文化、机构竞争与国家能力——美国学者关于中国知识产权执法的解释进路

王玫黎

文化、机构竞争与国家能力
——美国学者关于中国知识产权执法的解释进路

王玫黎

美国学者对中国知识产权执法水平的解释形成了三种进路。政治文化论者否认中国古代存在知识产权制度,并将之归结为传统中国的政治文化,认为当代中国的知识产权发展是政治经济权利发展的一部分。机构竞争论者采用了分散式威权主义的分析框架,认为部门之间的竞争会在一定程度上提高知识产权的保护水平。国家能力论者指出,若要提高中国知识产权的保护水平,必须提高国家有关机构的执法能力。在批评三种解释路径的前提性假设的基础上,提出了评述意见。

政治文化 机构间竞争 执法能力 内生性需求

经过30年的发展,中国的知识产权事业取得了令人瞩目的成就,相应地,西方特别是美国官方与民间对中国知识产权规则的歧视与敌意正在消失。然而,知识产权一直是中美关系曲线图上的一个变量。国家知识产权政府网站上的“知识产权,一个绕不开的中美话题”①“知识产权,一个绕不开的中美话题”,http：//www.sipo.gov.cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100528_520248.html(2010-9-20访问)。这一表述本身就意味深长。另一方面,尽管中国每年都公布知识产权执法白皮书,每年都实施保护知识产权的大规模“春季行动”、“冬季行动”等,尽管中国建立了较为完善的知识产权执法机构以确保知识产权的日常执法(routine enforcement)。然而,总体而言,西方对中国的知识产权执法状况并不满意。微软首席执行官史蒂夫·鲍尔默(Steve Ball mer)最近还在抱怨,中国在解决盗版问题方面没有明显改善,他声称对中国市场不太乐观,更看好印度和印度尼西亚市场。②“鲍尔默称中国市场盗版严重,更看好印度和印尼”,http：//tech.qq.com/a/20100525/000295.htm(2010-8-29访问)。在理论上,经常有西方学者撰文对中国的知识产权保护水平进行抨击。③例见：Ka Zeng,Complementary Trade Structure and U.S：China Negotiations over Intellectual Property Rights,20East Asia44 (2002);Lina Wang,Intellectual property protection in China,36The International Infor mation&Library Review253(2004);W illiam P.Alford,To Steal a Book Is an ElegantOffense,Stanford University Press,1995;AndrewMertha,The Politics of Piracy:Intellectual Property in Contemporary China,CornellUniversity Press,2005;Martin K.Dimitrov,Piracy and the State:The Politics of Intellectual Property Rights in China,Cambridge University Press,2009.针对这种情况,笔者认为,中国不仅应当在实际行动中继续积极有效地保护知识产权,更应当在理论上对西方学者的论调进行回应。一如福柯所说,知识、话语同样可以产生支配力。④Michel Foucault,Knowledge/Power:Selected Interviews and Other Writings1972-1977,Pantheon,1980.

