦舂的人身状况与经济生活

考察城旦舂的人身状况与经济生活，对于认识其法律地位至关重要。

囚徒不列入国家版籍，不为国家服徭役。因此张家山汉简《傅律》中没有规定城旦舂的傅籍。城旦除了筑城以外，有时还要承担其他各种劳役。如秦简《仓律》：城旦“守署及为它事者，参食之”；“不操土攻（功），以律食之”。

作为城旦舂服役的，由官府提供衣物：“人奴妾系城旦舂，贷衣食公，日未备而死者，出其衣食。”15各种囚徒的服装都有一定的配给标准，如“大（十五岁以上）男，冬禀布袍表里七丈，络絮四斤，绔二丈、絮二斤；大女及使小（七岁至十四岁）男，冬袍五丈六尺、絮三斤、绔丈八尺、絮二斤”等。16就日常穿着的衣服来说，各种囚徒受到严格的等级限制，衣物的尺寸、材料均有规定：“司寇以下布（指麻布）表、里。”17

城旦舂与其他囚徒一样，吃的有定量，而且定量随性别、身高，以及劳动强度而有不同。秦简《仓律》：“小城旦、隶臣作者，月禾一石半石；未能作者，月禾一石。小妾、舂作者，月禾一石二斗半斗；未能作者，月禾一石”；“隶臣、城旦高不盈六尺五寸，隶妾、舂高不盈六尺二寸，皆为小；高五尺二寸，皆作之。”秦六尺五寸约今1.5米；六尺二寸约今1.4米；五尺二寸约今1.2米。《仓律》又规定：“城旦之垣及它事而劳与垣等者，旦半夕参”；旦半夕参，即早饭半斗、晚饭三分之一斗。监管城旦的官吏不得擅自增加其定量：“城旦为安事而益其食，以犯令律论吏主者。”吃的定量也可以根据钱币计算。秦简《司空》：“系城旦舂，公食当责者，石卅钱。”就伙食来说，即使在官府赐食的场合，包括城旦舂在内的司寇及其以下囚徒当然也比其他人低一等：“赐不为吏及宦皇帝……毋爵者，饭一斗、肉五斤、酒大半斗、酱少半升。司寇、徒隶，饭一斗，肉三斤，酒少半斗，盐廿分升一（二十分之一升）。”18

城旦舂人身受到严格束缚。其必须穿戴官府特制的衣帽，套上防止其逃亡的械具。秦简《司空》：“城旦舂衣赤衣，冒赤氈，枸椟欙杕之。”枸椟为枷或桎梏之类木械；欙，系在囚徒颈上黑索；杕，读为釱，套在囚徒足胫上的铁钳。也有一些原先有身份的人得以享受特权，免穿规定的服装，免戴械具。《司空》：“公士以下居赎刑罪、死罪者，居于城旦舂，毋赤其衣，勿枸椟欙杕。”城旦舂外出服役，应有人监管，禁止随便在外行走逗留：“仗城旦勿将司；其名将司者，将司之。舂城旦出徭者，毋敢之市及留舍阓外；当行市中者，回，勿行。”监督城旦舂劳动的人为城旦司寇，当其人手不够时，可以派隶臣妾或资历比较老的城旦舂犯人代为监管：“城旦司寇不足以将，令隶臣妾将”；也可“免城旦劳三岁以上者，以为城旦司寇”。19城旦舂在服役中考核居末或者损坏官物的，要给予严厉惩治。《秦律杂抄》：“城旦为工殿者，治（笞）人百。”又如：“城旦舂毁折瓦器、铁器、木器，为大车折輮，辄治（笞）之。直（值）一钱，治（笞）十；直（值）廿钱以上，孰（熟）治（笞）之，出其器。”20如果城旦舂逃亡，监管者有罪：“人奴妾居赎赀责（债）于城旦，皆赤其衣，枸椟欙杕，将司之；其或亡之，有罪。”21

城旦舂等囚徒的法律地位十分低微。第一，城旦舂等不得与民杂居：“隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲家室居民里中者，以亡论之。”22他们的人身地位低于一般平民，当然也不得与平民任意往来。第二，城旦舂无控告能力：“城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。”23这与奴婢无控告能力是相同的。第三，更为严重的是，官吏笞打囚徒致死的，可以减轻刑事责任而赎死罪：“诸吏以县官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令赎死。”24

