论刑法中的二重抵押

马卫军

（清华大学法学院，北京100084）

·经济刑法·

论刑法中的二重抵押

马卫军

（清华大学法学院，北京100084）

对于二重抵押行为，在日本，针对不同的情况，可分别按照诈骗罪和背信罪来处理。而我国刑法没有规定背信罪，加之在民事法关于担保物权的有效性上，因抵押客体是动产或不动产而又有不同的规则，因此，应按照具体情况，分别以诈骗罪和侵占罪进行处理。

二重抵押；背信罪；诈骗罪；侵占罪

一、问题的提出

在合同行为中，为了保证交易的安全，确保合同的正常履行，担保制度应运而生。有些合同当事人，为了获得最大化的利益，可能会在同一物上设定多个抵押。在抵押物的价值能够保证合同履行的情况下，一般不会出现因合同履行不能，各抵押权人会受到损失的情况。如，甲与乙订立合同，合同标的价值为100万，甲以自己价值300万的财产作为抵押。之后，甲又与丙订立买卖合同，合同标的价值为100万，甲又以该财产作为抵押。如果甲不能履行以上两个合同，由于有足够的担保，无论如何乙、丙都不会遭受财产的损失。但是，如果甲的财产仅价值100万或者更少，则在甲发生了履行不能的场合，乙、丙就有可能受到损失。再假如上例中，甲分别在和乙、丙订立合同时，均在合同中约定以自己价值100万的房产作为抵押，但是，甲和丙到登记部门进行了不动产物权抵押登记，此后，发生履行不能，基于抵押权效力顺位的规定，乙无法就抵押财产得到清偿。“《中华人民共和国担保法》第54条对同一物上数个抵押权的顺位的规定表明，立法者已经考虑到后顺位的抵押权有不能实现或不能完全实现的可能，否则，如果所有抵押权均能顺利实现，抵押权顺位的规定就毫无意义”。1民法关于抵押权顺位的规定，是基于民事上交易安全、迅捷的需要，但是这就为一些利用规则来掩饰不法活动的人提供了可乘之机。虽然民法可能会对某些行为给予否定性的评价，但是，在获得清偿的抵押权人和未获清偿的抵押权人均为善意之时，民法不可能损害一方的权利来填补另一方的损失。

在日本刑法上，对典型的二重抵押行为，该国判例有一个从诈骗罪到背信罪的变迁。学界也有诸多观点，有人认为成立诈骗罪；有人认为对前一抵押权人成立背信罪，对后一抵押权人成立诈骗罪，二者属于观念竞合；有人认为对前一抵押权人成立背信罪，对后一抵押权人成立诈骗罪，二者属于法条竞合（择一关系）；还有人认为对前一抵押权人成立背信罪，对后一抵押权人不成立犯罪。2而我国刑法学界对二重抵押的反应相当冷淡，没有予以足够的重视，然而二重抵押所具有的严重的法益侵害值得用刑法加以评价，对二重抵押行为的深入研究，无论在刑法理论上还是在司法实践中，都有着积极的意义。

以下，笔者拟在对二重抵押内涵进行界定的基础上，对刑法如何解决二重抵押问题进行探讨。

二、二重抵押的界定

抵押，是为了确保债务的清偿，在债务人或第三人的特定财产上设定的，以不转移财产占有为特征的担保措施。一般而言，大多数国家法律规定，抵押客体限于不动产。但在日本，作为抵押权客体的可为不动产（主要包括土地和建筑物以及一些可以适用不动产抵押权规则的借地权、永佃权）和一些特殊动产（包括农业用动产、汽车、飞机和建筑机械）。3

对于何者可以成为抵押权的客体，我国与日本的规定较为一致。按照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第180条的规定，可以成为抵押客体的有不动产（主要包括：建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和土地承包经营权等）和一些特殊动产（主要包括生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输工具等）。