美国学者对中国知识产权执法水平的解释形成了三种进路,即：政治文化进路、国家机构竞争进路和国家能力进路。笔者拟在阐述并批判三种解释路径的基础上,提出评述意见。

一、政治文化进路

美国学者在解释中国的知识产权执法状况方面,较为知名的是安守廉教授的研究成果。安守廉将中国知识产权侵权泛滥的原因归结为中国自古以来的政治文化和意识形态。他指出,尽管中国在发明纸张、活字印刷术、油墨等方面为人类做出了贡献,但这个国家并没有对书写过程中产生的创造性成果给予综合性保护。⑤William P.Alford,To Steal a Book Is an Elegant Offense,Stanford University Press,1995,p.1.虽然中国对于未经授权就复制文献典籍的行为自唐代就施行过持久的管理和控制,但这种控制在安守廉看来并不是对著作权的保护,而是对思想控制的一部分。⑥安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》,梁治平译,载梁治平编：《法律的文化解释》,北京三联书店1994年版,第250-251页。同样,尽管自宋代开始,中国也有一些保护商标和发明以防止他人利用的个案,但这种作法并没有制度化,而且当事人并不总能成功。为此,安守廉断言：“……不能说在知识产权法出现于西方之前,中国就有了这种法律。实际上,20世纪之前中国所有现存的表明国家努力提供对知识产权保护的事例看来完完全全都是为了维护皇权。这些官方的保护只是稍带而肤浅地(如果真有的话)触及对个人或并非国家的实体的财产利益的创造或维护,或是涉及对作者地位或发明创造性的褒扬。”⑦同上,第254页。如果承认中国在20世纪之前既有对知识产权的制?度性保护,则无法说明它没有延续到现代中国的原因。

在讨论了中国古代没有知识产权法之后,安守廉从政治文化的角度分析了原因。在他看来,过去(the past)在传统中国扮有重要功能：它既是个人据以完成其发展道德的手段,又是构成社会诸关系内容的衡量标尺。这两种功能的合成阻止了中国创新性观念的生成,也阻碍了中国对知识财产私有化的观念。“传统中国社会对待知识财产的态度的关键乃是关于文明本质的占统治地位的儒家的看法,以及其对由共同的和仍然具有活力的过去扮演的建构性角色所持的看法。”⑧同上,第257页。

鸦片战争之后,在西方的推动下,中国开始了知识产权立法的艰难历程。但中国近代之初的知识产权保护是失败的,原因在于西方列强在对中国输入知识产权制度时,假定外来压力足以使中国吸收知识产权制度,而没有考虑这种制度在中国的适切性。民国时期和中华人民共和国建制之后,尽管中国在知识产权方面做出了实质性努力,但仍然存在着巨大的障碍,其原因在于：中国在生根于西方的法律价值、制度、形式和中国的文化遗产及中国面临的限制条件之间很难进行整合。⑨Supra 5,p.2.因此,安守廉认为,尽管美国试图利用外交手段推动中国的知识产权发展,但这种努力是有问题的。若想中国的知识产权发展实现根本性转变,美国应当放弃现有的关于法律发展的微观概念,而着眼于促进中国政治权利和经济权利的普遍提高。⑩Ibid,chapter 6-7.

二、国家机构竞争进路

第二种解释路径为安德鲁·梅塔(Andrew Mertha)所倡导。他将中国官僚机构之间因职责重叠而引起的部门之间的竞争作为中国知识产权保护水平的一个变量。⑪Andrew Mertha,The Politics of Piracy：Intellectual Property in Contemporary China,CornellUniversity Press,2005,p.225.在梅塔看来,外来压力对中国固然可以发挥作用,但真正承担执法责任的是中国的地方政府。因此,重要的是把握二者之间的互动。外在压力在中国可以采取不同的形式,并呈现出不同的方向：垂直的/自上而下的(top-down)和平行的(lateral)。自上而下的压力诚然会推进中国知识产权法律、政策的实质性变革,但这种形式的压力几乎(如果有的话)不会对知识产权的执法水平有所改进。在这个意义上,他认为外在压力的方向和外力意欲影响的机构的特点对于理解外力对知识产权执法之状况至关重要。⑫Ibid,pp.5-6.如果仅仅讨论外在压力对中国的影响,就忽略了非常重要的问题：在谈判乃至以后的立法阶段,中国可能附和了外国的要求,但中国可能只是部分地遵守了其国际承诺。毕竟,知识产权执法并不等于知识产权立法,签订条约或者双边协定并不意味着遵守。

