作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义

王 坤

作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义

王 坤

作品概念之科学建构需要借助其他学科理论的支持,需要考虑作品与商标、发明等其他知识产权对象之间的关系。从符号学、信息学和系统论的视角上看,作品是一种具有精神功能的符号组合,也是各种存量知识要素和增量知识要素有机构成的系统。科学建构作品概念有助于分析著作权法上的其他概念和制度,推动知识产权法体系化进程。

作品 符号组合 存量知识 增量知识

作品是著作权法中最核心的概念,著作权法中的其他一切概念和制度都直接或间接地建立在作品概念之上。可以说,对作品概念的理解决定了著作权法学研究和制度建设的基本面貌。对于作品概念,存在着两种代表性的观点：一种认为作品是一种智力成果。比如,世界知识产权组织专家委员会将作品视为“智力创造成果”的同义词。①See Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais,Of SilosAnd Constellations：Comparing Notions Of Originality In Copyright Law,27 Cardozo Arts&Ent.L.J.375,401(2009).我国《著作权法实施条例》第二条规定,作品“指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。另一种观点以金渝林教授为代表。金渝林教授在区分“思想”、“表现”两个概念基础上,界定了“表现”、“可版权作品”与“版权作品”三者之间的关系。他认为：“表现、可版权作品与(版权)作品三个概念之间的关系是：表现概念是可版权作品概念的属概念,可版权作品概念是作品概念的属概念。”②金渝林：《论版权理论中的作品概念》,《中国人民大学学报》1994年第3期。“所谓‘表现’就是指人的智力活动结果的外在形式。所谓‘作品’就是指具有非实用性(或者非功能性)特征的表现以及实用性表现中可分离的非实用特征表现部分。”③金渝林：《论版权理论中的作品概念》,《中国人民大学学报》1994年第3期。

不管将作品界定为“智力成果”,还是“表现”,都存在着两个明显的缺陷：第一,内涵模糊、外延不清。毕竟,没有任何一门学科对“智力成果”、“表现”进行专门的研究,以致于“智力成果”概念和“表现”概念的内容抽象、单薄,尚处于“理性抽象”阶段,无从把握它们的内在构成要素和质的规定性。在此基础上,就很难进一步分析著作权法中的其他概念,比如作品的独创性。勉强为之,不是流于经验,就是失之思辨。第二,无助于实现知识产权法的体系化。在对作品概念进行建构的时候,需要考虑商标法、专利法等其他法律的要求,为作品、商标、发明等知识产权对象寻找一个共同的上位概念。而将“智力成果”和“表现”视为作品的上位概念,就很难同时适用于商标和发明,不易促进知识产权法体系化建设。

博登海默认为：“没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”④[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第504页。在著作权法上,首要的任务就是建构科学的作品概念。所谓科学,并非指一定正确,主要是从以下三个方面而言的：第一,在建构作品概念时需要借用其他学科的知识,具有一定的支撑理论;第二,作品概念应当具有确定的内涵和外延,人们能够对作品的内在构成要素和外在功能进行有效分析,因而能够有助于进一步研究著作权法中的其他概念或制度;第三,作品概念之建构需要考虑其与商标、发明等其他知识产权对象之间的关系,有助于促进知识产权法体系化建设。本文主要致力于建构科学的作品概念,以及具体论述作品概念的科学建构在著作权法上的意义。

一、科学建构作品概念

对作品概念的建构可以基于不同的视角,采用不同的方法。笔者拟综合运用符号学、信息学以及系统论,从以下四个方面层层递进,建构科学的作品概念。

(一)作品是一种符号组合

作品是一种符号。符号是符号形式和符号意义的统一体,或者说是“能指”和“所指”的统一体。⑤参见陈宗明、黄华新主编：《符号学导论》,河南人民出版社2004年版,第4、5页。根据符号存在方式的不同,可以把符号划分为符号元素、符号系统和符号组合。符号元素是构成符号组合的基本单位,也是最小的意义单位,包括色彩、线条、字母、字符、词素等。符号系统是由性质相同或相似的符号元素,按照一定秩序和内部联系结合而成的体系,包括语言符号系统、文字符号系统、礼仪符号系统、服饰符号系统、建筑符号系统等。符号组合是个体将符号元素按照一定的编码规则进行编排而形成的符号串或符号链。⑥参见陈宗明、黄华新主编：《符号学导论》,河南人民出版社2004年版,第12、13页。本文在狭义上使用“符号”一词,在下文中,“符号”等同于“符号组合”。狭义上的符号仅仅指符号组合,广义上的符号还包括符号元素和符号系统。在社会生活中,人们可以感知的往往只是符号元素以及由符号元素组成的符号组合,符号系统并不直接显示出来。