需要指出的是，城旦舂等囚徒的法律地位与奴婢有所不同。囚徒属于官府，奴婢则可以属于官府，更多属于主人私有。因此，奴婢可以像牛马等财产一样被分配、继承与买卖：主人儿子或兄弟“欲相分予奴婢、马牛羊、它财物者，皆许之，辄为定籍”。25囚徒则不算作财物，不能被随便分配。囚徒到了一定年纪，可以“免老”，即免除囚徒本人身份而成为平民，奴婢则完全是终身的，除非奴婢“为善”而由主人予以放免，即使如此，奴婢对主人仍然有依附关系，“事之如奴婢”，并且随时可以被主人重新罚为奴婢。只有在主人死了没有后代、奴婢失去依附对象的情况下，才有可能真正免为庶人。在囚徒中，情况也有不同。司寇是比较轻的罪犯，可以从官府领取小块份地耕种，当然其土地数量无法与贵族官员相比，也少于庶民：“关内侯九十五顷……庶人各一顷，司寇、隐官各五十亩。”法律规定司寇居住的房屋远远小于贵族官僚，也小于庶民：“宅之大方卅步。彻侯受百五宅，关内侯九十五宅……庶人一宅，司寇、隐官半宅。欲为户者，许之”；“不幸死者，令其后先择田”。26司寇的儿子可以改变身份，为“士伍”（指庶民，他们应该傅籍，即在官府登记户口并服徭役）。因此，司寇身份实际上已经接近于自耕农。而城旦舂等较严重的罪犯，则根本无权拥有自己的田地与房屋，只能无偿为官府劳作，并由官府供给低微的生活待遇，不得逃亡，无控告权，生命也得不到法律保护。

三、城旦舂的刑期及向后期的转折

关于秦代及汉初囚徒，主要由于上引《汉旧仪》的内容，导致认识上的混乱，特别是对城旦舂的刑期等问题存在诸多分歧。最近一些年来，通过考古发掘资料的释读与研究，对于秦代至汉初囚徒没有年限、一直到“免老”都是终身服役，而且由子孙继承的观点，已经成为越来越多学者的共识。但是，对这种刑罚变化的过程以及若干相关问题，仍然存在不同看法。

秦简中，“小隶臣妾”、“小城旦”只要身高达到五尺二寸的，“皆作之”。他们之中甚至还有“小高五尺以下”的儿童。这样小的年龄成为刑徒，当然不可能是因为犯罪，只能是身份的继承。秦简《仓律》明文规定，“小隶臣妾以八月傅为大隶臣妾”，开始承担成年囚徒的劳役。只有到“免老”即六十五岁的年龄，或者有其他人来赎免，刑徒才可以改变身份。所以《仓律》规定，隶臣“其老当免老、小高五尺以下及隶妾欲以丁粼（成年）者一人赎，许之”。同时，秦律规定囚徒可以因功而免为庶人，却没有刑期的其他限制，绝非偶然。它表明，秦时的囚徒，可能就是没有服刑期限的终身服役。也就是说，不是服刑一定年限之后，能够恢复其自由人的身份，这一点与后世的囚徒是很不相同的。上引《汉旧仪》所谓“秦制”“男髡钳为城旦”，“皆作五岁。完，四岁”云云，不但对秦朝囚徒的种类混杂想象成分，对其刑期的记载也有凭空之嫌。

秦简《法律答问》中有葆子犯罪“又系城旦六岁”的规定，但那只是偶然出现的对官僚子弟“葆子”犯死罪的宽大办法。另一种情况是应该被判处隶臣的人诬告他人，他除了被执行“耐为隶臣”的刑罚以外，还要附加“系城旦六岁”的刑罚，“当耐为隶臣，以司寇诬人，可（何）论？当耐为隶臣，有（又）系城旦六岁”。27因此，刑期并不是普遍现象。汉初继承了秦朝的某些律条，对城旦舂有“系六岁”的规定，如张家山汉简《具律》：“隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁”；《亡律》：“系城旦舂六岁。”主要是针对有罪的隶臣妾的加重处罚，所以有一定的年限。就一般情况来说，汉初囚徒差不多是终身的，而且囚徒身份还要传给自己的子女，使他们一出生就处在囚徒的地位。