二重抵押，顾名思义，就是在一个（项）财产上设定两个抵押权。4如，A与B签订标的100万的合同（以下简称前合同），约定以自己价值100万的某项财产作为抵押。后A与C签订标的100万的合同（以下简称后合同），又以该财产作为抵押。5

按照《日本民法典》第177条及日本《不动产登记法》第1条的规定，抵押合同的生效不以登记为必要，即登记是抵押合同的对抗要件而非生效要件。6也就是说，抵押合同一经签订，即属有效，抵押权人在抵押合同签订后就对抵押客体享有抵押权，只是该抵押权不能对抗在该物上另外所设定的其他已经经过登记的抵押权。

虽然我国对于何者可以成为抵押权的客体，在范围上与日本较为一致。但是，按照《物权法》第187条、第188条的规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，抵押权自合同成立起设立。仔细分析该规定，可以看出，当抵押客体为不动产时，在抵押权生效的时间上，两国明显不同。在我国，按照《物权法》的规定，该抵押权非经登记，不为生效，即采登记生效主义。相反，日本采登记对抗主义。换言之，在我国，抵押权人要享有在不动产上设定的抵押权，仅仅订立合同是不够的，还需在相应的不动产登记部门进行登记后，抵押合同才能生效，抵押权人方可拥有抵押权。而在日本，抵押合同一经订立，抵押权人就享有在该不动产上所设定的抵押权。于动产上设定抵押权的规则，两国则没有多大区别，都是合同订立生效后，抵押权人就享有抵押权。

一般而言，对于抵押物价值足够的场合，二重抵押不大可能进入刑法的视野。因此，在刑法上有意义的二重抵押，是指本来抵押客体的价值不足以清偿两个债务而设定抵押的情况。但是，即便存在抵押客体不足以清偿两个债务的情况，也不能马上可以得出刑法就会介入其中的结论。因为，如果债务人及时履行了所有合同，债权人就没有任何损失。或者，在订立合同时，虽然存在二重抵押，但债务人有足够的其他财产，能够确保合同的履行，刑法对此也不会给予更多的关注。因此，能够进入刑法视野的二重抵押只能是那些在订立合同之时，明知抵押物的价值不能清偿债务，事实上又没有用其他方式来清偿债务，而在特定的财产上设定了二重抵押致使债权人受到或可能受到财产损失的场合。

三、对二重抵押行为的处理

如上所述，由于我国在抵押客体分属于动产和不动产不同的场合，对抵押合同的生效采取不同的规则，这可能会影响刑法对此类问题的处理。因此，以下笔者针对在动产上设定二重抵押和不动产上设定二重抵押两个方面分别进行探讨。

（一）动产的场合

在动产的场合，又可分为对前合同相对方有利的情况和对后合同相对方有利的情况，以下分别加以讨论。

1.对前合同相对方有利的情况

如案例中，A对两个合同中的抵押客体均未进行登记，或者对前合同中的抵押客体进行了登记。这种场合，在出现履行不能时，无论如何，受损失的只能是C。因为B的抵押权要么设定在前，要么既设定在前又有登记。按照抵押权受偿顺序，B能够就抵押物而受偿，从而没有任何损失。C则不同，其损失是显而易见的。在这种场合，由于A在与C订立合同时，没有如实告知已经在抵押客体上设有抵押的事实，C因此受骗，而实施了合同行为（可以评价为处分行为）导致自己受到损失，A因此获得了合同利益，成立诈骗罪是没有问题的。