在自上而下的压力方面,梅塔回顾了“特别301条款”对中国的影响。但梅塔对“特别301条款”给予中国的影响并不认同。他指出,美国“特别301条款”以及由此而产生的中美双边谈判最重要的结果之一,是促使中国建立了负责协调著作权、商标权和专利权的保护国家保护知识产权工作小组(时任国务院副总理的吴仪任组长)。然而其只负责协调中央部委之间重大的知识产权合作事宜,并没有真正的监督地方执法的能力。在专利法方面,中国1990年之前的专利立法和执法几乎没有外力的影响,中美谈判只是促进国家专利局改造为国家知识产权局。在商标法方面,中美双边协定几乎没有对其充分体现。“特别301条款”及由此而产生的中美双边谈判影响最大的就是著作权法。它促使中国在一定程度上对外国人给予了超国民待遇。

国家专利局被更名为国家知识产权局以后,由于领导人的更替、个人关系、级别、职责等原因,无论在中央还是在地方,它都很难协调与国家版权局和国家工商总局之间的关系,致使专利执法并没有根本性进展。⑬Ibid,pp.110-117.著作权立法虽然在国家层面得以完善,但这种立法同样也没有转换成地方上有力的著作权执法。其原因在于,无论是在中央还是地方一级,版权局都隶属于新闻出版部门,后者负责对版权局分配人事和预算。但新闻出版部门,特别是地方的新闻出版部门还担负着维护意识形态的功能,在很多时候与版权局分享的目标不同,导致版权局执法不力。⑭Ibid,p.149.

尽管如此,梅塔却对中国的商标保护给予了较高评价。在他看来,尽管美国“特别301条款”对中国的商标领域没有起到根本作用,甚至在之后的中美双边协定中没有被充分体现,但商标执法最终来源于外来压力。但这种外来压力不是自上而下的,而是横向的(lateral),这种压力产生于在中国从事经营的外国商标所有者以及他们在中国派驻的维权代表。⑮Ibid,chapter 5.由于负责商标保护事宜的机构在中国不止一个,而是国家商标局和国家质检总局。两个机构在地方上均设有分支机构。外国公司通过提供资金支持等激励手段促进了两个机构之间的竞争,最终促进了对商标权的保护。⑯Ibid.

总之,梅塔采用了立法—执法、中央—地方的二元分析框架,指出中国知识产权的立法任务属于中央一级,执法任务却在各个具体的部委和地方政府中。为此,梅塔将目光投向了负责知识产权保护的具体国家机构。他采用了分散式威权主义(fragmented authoritarianism)的分析框架,认为自1970年后期中国实行改革开放以来,中央政府开始放权,在统一的中央政府之下,形成了分散的和职权不连贯的政治体制,各个部门享有不同的利益。分散的政治体制构成了知识产权问题冲突的大环境,分散的部门利益在一定程度上解释了知识产权的保护水平。无论是笼统地分析知识产权保护问题,还是讨论某一些个案,都应当把握这种分散式结构的大致轮廓。⑰Ibid,pp.26-27.

三、国家能力进路

第三种解释中国知识产权执法的路径立基于国家能力之上。这种路径把知识产权执法作为衡量全球化环境下国家能力的一个变量,以此来衡量国家能力在全球化语境下面临的挑战。

美国达特茅斯学院管理系的迪米特夫教授(Martin K.Dimitrov)关于中国知识产权执法水平的研究沿袭的即是这种路径。他指出,基于知识产权与所有权的不同,各国人民对知识产权的保护态度也迥然有别。如果着眼于国家机构对知识产权的保护,会发现各国之间对知识产权保护力度以及理念的不同。在此基础上,迪米特夫教授指出,“执法的任意性导致了国家机构的肆意和腐败,构成了对知识产权法之尊重的障碍,其原因在于它导致了民众对法律的不信任,并诋毁了执法者的合法性。”⑱Martin K.Dimitrov,Piracy and the State：The Politics of Intellectual Property Rights in China,Cambridge University Press,2009, p.16.执法能力是国家能力的一个变量,一个强有力的国家可以提供高质量的执法水平。传统的学者在研究国家能力时往往将执法的量(volume)作为衡量国家能力的一个变量,特别是税收领域,以获取税收的高低作为衡量国家能力的一个标准。⑲王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》,辽宁人民出版社1993年版。而迪米特夫教授认为,国家机构迫于外来压力或者国内市场主体的诉求有时会增加知识产权的执法数量,但这对于衡量国家的执法能力并无效果。相反,一个理性的执法秩序才最为重要。理性执法被迪米特夫界定为“连续性、透明性以及程序公平”。连续性意味着相同案件同样处理、执法人员的职业化、界定清晰的管辖权、对先例的尊重。透明性意味着司法保护中的开庭审理和行政保护中的听证制度。程序公平意味着考量当事人有机会向司法部门呈诉案件、案例审理中没有个人关系,以及对当事人上诉人和复议权的保障。⑳Supra 18,pp.10-11.