显然,作品是由各种符号元素有机结合而成的符号组合。作品的符号元素既包括词、声音、线条、色彩等,也包括人的形体动作、脸部表情等。不管是文字作品,还是音乐、雕塑、绘画、电影、舞蹈、建筑作品,都是各种符号元素组合而成。符号组合的排列方式有“时间句法”、“空间句法”之分,其中,语言和音乐符号为时间句法,绘画和雕塑符号为空间句法,舞蹈和电影符号则为时间—空间句法。⑦参见陈宗明、黄华新主编：《符号学导论》,河南人民出版社2004年版,第13页。苏珊·朗格认为,一件艺术作品是一种单一的、不可分割的符号,不像一篇论文那样是合成的,可以分解的。但并不是说,艺术作品不是由各种符号元素构成,苏珊·朗格本人也承认,艺术品可以分解,通过分解发现它的细腻之处,可以发现它所包含的各种因素。她仅仅强调的是：绝不能通过把这些因素合成的方法创造艺术品。⑧参见[美]苏珊·朗格：《情感与形式》,刘大基、傅志强、周发详译,中国社会科学出版社1986年版,第427页。

(二)作品是一种具有精神功能的符号组合

作品是一种符号组合,商标、发明等也同样为各种符号元素的有机组合。它们尽管在符号组合的方式、复杂性等方面存在着差异,如商标图案往往比较简单,复杂的文字作品不能作为商标,但这一点并非彼此之间的本质差异。同一幅“武松打虎”的画作,既可以作品方式成为著作权的对象,也可以用作商标,成为商标权的对象。同一份技术方案,既可能成为著作权的对象,也可能成为专利权的对象。因此,作品、商标、技术方案等天然就是符号组合,反之,符号组合并不天然就是就是作品、商标或技术方案,只有在发挥不同功能的时候,符号组合才可能成为具体的作品、商标或发明。

具体而言,根据符号对人意义内容上的差异,我们可以把符号的功能分为精神功能和实用功能两种。⑨参见[日]池上嘉彦：《符号学入门》,张晓云译,国际文化出版公司1985年版,第135页。其中：精神功能主要包括启蒙明智和怡情愉悦两个方面,代表着主体从符号中获得信息指导或者审美享受,这是符号对人的精神所具有的意义,体现为主体精神状态的改善。比如,我们可以将作品分为艺术作品、科学作品和事实作品三种：艺术作品通过各种艺术语言塑造艺术形象反映生活,是形象思维的产物,其作用在于给人以艺术的享受和感染;科学作品通过各种论点、论据形成的论证逻辑表达特定思想观点,是抽象思维的产物,其作用在于给人以理性的启迪;而事实作品则主要是通过一定的结构方式编排组合而成的提供实用信息的作品,如地图、通讯录、旅游指南等,主要作用在于给人们提供实用的信息指导。不管是哪一种类型的作品,都具有相应的精神功能。

实用功能意指人们通过符号的运用解决生产生活中的具体问题,这是符号对人们生产生活的实践意义。从功能角度上看,发明和实用新型专利权的对象就是能够发挥实用技术功能的符号组合,符号组合中蕴含的信息有助于解决技术问题。商标则为一种能够发挥实用销售功能的符号组合,商标符号中蕴含的商誉信息有助于扩大商品的销售,“现代商标的价值就在于其销售能力”⑩Frank I.Schechter,The RationalBasis of Trademark Protection,40 HARV.L.REV.813,831(1927).。这样,同一幅画,当其仅仅作为人们审美的对象时,它就是作品;当其通过其蕴含的商誉信息促进商品销售时,它就成为商标。因此,在知识产权法上,各种知识产权对象之间的共同之处在于它们都是符号组合,它们之间的本质差异就在于其功能不同。可以说,不同的知识产权对象就是能够实现不同功能的符号组合。⑪刘春田教授认为作品的功能是精神上的,也称非实用功能,而专利和商标的功能是物质上的,也称实用功能。参见刘春田主编：《知识产权法》,中国人民大学出版社2009年版,第18页。

