用人单位如何确定劳动合同期限

● 范 围

用人单位如何确定劳动合同期限

● 范 围

《劳动合同法》严格限制了劳动合同短期化，用人单位因此面临劳动合同期限选择的困境。本文在对劳动合同期限类型及其区别和劳动合同期限对用人单位用工的影响进行分析的基础上，明确提出用人单位确定劳动合同期限应综合考虑法制因素、企业因素、岗位因素以及员工因素。

劳动合同期限

劳动合同期限是劳动合同效力的存续时间，期限届满劳动合同的效力即告终止。期限作为劳动合同的必备条款，应由当事人双方在平等自愿、合法的基础上协商确定。然而，由于劳资双方利益、缔约地位以及价值取向的差别，使得实践中双方就合同期限达成一致并非易事。因为从整体上说，劳动者期望能够获得一份长期稳定的工作，所以更加偏好期限较长的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同；而用人单位则恰恰相反，为了增强用工的灵活性，更愿意采取短期的固定期限的劳动合同。2005年，全国人大常委会就《劳动法》的实施情况进行检查后发现，一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。因此，《劳动合同法》对此设置了相应的制度，以期能解决我国劳动合同短期化的现象。2008年9月，全国人大常委会对《劳动合同法》的实施情况进行执法检查发现，广东省新签劳动合同中期限在3年左右的有较大幅度的提高。江苏省签订1至3年劳动合同的职工达到49.09%，1年及以下期限的劳动合同较上年末减少14.42%，无固定期限劳动合同增加1.19%。从全国看，合同短期化现象也明显减少，就业稳定性普遍提高。

由于劳动者提前30天书面通知即可解除劳动合同，因此劳动合同期限更多是对用人单位的约束。《劳动合同法》实施前后，华为公司为规避无固定期限劳动合同不惜重金“买断工龄”以及劳务派遣用工的普遍化都表明，用人单位对期限较长的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的排斥。然而，劳动合同期限乃是劳动合同的必备条款，且《劳动合同法》及其实施条例对劳动合同期限的短期化设定了诸多限制性规定，因此用人单位如何依法确定劳动合同期限，对平衡用人单位用工灵活性与劳动者的职业稳定具有重要意义。

一、劳动合同的期限类型及其比较

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的期限共分为三种：一是固定期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同；二是无固定期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同；三是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。从本质上看，以完成一定工作任务为期限的劳动合同应属于特殊形式的固定期限劳动合同。比较而言，固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同的区别主要在于以下两方面：

1.订立条件不同

学界通说认为，固定期限劳动合同主要适用于临时性、短期性、季节性及特定性的工作。但是，我国现行法律对固定期限劳动合同的订立条件未作限制，因此用人单位与劳动者可以自主决定是否订立固定期限劳动合同。

对于无固定期限劳动合同的订立条件，《劳动合同法》规定，下列情形下除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应该与劳动者订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；（4）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的订立条件亦未作规定。学界认为，“一定工作任务”应符合以下条件：一是具有短期性、一次性，不具有重复性。二是具有一定的独立性，工作性质或是有整体上的部分性，或是有阶段性、季节性、项目性，可适用于单项工作、可按项目承包的工作，因季节原因需临时用工的工作和其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的工作。三是属于特殊领域的工作，一般仅适用于铁路、桥梁、水利、石油勘探、建筑等工程项目。

2.劳动合同的终止不同

劳动合同终止是指劳动合同的效力终止。根据《劳动合同法》规定，劳动合同在以下两种情形下终止：一是期限届满；二是劳动合同当事人的主体资格灭失，如用人单位破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散，以及劳动者达到退休年龄、被宣告失踪或者宣告死亡。在上述三种期限类型的劳动合同中，固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同在上述两种情形下都将终止，而无定期限劳动合同仅有在第（2）种情形下才能终止，因为无固定期限劳动合同是未确定终止期限。

二、劳动合同期限对用人单位用工的影响

1.影响用人单位的用工灵活性

用人单位用工的灵活性主要体现为用人单位用工决策的自主程度。根据《劳动合同法》规定，期限届满劳动合同终止，用人单位可以在支付经济补偿金的前提下，不与该劳动者续订劳动合同，由于用人单位单方解除劳动合同受到严格限制，因此用人单位期望通过短期劳动合同来减轻用工负担、降低解雇成本，而劳动合同期限越长，用人单位的用工灵活性则相应越低。

2.影响试用期制度

试用期是劳动者与用人单位双方的考察期，包含在劳动合同期限内。试用期的长短是根据劳动合同期限的长短来确定的。根据《劳动合同法》规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满3个月的，则不能约定试用期。因此，相对而言，劳动合同期限越长，用人单位就能在更长的期限内试用考察员工；而劳动合同期限越短，用人单位试用考察员工的期限就越短。

3.影响固定期限劳动合同转换为无固定期限劳动合同

为解决劳动合同短期化问题，《劳动合同法》专门设置了固定期限劳动合同转换为无固定期限劳动合同的制度，即用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，再次续订的，就应订立无固定期限劳动合同。尽管在最终订立无固定期限劳动合同之前，用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同，然而根据目前的通说，用人单位事实上仅享有一次决定是否续订的机会，因为当用人单位与劳动者初次订立的固定期限劳动合同期限届满终止时，用人单位可以决定是否续订；若用人单位再次与该劳动者续订的固定期限劳动合同的期限届满，用人单位不享有决定是否续订的权利，而只要劳动者同意续订，且未提出订立固定期限劳动合同的，用人单位就必须与该劳动者订立无固定期限劳动合同。因此，两次固定期限劳动合同的长短，直接决定了用人单位何时需与劳动者订立无固定期限劳动合同。