在“国家机构—知识产权”这一结构关系中,迪米特夫既对知识产权进行了区分,又对国家机构进行了分别讨论。在他看来,国家机构在对商标、专利、著作权方面的执法状况并不相同;同样,中国存在的司法保护和行政保护也反映了不同的理性执法水平。他把中国的知识产权执法状况分为五类：司法执法、国家知识产权局和版权局的准司法执法、商标领域因当事人投诉启动的执法、行政机构的主动执法以及运动式的行政执法。其中,国家知识产权局和版权局的准司法执法、商标领域因当事人投诉启动的执法、行政机构的主动执法都具有日常执法的性质。㉑Ibid,pp.12-13.通过数字分析和比较研究,迪米特夫教授得出结论：第一,作为一个发展中国家,中国需要吸引外资,增加GDP,迫于国内外的压力,中国的知识产权执法主要是被动执法。尽管执法数量较高,但中国的知识产权执法一般来说是无效的。行政机构在压力下执法,它们可能会提供迅速的、不公平的执法,而不考虑连续性、透明性和公平的理性执法理念。但法院的执法和国家知识产权局的行政执法又是较为理性的。其原因是这里没有执法的压力;另外法院知识产权庭和国家知识产权局的权限非常清晰,不存在推诿的现象。㉒Ibid,p.26.第二,一些危机事件可能会推动中国的运动式执法(如2003年的SARS),使中国在数量方面出现较多的执法,但质量低下,因为公共危机引发的事件无法解决知识产权执法中的权限不明之难题。㉓Ibid,p.26.第三,迫于压力和公共事件引发的国家机构的反应暗示现有的国家机构不能很好发挥作用。这提醒我们,理性的执法往往出现了新的监管领域,在这一领域,中央政府能够较好地界定新设机构的权限,使其无法推诿执法任务。㉔Ibid,p.27.第四,管辖权的不集中与重叠减低了执法质量。但管辖权的集中与排他性并不能提高知识产权的执法质量,除非这种清晰明确的授权使权利人可以制约不作为或者擅作决断的政府官员。㉕Ibid,p.27.

四、对三种解释进路之批判

三种解释进路共享一个前提性假设：当代中国知识产权立法的完善受益于西方特别是美国的压力。这种前提是否成立?应当说,这一认识在一定程度上反映了中国知识产权立法面临的矛盾,但它不是根本性要素,否则,我们就无法解释在面临台湾主权、人权等问题时,中国为什么不让步?在笔者看来,新中国建立特别是改革开放之后知识产权立法的完善更主要回应的是国内市场经济和新技术挑战的需求。在这个意义上,衡量一个国家的知识产权保护水平必须与其国内的市场经济发展水平、综合实力相吻合。