当然，汉初刑徒也不是完全不可以改变身份，主要靠立功。张家山汉简《钱律》规定：“捕盗铸钱及佐者死罪一人，予爵一级。其欲以免除罪人者，许之。捕一人，免除死罪一人，若城旦舂、鬼薪白粲二人，隶臣妾、收人、司空三人以为庶人。”

据《汉书·刑法志》载，汉文帝十三年（公元前167年），由于缇萦上书，改革刑制被提上日程。经过众臣讨论，文帝批准，采取了切实的改革步骤，其中关键的是：“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂。”关于前句，臣瓒注曰：“文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止（趾）代刖。今既曰完矣，不复云以完代完也，此当言髡者完也。”此说为诸家所采纳，其实具有想当然的成分。我们知道，汉文帝十三年以前存在“完城旦舂”之刑，却并不存在真正的髡刑。虽然秦简中多次出现髡字，如《法律答问》规定：“擅杀、刑、髡其后子，讞之”；“主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓‘非公室告’。”但这里的“髡”仅是私刑，不是国家刑罚。上引“诸当完者，完为城旦舂”的意思是“应该处以完为城旦舂的，就处以该刑”，也就是继续维持原来的完为城旦舂之刑，因此无所谓“以完代髡”。至于“髡钳为城旦舂”，就是将原来的黥为城旦舂改为剃去鬓发的轻微肉刑并加戴束颈械具的城旦舂。髡钳，即削去鬓发，同时戴束颈铁具，《汉书·高帝纪下》注：“钳，以铁束颈也。”髡钳有助于识别囚犯并防止其逃脱，在废止肉刑以后，用髡钳代替肉刑施加于城旦舂，就是很自然的事情了。《史记·高惠高后文功臣表》载，文帝十三年，汾阴侯周意“坐行赇，髡为城旦”，28已经开始执行上述改革。至于“斩趾以为城旦”，由于当时废除刖刑，也就自然消失了。

当时还规定：“罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁（指因罪直接被处以司寇的人），皆免为庶人。”29关于这一段，理解上分歧很大，其中混杂着直接被判刑和刑罚被降等的年限。如果排除后者，一般认为意为髡钳城旦舂五岁，完城旦舂四岁，鬼薪白粲三岁，隶臣妾二岁，司寇一岁。除了以髡钳代替肉刑以外，其他徒刑与过去仍然一致。这样，就明确了各种囚徒的服刑年限。他们在刑满后可以成为庶人，获得人身自由。也就是说，直到文帝十三年诏令以后，因犯罪而被判城旦、鬼薪等徒刑者，才成为服一定期限劳役的囚徒，而不再是终身服役了。30这是一项具有深远影响的改革。后世的徒刑之所以有一定的年限，就是从汉文帝时嬗变而来的。

日本学者也持类似的观点。滋贺秀三认为，身体受损者被社会排斥，受肉刑者只能终身为奴隶身份。籾山明在此基础上认为，肉刑废止的同时之所以出现刑徒的有期化，正是由于无期的劳役和肉刑之间有着密切的关系。汉文帝刑制改革废止了一般人和其他刑徒特征中恒久的身体变形，只保留了一时的变形。肉刑即恒久的身体变形的废止，摈弃了对人身体的毁损改变，最终去除了原始的刑罚属性。身体损毁者被社会排斥为官有奴隶，这些转化为奴隶身份的刑徒，其前身是肉刑和无期刑的混合体。与之相应，肉刑的废止必然意味着无期劳役刑的消亡。宫宅潔指出，汉文帝十三年的刑制改革，即无期向有期的改革也意味着官有劳动力的减少。31

这样，城旦舂刑在出现大约100多年以后，到汉文帝时期，开始进入了后半阶段即与肉刑相脱离并确定年限的阶段。

四、城旦舂刑在中国刑罚史上的地位

对于城旦舂摆脱肉刑以后的发展趋势，它何时、为什么会消亡等问题，历来均含糊其辞，语焉不详。沈家本也只说：城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇诸名，魏、晋以降不具，盖已除之。32其实，城旦舂等与后世徒刑的关系非常值得关注，这是理解中国古代刑罚体系发展过程及其规律性的关键问题之一。对此，我们可以将其划分为两个阶段加以探讨。