2.对后合同相对方有利的情况

如案例中，A对后合同中的抵押客体进行了登记。这是典型的二重抵押。对此，在我国，有人认为应当按照诈骗罪的规定来追究A的刑事责任。该观点认为，民法上出于保护交易的考虑，设立了公示公信原则和善意取得规则，但不可否认这一制度是以牺牲实质权利人的一定的权利为前提的。但是，这一点并不能否认行为人的诈骗行为的定性，因此，民法与刑法的规定应当分别加以判断。在二重抵押中，“诈骗者隐瞒了实际上其并不具有对房屋的处分权的事实，以非法占有为目的，基于诈骗的故意诈骗当事人的财产，其显然构成诈骗罪”。7并且，“在双重抵押及买卖中，……诈骗者以一种合法形式掩盖非法目的，法律的公示公信制度也成为行为人利用的工具。……行为人诈骗行为导致了受害人的财产损失，此财产损失应当理解为直接意义上行为人对财产的侵害，可以看到，在这些案例中，受害人看似没有损失，实际上却是基于第三人对该损失的承担（或补救）。这种对损失的承担和补救是基于物权优于债权，登记的抵押权优于未登记的抵押权的民法或其他法律根据的，……也就是说，后一抵押权人实际上已经受到了财产损失，因为抵押人并不具有履行能力，至于其仍能在无抗辩理由的情况下取得财产，这是法律本身对抵押权人的财产损失的保护”。8同时，该观点认为否定二重抵押成立诈骗罪的观点是错误的。“实际上，这一观点（即否定诈骗罪的观点——引者注）是从民法的角度评价这一行为所得出的结论，即认为基于公示公信原则，物权优于债权，被骗方通过已办理登记的抵押或者买卖行为实际上已经获得了等价物，故以此认定该行为不为诈骗”。9

无独有偶，在日本，也有观点认为二重抵押成立诈骗罪。按照该说，A的行为之所以成立诈骗罪，是因为A负有将对该财产已经设立了抵押之事告知C的义务。但是，A违反该义务，对C有欺骗行为，B因此失去了第一顺位的抵押权人的地位，成为被害人。日本也有判例认为，在诈骗罪中，不需要被骗人和受害人属于同一个人，因此，在这种情况下，C是被骗人，B是受害人。所以，A的行为成立诈骗罪。10

笔者赞同民法与刑法的规定应当分别加以判断的观点，换言之，刑法应当具有自己独立的品格，而不是民法、行政法等法律的附庸。笔者也同意在诈骗罪中，存在被骗人和财产损失人不是同一个人的情况。但是，笔者不敢苟同A的行为成立诈骗罪的观点。

成立诈骗罪，“除了行为对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使得第三人取得财产——被害人遭受财产损失”。11因此，笔者认为，要认定A的行为成立诈骗罪，必须具备的最低限度的条件是：第一，要有诈骗行为；第二，要有诈骗对象；第三，诈骗对象具有处分财产的资格；第四，行为人要有诈骗的故意。至于对方是否陷入或者继续维持认识错误，并基于该认识错误而处分（或交付）财产，行为人取得或者使得第三人取得财产，则是判断诈骗罪是否能够既遂的问题。在中国，认为A的行为成立诈骗罪的理由是，A对C实施了诈骗行为，导致了C的损失，所以A成立诈骗罪。而在日本，认为A的行为成立诈骗罪的理由是，A对C实施了诈骗行为，导致了B的损失，所以，A成立诈骗罪。无论如何，两种观点都认为A对C实施了诈骗行为。笔者以为，A与C签订合同之时的确有隐瞒事实真相的行为，似乎有一定的欺骗因素在内，但是，该行为是否能够被评价为刑法上的诈骗罪的实行行为，不无疑问。其实，即便在订立合同之时，A有欺骗C的行为，但是，该欺骗行为的指向是为了订立合同，并非是为了通过该“欺骗行为”诈取C能够处分的任何财产或财产性利益，因此，该“欺骗行为”充其量是一个民事意义上的欺骗行为，将之上升到刑法来规制，则有用刑过广的嫌疑。并且，由于最终A将抵押财产进行了登记，客观上使得该欺骗行为没有任何实质的意义，因此，A的行为，针对C而言，在刑法上的意义似乎不大。