(三)作品是一种由各种知识要素有机构成的系统

从系统论的视角上看,作品要具备一定的精神功能,就不能是符号元素的胡乱堆彻,只能是一个有机的系统,包括符号形式和符号信息两个层次的要素。其中,符号形式是作品之外在表现方式,符形之组合构成系统的硬体要素;符号信息则是人们对符号意义进行解读所获得的结果,也是符号组合中蕴含的各种信息,构成系统的软体要素,包括思想情感信息、情节信息、形象信息等。

这里需要区分两个概念：系统元素和系统要素。从系统论的角度上看,符号要素是符号组合中能够相对独立的单元。符号元素是组成符号组合的所有基本单元,并不要求它们彼此之间相互独立或有什么不同。⑫比如,一个公司是一个系统,有四个部门,生产部、销售部、财务部和办公室,共有80个员工。这80个员工是系统元素,而4个部门则构成系统要素。参见吴彤：《系统分析与哲学思维方式》,云南人民出版社2005年版,第16-17页。在作品中,系统元素就是单个词或字母,而作品中的思想观点、艺术形象、情节、意蕴、风格、结构、题材、体裁等构成系统要素。当然,不同种类的作品有着不同种类的系统要素。比如,符号组合、体裁、结构等为各种作品中都具备的系统要素,艺术形象是文艺作品中特有的要素,而情节则为叙事作品中特有的要素,思想观点为科学作品中的要素等。因此,任何一部作品都不是抽象的智力成果,而是由各种要素有机结合而形成的系统。

(四)作品是一种由存量知识和增量知识构成的系统

作品作为一个系统,总是与符号世界中的其他知识资源之间存在着源流关系。从作品形成过程来看,任何创作都需要利用一定的既有的各种要素,也就是说,都需要利用既有的体裁样式,借鉴他人的艺术风格,吸取他人的思想观点,参考以前作品中的情节、结构或论证逻辑,甚至直接利用前人作品中的艺术形象。“这一切不是剽窃,而是创作的本质之所在。”⑬See Jessica Litman,The Public Domain.EmoryLaw Journal.965,967(fall,1990).在此基础上,作者结合自身的感受和生活体验,借助抽象化和形象化等手段,运用一定的创作技巧,或是形成自己的思想观点,或是形成了新的论证逻辑,或是表达了独特的艺术底蕴,或是提炼了新的情节结构,或是塑造了新的艺术形象和意境,甚至形成了自己独特的艺术风格,这些知识要素形成作品中的新增的要素。

因此,从来源上看,作品中的要素可以分为两种：一种是存量知识,存量知识是移入到作品中的既存的知识要素。⑭根据台湾学者施文高先生的观点,存量知识包括所有先于创作行为而存在的事件以及自然界物之常态形象中,诸如真人真事,山川鸟兽或器物之常态形状俱属之。又如先人古著、民俗流传、现成咨讯及公共所有之论述亦然。参见施文高：《比较著作权法制》,台湾三民书局1993年版,第619页。既包括物体形象、民俗形象以及司空常见的符号组合,如作为中华民族象征的龙的形象,各种动物真实的形象,各种成语、歇后语等固定之组合,以及“风格、文体千篇一律的老套、例行公事的东西、节奏、和弦”[15][德]M·雷炳德：《著作权法》,张恩民译,法律出版社2004年版,第119页。;也包括那些最为抽象的、前人提出的以及社会上业已存在的思想观点、情感倾向等;还包括各种既存的民俗风情、故事情节、新闻素材、艺术形象等。