第一个阶段在东汉，是城旦舂等旧有徒刑逐渐走向衰落的时期。

当时史籍上依然有一些关于城旦舂的记载。1999年至2002年在内蒙古额济纳旗汉代烽燧遗址出土的竹简，以西汉中期至东汉早期者为多，其中就有“□完为城旦”的记载。33《后汉书·明帝纪》载：中元二年（57）十二月诏：“天下亡命殊死以下，听得赎论：死罪入缣二十匹，右趾至髡钳城旦舂十匹，完城旦舂至司寇作三匹。”同书《章帝纪》：章和元年（87）诏“亡命者赎，死罪缣二十匹，右趾至髡钳城旦舂七匹，完城旦至司寇三匹”。按，汉文帝已废刖刑，这里的“右趾”当如《汉书·刑法志》臣瓒注，指釱左右止（趾）。《后汉书·韩棱传》亦载，和帝永元时，有尚书左丞王龙私奏记上牛酒于大将军窦宪，尚书令韩棱举奏龙，龙论为城旦。但总体上，城旦舂一词，在东汉中后期出现得比较少，不像过去那样频繁，而且已经开始向后世徒刑的转折。

究其原因，与当时的社会背景有着密切关系。第一，城旦原来是一种重在筑城防卫的刑罚，主要目标是防卫匈奴边患以及可能出现的诸侯叛乱。自汉武帝时期开始，随着国家实力的增强，对边患采取了主动出击的战略，加上中央集权的强化与削藩政策的实施，导致原来单纯建城防守的现象减少，城旦舂也就逐步削弱了其存在的意义。第二，武帝时征发频繁，百姓贫耗，社会矛盾尖锐，犯罪现象大量滋生。政府为此设置了许多监狱。天下狱达到二千余所，仍然是人满为患。统治者转而将其中的死刑与肉刑罪犯减刑，囚徒大多变成了被征发屯守北疆的戍卒。早在宣帝神爵元年（公元前61年），就曾“发三辅、中都官徒弛刑”。34东汉建武十二年（公元36年），遣骠骑大将军杜茂“将众郡施（弛）刑屯北边，筑亭候，修烽燧”。35特别是从明帝时起，多次诏令减死戍边，而不再把城旦舂作为减死一等的刑罚。如永平八年（公元65年）“募郡国中都官死罪系囚，减死一等”，“屯朔方、五原之边县”；永平十七年（公元74年），“令武威、张掖、酒泉、敦煌及张掖属国，系囚右趾已下任兵者，皆一切勿治其罪，诣军营”。36永元八年（公元96年），又诏郡国中都官系囚减死一等，诣敦煌戍。37减刑戍边既可以清理监狱，标榜仁政，又有利于充实边疆，防备外患，因此成为东汉经常采用的政策。这样，与国家的边防政策相适应，城旦被免于“赤其衣，枸椟欙杕”，从筑城的苦役变成了屯田守边的戍卒。

当然，剩下的囚徒的状况也值得注意。随着城旦舂人数的大量减少，东汉统治者似乎也在有意识地削弱城旦舂的地位与影响。光武帝一再下诏：“死罪系囚皆一切募下蚕室”，38而不再把城旦舂作为死刑减轻一等。和帝永元六年（公元94年），陈宠为廷尉，复校律令，上奏称“今律令，犯罪应死刑者六百一十，耐罪千六百九十八，赎罪以下二千六百八十一”。39这里只说耐，并未区分城旦舂与其他各种徒刑。安帝元初元年（公元114年），耿夔坐徵下狱，以减死论，笞二百，40也没有减死为城旦舂，而直接以笞刑代之。还有，东汉晚期，徒刑即使保留“髡钳”，也已经称为“五岁刑”，而无“城旦舂”等名目。《三国志·魏书·王凌传》注：“《魏略》曰：‘凌为长，遇事，髡刑五岁，当道扫除。时太祖车过，问此何徒，左右以状对。’”其事在建安中，是汉末已有五岁刑。至于东汉山阳太守翟超、东海相黄浮并坐髡钳，则输作左校；41郡督邮苏谦“部案得其臧，论输左校”；42以及韦著“坐论输左校”，43似乎已经没有属于司空管辖的城旦舂，而只有输左校了。仲长统说当时“下死则得髡钳，下髡钳则得鞭笞”，44原来的各种徒刑已经不成体系。但是，作为肉刑残余的髡，以及直接束缚人身的钳仍然存在。