4.影响员工管理成本

劳动合同期限的长短对用人单位的员工管理成本的影响具体体现在以下几方面：一是经济补偿金的支付。由于劳动合同期限届满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应支付经济补偿金，因此劳动合同期限的长短直接影响用人单位是否需因劳动合同终止支付经济补偿金。如，在订立无固定期限劳动合同的情形下，则不会出现劳动合同终止的情形，用人单位也无需因此支付经济补偿金。而以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位都需支付经济补偿金；二是劳动合同管理与续订的成本。对于固定期限劳动合同而言，期限届满劳动合同终止，用人单位若想留用该员工，则需要就劳动合同的续订与其进行谈判，以重新确定双方的权利义务；三是员工的招录及其培训成本。劳动合同的短期化虽然有利于企业的用工灵活和减轻负担，但是由于员工可能流失，因此企业需在新员工招聘和培训方面投入更多。

5.影响劳资关系和企业文化

劳动合同期限的长短影响到员工的职业稳定，短期的劳动合同使得员工缺乏职业安定感，也影响劳动关系的稳定。因此，日本学者认为，固定期限劳动合同影响劳资双方的合作型雇佣关系，而这乃是日本公司竞争力的关键所在。如果劳动争议影响了生产原料、部件以及产品的顺畅流转，日本著名的精益生产制度将不可能如此高效。而且雇主违反诚信有损公司在职员工的工作积极性，以及使得公司再次招聘优秀人才面临困难。因此，绝大多数日本雇主认为长期雇佣作为未来雇佣关系的基础仍应维持。

三、用人单位如何确定劳动合同期限

劳动合同期限的确定是用人单位员工管理的重要内容，不仅与企业乃至劳动力市场因素息息相关，还与劳动者个体以及岗位因素密切相关。笔者以为，用人单位在确定劳动合同期限时应考虑以下几方面的因素：

1.法制因素

用人单位应该遵守法律关于劳动合同期限的限制性规定，在法律的框架内确定劳动合同期限。对于工龄满10年的员工，除非本人提出订立固定期限劳动合同，否则应与其订立无固定期限劳动合同。

2.企业因素

由于劳动合同期限更多的是对用人单位的限制，因此企业因素决定了企业可以承担或者更愿承担何种期限类型的劳动合同的限制。用人单位在确定劳动合同期限时应考虑的企业因素包括：企业规模、所处行业、技术含量、营销手段、经济实力、市场前景、地理位置等，对于规模较大、技术含量较高、所处行业竞争相对较小、经济实力较为雄厚以及市场前景较为光明的企业，可以考虑在员工中更多订立期限较长的固定期限甚至无固定期限劳动合同。反之，则订立短期的固定期限劳动合同。

3.岗位因素

岗位是员工关系管理的重要依据，用人单位通常会对内部所有岗位进行分级管理。在确定劳动合同期限时，岗位因素也是重要的参考因素，具体包括：岗位价值、岗位在企业中所处的位置、岗位的可替代性、岗位职责的轻重、岗位人员的流动情况、岗位所需人才的供给情况等。对在企业内居于较高层级、于企业具有重要价值、所需人才供给相对不足以及替代性较低岗位，可以选择期限较长的固定期限甚至无固定期限劳动合同。反之，选择期限较短的固定期限劳动合同。

4.员工因素

用人单位在确定劳动合同期限时还需考虑员工的个体因素，包括工龄长短、专业知识、技能水平、工作经验、组织才能等。对于工龄较长、经验丰富、知识技能水平较高的员工，企业可以考虑与其订立期限较长的固定期限甚至无固定期限劳动合同。反之，选择期限较短的固定期限劳动合同。

综上，用人单位应综合上述四个方面的因素来确定订立何种期限的劳动合同。实践中对于初次招录的劳动者，用人单位多会选择与其订立固定期限的劳动合同，而不会直接与其订立无固定期限劳动合同。但是，在固定期限劳动合同中，也存在期限长短的选择，短则1月，长则10年，用人单位亦面临抉择困难。笔者以为，对于固定期限长短的确定可以在综合考虑以上四个方面因素的基础上，重点根据岗位因素和员工因素来确定期限长短。根据《劳动合同法》的规定，可以考虑以3年为界，因为一方面，《劳动合同法》规定，3年以上的固定期限劳动合同可以约定不超过6个月的试用期，因此以3年为界，有利于用人单位最大化的享受劳动合同期限带来的利益；另一方面，3年期限通常被视为短期与中长期劳动合同的分界点。国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》规定：“聘用合同分为短期、中长期和以完成一定工作为期限的合同。对流动性强、技术含量低的岗位一般签订3年以下的短期合同；岗位或者职业需要、期限相对较长的合同为中长期合同。”因此，用人单位招录到较为重要、技术含量较高、替代性较低的岗位，且专业知识和经验较为丰富的员工，可以选择与其订立3年以上的固定期限劳动合同；而对于应聘到企业辅助性、技术含量低、替代性和流动性都较高的岗位，且自身素质较低的员工，则可以选择与其订立不超过3年的固定期限劳动合同。

1.Takashi Araki,Labor and Employment Law in Japan, The Japan Institute of Labor,2002.

2.潘峰：《试论以完成一定工作任务为期限劳动合同的适用》，载《中国劳动》，2008年第12期。

3.林嘉：《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社，2009年版。

4.林嘉、范围：《员工关系管理指南》，北京大学出版社，2009年版。

5.郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008年版。

6.全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社，2006年版。

（作者单位：首都经济贸易大学）

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