另一种是增量知识。增量知识是作者在作品中增添的知识要素,既可能表现为符号元素之独特组合和结构安排,如绘画布局、色彩调和、韵律结合、文字排序等,也可能包括新颖的情节、戏剧剧情、意境、意象等,还包括新思想、新观点、新风格、新信息以及新的艺术形象。这些增量知识反映著作人的愿望、意志、情感、技巧和创造能力,蕴涵着著作人的个人特征,构成作品之原质。[16]参见施文高：《比较著作权法制》,台湾三民书局1993年版,第614页。当然,在特定的作品中,存量知识和增量知识是有机融合在一起的,因而它们之间的区分也是相对模糊的。哪些是存量知识?哪些是增量知识?二者之间并不存在截然分明的界限。它们之间如何进行区分是个事实判断问题,需要我们在个案中予以分析。[17]参见王坤：《知识产权对象中存量知识、增量知识的区分及其功能》,《浙江社会科学》2009年第7期。

综合以上四个方面的论述,作品是一种具有精神功能的符号组合,也是一种由各种存量知识要素和增量知识要素有机构成的系统。与之相对应,商标是一种具有实用销售功能的符号组合,发明等则为具有实用技术功能的符号组合。[18]相似,都是促进商品的销售。只不过,前者是通过美感,后者是通过商标符号中的商誉信息。另外,原产地标记和商标一样都是通过商誉信息促进商品销售,它们之间的区别在于主体以及符号本身的差异。限于篇幅和主题,本文在此无法进一步地展开细化研究。这三种知识产权对象的上位概念均为符号组合,区别仅仅在于其发挥的功能不同。因此,我们可以通过属加种差的方式对各种具体的知识产权对象进行界定,建构一以贯之的知识产权法学概念体系。另外,同商标、发明等知识产权对象一样,作品是一种由各种存量知识要素和增量知识要素有机构成的系统,这就使得我们可以从作品的内在构成要素上研究著作权法上的其他概念和制度,凸显作品概念的科学建构在著作权法上的意义。

二、作品概念的科学建构在著作权法上的意义

(一)有助于分析作品的独创性

对于作品独创性的理解,各国的做法不同。英国倾向于“过程论”,认为作品是作者创作的,并非从其他作品复制而来,作品即具有独创性。[19]See Ladbroke V W illiam Hill.1 W.L.R.273 HL,282(1964).德、法等国从作品出发,考量作品本身是否具有独创性。区别在于：法国认为作品应当表现或显示作者的个性;[20]See Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais,Of SilosAnd Constellations：ComparingNotionsOfOriginality In CopyrightLaw,27 Cardozo Arts&Ent.L.J.375,380(2009).德国则深受黑格尔和康德理论的影响,认为作品应当具有一定的创作高度;[21]See Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais,Of SilosAnd Constellations：ComparingNotionsOfOriginality In CopyrightLaw,27 Cardozo Arts&Ent.L.J.375,383(2009).美国则先是遵循“额头流汗”原则,从作品的创作过程考量其独创性,但自1991年Feist一案后要求作品同时应当具有最低限度的创造性要求。[22]See Feist Publ’ns,Inc.V.Rural Tel.Serv.Co.,499 U.S.340,345-46(1991)因此,在作品独创性问题上,要么流于经验的考量,以“独立创作”作为判断标准;要么沦为抽象的思辨,以“个性”、“创作高度”、“最低限度创造性”等极度模糊的概念解释独创性。这些概念并不比“独创性”更易于理解,实际上是什么也没有解释。

为什么会出现这样的情况?笔者认为,还是对于作品本身的概念没有清晰地界定。只要对作品的理解仍然停留在“智力成果”的层面上,就难以对作品独创性作出科学的解释。从笔者建构的作品概念出发,独创性其实就是要求作品具有一定的增量知识,形成新的符形组合方式、新的艺术形象、新的结构布局、新思想、新观点、新情节、新信息,或是形成独特的艺术底蕴。如果一个作品没有任何增量知识,仅仅是各种存量知识的组合或者重构,就不是一件新作品,那么就没有任何独创性可言。如在以色列耶路撒冷地方法院审理的死海古卷案件中,原告Qimron教授的“解密文本”只是对各种存量知识进行重构,既没有对原有材料重新进行编排,也没有进行翻译,更没有进行解释。[23]See Niva Elkin-Koren,COMMENTARY：Of Scientific ClaimsAnd Proprietary Rights：Lessons From The Dead Sea Scrolls Case,38 Hous.L.Rev.445,455(Summer,2001).因此,“解密文本”没有独创性,Qimron教授对“解密文本”没有著作权。