第二个阶段在魏晋至北朝，是城旦舂等旧有徒刑消亡、而为新的五等徒刑所取代的时期。

《三国志·魏书·文帝纪》：黄初五年（公元224年）八月，“扬州界将吏士民，犯五岁刑已下，皆原除之”。《晋书·刑法志》：魏有髡刑四，完刑、作刑各三，又说“魏法，殴兄姊加至五岁刑”。晋律亦有“三岁刑”、“四五岁刑”之别。在南朝，宋有“髡钳五岁刑”，齐有“五岁刑”，梁律仍有髡钳五岁刑，以及四岁刑、三岁刑等。显然，以上各朝，对汉代城旦舂有所沿袭，也有变化。沿袭是继承了髡钳之名，继续对重罪囚徒的削发与束缚；变化是删削了城旦舂以及鬼薪白粲、隶臣妾等名，徒刑为二年至五年共四等，独缺一岁刑。

随着时代的演进，废止髡钳的条件逐渐成熟，新的徒刑体系已经呼之欲出。特别应该注意，承担起这样一个重任的，是北魏王朝。根据《魏书·刑罚志》所载，北魏大臣崔浩“除五岁四岁刑，增一岁刑”，也就是删除旧“髡钳五岁”及四岁刑，填补魏晋南朝一岁刑的空缺，重新确立一岁至五岁五等徒刑。而《唐六典》卷六《尚书刑部》则更为明确地加注：北魏崔浩定刑名，“于汉魏以来律除髡钳五岁、四岁刑，增二岁刑”。这里的“二岁刑”，根据《通典》卷一六四《刑制中》以及上引《魏书·刑罚志》，应作“一岁刑”。我们知道，由鲜卑拓拔部建立的北魏，是一个善于笼络汉族士人、学习汉族文化，同时又有自己的创造力的王朝，曾经先后数次颁布法典，努力推行汉化，实行“八议”、“官当”和刑讯的规范化。这样一个王朝，对中国古代法制的另一项贡献，就是废除髡钳，确立了新的五等徒刑体系。如北魏贼律规定“谋杀人而发觉者流，从者五岁刑”；斗律规定“以兵刃杀子孙者五岁刑，殴杀者四岁刑”等。以后北齐、北周律亦各有一年至五年共五等徒刑，“并锁输左校而不髡。无保者钳之”，另加鞭或笞。45到隋开皇律，徒刑进一步减轻，变成一年至三年共五等，并列为五刑之一，为唐所沿袭。

经过秦汉以及魏晋南北朝的演变，到隋唐，确立了一年、一年半、二年、二年半、三年五等徒刑，而且置于流刑与杖刑之间，形成了一个结构完整、具有内在逻辑结构、等级递进的刑罚体系。隋唐徒刑无附加刑，犯人唯须戴刑具。《唐律·断狱》载：“诸囚应禁而不禁，应枷、鏁、杻而不枷、鏁、杻及脱去者，杖罪笞三十，徒罪以上递加一等；迥易所著者，各减一等。”根据疏议引狱官令，“禁囚，死罪枷、杻，妇人及流以下去杻，其杖罪散禁”，而“即是犯笞者不合禁，杖罪以上始合禁推”；“徒罪不禁及不枷、鏁若脱去者，笞四十”。如果“应枷而鏁，应鏁而枷”，“徒罪者，笞三十”。据此，唐代徒刑囚犯加枷、锁而不杻不髡。宋代沿袭了此规定，并规定了官员，以及老、妇、孕等“散禁”的权利。元代徒刑分一年至五年，分别附加杖刑六十七至一百七。明清律规定的徒刑，包括从一年到三年共五等，附加杖刑分别为六十至一百，“拘收在官”，从事“煎盐炒铁（或发本省驿递），一应用力辛苦之事”。徒罪犯人戴二十（或二十五）斤枷，劳作时带三斤镣。