安守廉教授的政治文化进路将中国知识产权执法水平低下的原因归结为传统中国的政治文化。应予肯认,这一进路在一定程度上洞悉了行为者背后的原因。然而,文化并不是固定物。伴随着社会的变迁,文化也发生相应的改变。最近30年来,作为文化载体的中国语言的部分变化已经说明了这一点。其次,最近有学者得出结论,认为中国的文化已经发生了较大的变化,中国已不再是儒家文化独具一格的传统。他指出,当代中国的传统包括注重人情乡情和家庭关系的儒家传统、强调平等的毛泽东时代的传统以及强调权利、自由(宪法)的改革传统,而中国的出路也就在于达成新时代的“通三统”。㉖甘阳：《中国道路：三十年与六十年》,《读书》,2007年第6期。这告诉我们,至少,中国现时代的改革传统有利于知识产权的保护。第三,在社会学上,即使文化传统构成了涂尔干所说的集体表象,但这种结构并不外在于行动者。它虽对行动者构成了约束,但行动者并不是完全被动的。一如吉登斯所说,行动者并不是被动地回应社会,他们还在积极地塑造和重新塑造社会结构。㉗[英]安东尼·吉登斯：《社会学》,李康译,北京大学出版社2009年版,第85页。第四,通篇看来,安守廉使用了对比的方法,以西方的法治文化来解释中国知识产权保护不利的原因,带有明显的文化类型学的痕迹。这种方法论有将文化实体化从而否认不同文化沟通的嫌疑,同时,它还无法解释法律文化的变迁和地区差异,并否认了个体、利益集团、部门利益的功用。㉘参见苏力：《法律文化类型学研究的一个评析》,载苏力：《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版。

国家机构竞争进路凸显了中国在全球化、市场化环境下面临的问题,但忽略了一个非常重要的视角：中国知识产权的司法保护。无论如何,大量的知识产权纠纷通过人民法院得以解决,最高人民法院每年公布的典型案件以及颁布的司法保护白皮书就说明了这一点。其次,他提出的外国公司通过向职能重叠的国家机构提供资助实现保护的论调同样令人费解。相比于国家工商总局和国家质检总局及其下属机构的财政预算,外国公司提供的资助占多大的比重?如果承认执法人员都是自己利益的最佳判断者,相比于从外国公司得到的贿赂,执法人员对自己的职位能置之不理吗?

相比于梅塔的国家机构竞争进路,迪米特夫教授首先区分了中国的行政执法和司法执法。他指出,中国的司法保护水平颇高,具有理性执法的特点;行政执法中,只有国家知识产权局的执法具有理性执法的特点。颇具讽刺意味的是,梅塔和迪米特夫都在作品的方法论部分阐述了自己研究成果的实证性质,却得出了非常不同的结论：在梅塔看来,中国商标领域的行政执法水平较高;而在迪米特夫看来,中国专利领域的行政执法水平较高。这不得不让人怀疑,实践的情况到底如何?其次,迪米特夫教授也承认中国行政执法的量很大,但质不高,不具理性执法的特点。不过,遗憾的是,迪米特夫并没有通过实证资料证明中国行政执法不理性的体现之处。

为了更准确地把握中国知识产权保护的水平,笔者认为,应当把市场主体的守法行为与国家机关的执法行为进行区分。一旦纠纷进入中国执法系统,执法机关若能够及时、透明地进行处理,并坚持处理结果相一致的原则,就足见中国执法机关的理性执法水平。对守法而言,则情况比较复杂。如果没有消费者购买,侵权产品的制造商就成了无源之水,大规模的侵权现象就不会发生。如果存在侵权产品的购买市场,就会产生侵权产品的供给(当然,供求之间的关系非常复杂)。因此,在考量中国侵害知识产权现象严重的原因时,必须要把需求关系作为一个重要的变量。按照经济学上的主流观点,影响消费者需求的变量很多,包括产品价格、收入、相关产品的价格、个人嗜好、预期等。这些变量中,除了个人嗜好与一个社会的传统有关,其余皆与经济发展水平密切相联。这提醒我们,一国的知识产权保护水平一如这个国家的知识产权立法水平,必须与经济发展程度相一致。经济发展程度尽管不是唯一要素,却是衡量知识产权保护水平的一个重要要素。

王玫黎,法学博士,西南政法大学国际法学院教授。