(二)有助于确定作品著作权的保护范围

确定特定作品著作权的保护范围,一般采用思想表达二分法。思想属于不受保护的公共知识,著作权保护表达,不保护思想。但对于什么是思想,什么是表达,从来都是一笔糊涂账。[24][See,Alfred C.Yen,A FirstAmendment Perspective On The Idea/Expression DichotomyAnd Copyright In A Work’s“Total Concept And Feel,”38 EMORY L.J.393,398-407(1989).汉德法官认为：“没有人曾经确定思想和表达之间的界限,也没有人有能力这样做。”[25]See Paul Goldstein,Copyright,Patent,Trademark And Related State Doctrines.Foundation Press,813(2002).人们往往将不受保护的部分,包括“事实”、“程序”、“方法”、“概念”、“体系”、“原理”、“发现”等,统统纳入到“思想”范畴中,将需要保护的部分称作“表达”。[26]See Paul Goldstein,Copyright,Patent,Trademark And Related State Doctrines.Foundation Press,596(2002).因此,有学者就认为,法院对“思想”、“表达”概念问题上所采用的实用主义态度,必然搞混版权法的一池春水。[27]Lerinda SaintWaltrip,CopyrightLaw-The Idea/Expression Dichotomy：Where Has It Gone 11 S.Ill.U.L.J.411,417(1987).

从笔者确定的作品概念出发,在确定作品的保护范围时,可以采用“存量知识增量知识二分法”,经历以下两个步骤：

第一步,将存量知识中排除出特定作品的保护范围。“著作权的保护范围仅仅是作者在作品中增加的那部分,也就是作品独创性的部分。”[28]Paul Goldstein,Copyright,Patent,Trademark And Related State Doctrines.Foundation Press,609(2002).比如,甲创作的A作品中的增量知识在乙创作的B作品中是作为存量知识而存在的,如果丙在C作品中擅自利用了B作品中这部分存量知识。在这种情况下,丙侵犯了甲对A作品享有的著作权,但没有侵犯乙对B作品的著作权。如果甲乙为同一人,丙的行为侵犯了甲对A作品的著作权,但没有侵犯甲对B作品的著作权。毕竟,作为一种排他性支配权,著作权只是基于特定的作品而产生。[29]参见王坤：《知识产权对象中存量知识、增量知识的区分及其功能》,《浙江社会科学》2009年第7期。

第二步,对增量知识进行具体分析,以确定其保护范围。在排除了作品中的存量知识之后,并非所有的增量知识均属于著作权的保护范围。这就需要对增量知识进行具体分析,确定哪些增量知识应当并且可能受到著作权的保护,而未受到保护的增量知识同样也属于公共知识的范畴。判断的标准大体上有三种：首先,必须具有可支配性。而只有具体的、客观的增量知识才具有可支配性,才是法律所能够保护的。譬如,在各种艺术形象中,“音乐的形象是欣赏者心灵中建构起来的高度自由的意象,带有极大的抽象性和不确定性,”[30]金元浦等：《美学与艺术鉴赏》,首都师范大学出版社1999年版,第312页。因而音乐形象不具有可支配性。另外,作品的意蕴、艺术风格、意境、意象等要素的主观性、抽象性也太强,因而也不能为法律所保护;其次,只有具有经济价值的增量知识才是法律所值得保护的。比如,很多艺术形象可以直接进行商业使用,也可以使用在其他作品中,从而具有经济价值,属于著作权的保护范围;最后,必须符合公共利益的要求。作品中新思想、新观点、新风格、新结构、新信息以及其他新颖的表现手段等方面的增量知识,对这些要素的学习和模仿有助于文化艺术的繁荣,增进社会公共利益。因此,“没有哪个作者能够宣称对其思想或陈述的事实享有版权”[31]Harper&Row,Publishers,Inc.V.Nation Enterprises,471 U.S.539,556,105 S.CT.2218,2228,85 L.ED.2d 588(1985).,这些要素不能够纳入著作权的保护范围,而是属于人人可及的公共领域的一部分。