刑罚的种类及其演变，是中国刑罚史的主要内容。史籍以及出土简牍有关记载，以具体形象的表述，使人们对秦汉代的刑罚制度，特别是各种囚徒的等级关系有了更加清晰的认识。它告诉人们，从刑罚体系的发展来说，秦至汉初的城旦舂刑属于前期，刑罚力度仅次于死刑，包括附加肉刑和不附加肉刑两类，基本上都是终身服役，传及子孙。汉高祖刘邦废秦苛法，主要废除严酷的死刑，而对徒刑触动不大。汉初有关囚徒的法律，正是秦代法律的延续，也是向后世的过渡。汉初囚徒没有人身自由和生命保障。只有司寇等较轻的囚徒才比较接近庶民。汉文帝改革，使汉代徒刑的状况有了明显的改变，城旦舂刑的变化进而转入后期。汉武帝以后，特别是在东汉时期，随着大规模对外征战，很大一部分囚徒演变为屯守边疆的戍卒，城旦舂的重要性逐渐下降，至汉魏之际，城旦舂与鬼薪白粲、隶臣妾等名目先后消失。到魏晋以后，特别是通过北魏刑制改革，髡钳之名亦不复存在，新的“五岁刑”、“四岁刑”等各种纯粹的徒刑完全取代了髡钳等原先的徒刑。这是向隋唐五刑中的徒刑转变的重要一步。换言之，从东汉后期开始的髡钳城旦舂等徒刑的变化过程，到北魏已经完成，汉代以来的髡钳城旦舂、完城旦舂等名称已经完全消失，而为一年至五年的徒刑体系所取代。虽然，囚徒之劳作、监管等制度仍多与前朝相似，但囚徒不再被髡，许多人不再被钳，自然也就无所谓完。这种变化表明上古以来具有野蛮性与羞辱性的肉刑即使在象征意义上也被废止，徒刑完全摆脱肉刑而单纯化，并最终发展到隋唐徒刑的历史进步。从这一点来说，可以认为汉代的髡钳城旦舂刑代表了中国刑罚史上，徒刑从与肉刑相结合走向摆脱肉刑羁绊而独立的过渡阶段。而髡钳城旦舂刑的消失，也意味着上述过程的最终完成。从这个历史演变中，我们还可以比较清晰地认识到城旦舂作为徒刑，在整个古代刑罚从以残害人的肌肤与生理机能的肉刑为主逐步走向以剥夺犯人自由并强迫其服役的徒刑为主的发展进程中，所扮演的角色和占有的重要地位。

注：

1见孙星衍等：《汉官六种》，中华书局1990年版，第85页。

2本文所引睡虎地秦简，见《睡虎地秦墓竹简》（文物出版社1978年版）各篇。

3本文所引张家山汉简，见《张家山汉墓竹简（二四七号墓）》（释文修订本，文物出版社2006年版）各篇。

4《史记·秦始皇本纪》。

5张家山汉简《贼律》、《具律》。斩，此处为斩趾之省称。

6、24张家山汉简《贼律》。

7、10张家山汉简《具律》。

8《汉书·惠帝纪》注。

9张家山汉简《贼律》。在日本的德国学者陶安（あんど）认为，城旦舂与隶臣妾的劳役内容，不仅在汉代，甚至从秦代到汉初就有许多重复，不能被明确区分。与一般徭役作业必须接受各种限制相对，城旦舂刑徒可以被自由役使，有关规定集中在司空律中。隶臣妾的管理则无委于司空律的迹象，如秦律十八种是委于仓律，因此其管理机关不确定，劳动力并不配属一定的机构。见陶安：《秦汉刑罚体系の研究》，日本创文社2009年版，第65页-第67页。

11、27睡虎地秦简《法律答问》。

12张家山汉简《盗律》。

13张家山汉简《襍律》。

14张家山汉简《兴律》。

15、19、20、21睡虎地秦简《司空》。

16张家山汉简《金布律》。

17、18张家山汉简《赐律》。

22、25、26张家山汉简《户律》。

23张家山汉简《告律》。

28日本学者富谷至认为这是史籍记载的最早的髡钳城旦舂案例，并指出，秦代并不存在髡钳城旦舂的刑罚，到文帝时才把原来管理奴隶或刑徒的髡钳适用于劳役刑。至于完城旦舂，意思也有变化，以前相对于黥，此时相对于髡钳了。见富谷至：《秦汉刑罚制度的研究》，柴生芳等译，广西师范大学出版社2006年版，第89页。

29《汉书·刑法志》。

30高恒：《秦汉简牍中的法制文书辑考》，社会科学文献出版社2008年版，第63页、第96-98页。