总之,思想表达二分法概念含混,莫衷一是,既缺少明确的考量因素,也没有科学的判断程序。有时候,同样是情节,普通情节往往被认为是“思想”,而新颖的情节则可能就是“表达”。[32]AmyB.Cohen,CopyrightLaw And The Myth Of Objectivity：The Idea-Expression Dichotomy And The Inevitability Of Artistic Value Judgments.66 Ind.L.J.175,224(1990).实在令人无所适从。通过笔者建构的作品概念,运用存量知识增量知识二分法,首先通过事实判断排除存量知识,再对增量知识进行价值衡量,以确定特定作品中著作权的保护范围。这样,普通情节属于存量知识,新颖情节属于增量知识。因此,同思想表达二分法相比较,存量知识增量知识二分法更科学,更具有操作性。

(三)有助于界定表演者权的性质

对于表演者权的性质,一直存在着多种不同的看法,如认为表演者是作者的合作者,表演者是原作的改编者,表演者是作品的传播者等。由此形成了各种观点,即认为表演者权或是一项独立的著作权,或是邻接权,或是劳动权等。[33]参见[西]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第282-283页。从笔者建构的作品概念上看,表演也是一种符号,同文字符号、语言符号等构成的作品并无二致,也包括“能指(符号形式)”、“所指(符号信息)”两个层次上的要素：其中,“能指是演员本人的身体,是语调、表情、手势、姿态、动作的集合,所指则是虚构世界的人物,即角色”[34]胡妙胜：《戏剧演出符号学导论》,中国戏剧出版社1989年版,第37页。。如果表演行为具有独创性的话,表演者对其表演自然享有著作权,而不是一种以传播知识为目的的所谓邻接权。

具体而言,在没有原作品存在的情况下,表演者是以声音、动作、表情等为符号元素创作了一部新作品。如果存在着原作品,表演者尽管也传播了知识,但是表演改变了原作的符号元素以及符号组合方式,产生了不同于原作的艺术效果,有着增量知识,是一种新型的符号组合。因而,表演作品相当于原作的改编作品,其创意并不亚于其他衍生著作。[35]参见施文高：《比较著作权法制》,台湾三民书局1993年版,第293页。“从哲学的观点看,表演者对作品进行的表演与演绎作品的作者的演绎行为(如改编、翻译)之间没有什么差别。”[36]李永明：《论表演者权利的法律保护》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2002年第4期。不管在哪一种情况下,表演都是一部独立的作品,表演者权都属于一种著作权。实际上,我国《著作权法》第三十七条规定了表演者享有署名权、完整权等权能,这也是一种著作权权能的立法模式,完全不同于其他邻接权的规定。

(四)有助于确定邻接权与著作权之间的关系

在著作权法上,还存在着邻接权制度。“‘邻接权’一词在法理上不受青睐,故其内容始终含糊不清,但因约定俗成的关系,它最终为人们所接受。”[37][西]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第271页。邻接权一般指作品的传播者对其在传播作品的过程中所作出的创造性劳动成果依法享有的专有权利,故又称传播者权。[38]参见黄维惠：《对著作邻接权若干问题的思考》,《现代法学》1997年第4期。我国《著作权法实施条例》第二十六条以列举方式对邻接权作了界定,包括表演者权、音像制作者权、出版者权等等。总体而言,如果作品是一种具有独创性的智力成果,邻接权对象也是具有创造性劳动成果的话,邻接权与著作权之间的关系就很难予以清晰界定。从笔者建构的作品概念出发,可以对邻接权与著作权之间的关系界定如下：

首先,二者之间有着根本的区别：第一,邻接权的对象是特定的作品载体,而不是作品本身。比如,版式设计,录音录像制品,广播、电视节目信号等,都不是符号,不是作品,在传播过程中没有产生增量知识,而是作品的载体。在版权体系国家,人们往往把具有创造性的著作视为作品,而且也把录音制品视为作品,[39][西]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》,中国对外翻译出版公司2000年版,第307页。就混淆了作品和作品载体之间的区别。[40]施文高先生曾用一节的篇幅集中论述了“著作”与“著作物”之间的区别。参见施文高著：《比较著作权法制》,台湾三民书局1993年版,第629-632页。相反,表演者的表演是一种符号,是作品,有着增量知识,因而表演者权不是邻接权,而是著作权。第二,邻接权制度设计的目的并非为了促进创新,而是促进作品的传播,因此赋予了少数知识传播者,包括音像制作者、电台、电视台、出版者对作品载体享有支配权,以实现其投资利益。既不需要其对传播的作品具有独创性负责,也无法界定其在传播过程中是否付出了创造性劳动。因此,著作权是对作品的支配权,制度设计之目的在于促进知识创新;邻接权是对作品载体的支配权,制度设计之目的在于鼓励知识传播,本质上是一种知识传播者权。

其次,邻接权与著作权密切相关。第一,传播者所传播的知识很多为著作权的对象;第二,邻接权的主体和著作权主体有时候是同一人,比如,电视台举办的晚会或其他节目,电视台既享有作品的著作权,同时也享有邻接权;第三,有的邻接权同著作权的权能相同,比如,音像制作者的复制、发行权能同著作权的复制、发行权能相同;第四,邻接权的设置有助于知识的传播,间接地促进知识的创新。总之,邻接权同著作权相邻、相近、相似、相互促进。正是由于这种关系,人们把邻接权放在著作权体系中。其实,邻接权是一项独立的民事权利。

(五)有助于确定作品之间的关系

在原作品与衍生作品之间,一般来说,衍生作品的硬件要素往往与原作品不同,但衍生作品往往利用了原作品中的各种软件要素,比如情节、艺术形象、思想观点、论证逻辑、结构等。同时,衍生作品除了产生新的符号元素及其组合方式以外,往往也有着新的软件要素,比如创造了新的情节和新的艺术形象。对于临摹作品而言,尽管临摹过程需要付出创造性智力劳动,但是临摹作品中没有增量知识部分,越是逼真的临摹作品越是如此,因而临摹作品没有著作权。如果在临摹他人作品的基础上又加入了自己构思的一些表现形式,使得新作与原作不同,这种情况下,新作就不再是临摹品,而属于原作的演绎作品。[41]参见郭禾：《知识产权法选论》,人民交通出版社2002年版,第69页。对于续写作品与原作品之间的关系,续写作品一方面直接利用了原作品中的人物形象,另一方面也间接利用了原作品中的情节、背景。比如,在曹雪芹所著的《红楼梦》与高鹗续写的《红楼梦》之间,毫无疑问,后者直接利用了前者中的贾宝玉等人物形象,并间接利用了各种故事情节、背景等方面的知识。总之,依据笔者建构的作品概念,通过分析各种存量和增量的知识要素,有助于厘清作品之间的关系,帮助我们判断是否存在着侵犯著作权的情形。

三、结 语

在著作权法上,需要对智力成果、思想、表达等概念进行必要的反思和检讨,这些概念既缺少必要的支撑理论,内涵模糊,外延不清,使得著作权法学研究不是陷入玄学思辨的泥潭,就是掉入经验主义的沼泽。这些概念属于“落魄的名流。实际上,它们应该被安葬在我们的法律史墓地里”[42][德]鲁道夫·冯·耶林：《法学的概念天国》,柯伟才、于庆生译,中国法制出版社2009年版,第48页。。本文基于符号学、信息学和系统论的视角,认为作品是一种发挥精神功能的符号组合,也是各种存量知识要素和增量知识要素构成的系统。这样的建构使得作品概念有着一定的支撑理论,也有着实在的内容,有助于我们分析著作权法上的其他概念和制度,探讨作品与商标、发明等知识产权对象之间的关系,从而推动知识产权法体系化进程。上述努力仅仅是一种尝试,结论不一定是对的,也不排斥从其他理论视角上对作品概念进行科学建构。笔者深信,在作品概念问题上,只有经过良性的理论竞争和学术批评,才能够达成一致的意见,最终促进知识产权法学研究和制度建设。

王坤,浙江省社会科学院法学所副研究员。