退一步说，即便承认A与C签订合同之时的隐瞒真相的行为就是诈骗罪中的诈骗行为，B的财产因而受到损失，也不能马上得出A的行为成立诈骗罪的结论。因为，C是否具有处分B的财产的资格，存在疑问。“如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏‘基于错误而处分财产’这一诈骗罪的本质要素。”12“受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，……行为人的行为也不成立诈骗罪。”“在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。”13在实际生活中，要对某物行使处分行为，处分行为人要么占有该物，要么拥有权利人的委托授权，要么基于其他事实具有一定的权利。案例中，C既没有B的委托授权，又没有足够的理由拥有B就该物所享有的抵押权，因此C并不具有处分的资格。既然没有处分权限，故A的行为就不能成立诈骗罪。14

再则，成立诈骗罪，还需要有素材的同一性，即行为人或第三人所获得的财物与被害人损失的财物具有同一性。15在订立合同之时，A的确有欺骗C的行为，但是，该欺骗行为的指向是为了订立合同，目的是为了使对方履行合同，自己获得与C之间成立的合同上的利益，并非是为了通过该“欺骗行为”诈取C能够处分的任何财产或财产性利益，换言之，A获得的利益的性质是因债而产生的利益，而B的损失则是因抵押权这一物权被侵害而产生的，二者在性质上显然不同。

此外，就A骗C而言，C本身是否有损失呢？在中国，有人认为，后一抵押权人实际上已经受到了财产损失。其理由是，虽然C看似没有损失，实际上却是基于B对该损失的承担（或补救）。这种对损失的承担和补救是以物权优于债权，登记的抵押权优于未登记的抵押权的民法或其他法律为根据的。

的确，C获得清偿，是基于民法上的规定。但是，A与C订立合同，C基于合同行为取得合法有效的抵押权。并且，在合同成立后，又因为对该抵押客体进行了登记，C获得了优先顺序的抵押权，从而，该抵押权本身就具有了独立的保证合同履行的意义，并非基于B的承担而具有了担保的意义。换句话说，C的抵押权的内容完全是独立于B的抵押权而存在的，其并不依赖于B的任何作为与不作为。并且，由于进行了抵押登记，B的损失，完全是其抵押权的“受偿力”不能够对抗C的抵押权的“受偿力”所致，并非什么“承担或补救”。故而，C在这等场合，并没有任何损失。“关于同一不动产的抵押权的顺位是由登记的顺位来决定的，既然后一抵押权人以第一顺位获得了抵押权的登记，那么，实际上就没有遭受任何财产上的损害，因此，认为相对于后一抵押权人成立诈骗罪就是不妥当的”。16因此，诈骗罪说存在问题。

而日本通说认为，对这种典型的二重抵押，行为人A成立背信罪。17理由是以下几点。

首先，A是为他人处理事务的人。在合同生效后，作为抵押人的A，就有帮助B进行登记的义务，该履行登记的义务就是一种处理事务的行为，但是，这种事务究竟是A的事务还是B的事务？平野龙一认为，登记义务人即抵押人的任务是设定抵押权，该为自己的财物而设定抵押的行为，具有自己事务的特征。18因此，从平野龙一的观点出发，A不属于为他人处理事务的人，所以A的行为不能被评价为背信行为。但是，从B的角度来看，如果没有作为抵押人的A的帮助，就不可能完成抵押权的设定登记和保全财产，因此，应当说，A的履行义务的行为，是实施B的保全抵押权的行为之一部分，照此看来，认为A的抵押权登记行为，属于为他人处理事务的看法是可以成立的。19

其次，A的行为属于违背任务的行为。在B已经拥有了就对于合同项下之物上设定的抵押权的场合，A就负有不再采取其他行为损害B之抵押权的义务，并且，如果要进行抵押物登记的话，A仍然负有帮助B完成抵押权的设定登记和保全财产的义务，该义务是基于合同的诚实信用原则而产生的，而诚实信用是民事领域里的“帝王条款”，如果A违背该义务，与C又设定抵押并且进行了登记，A的行为违背诚实信用原则应当是没有问题的。在已经就特定的财产设定了抵押的情况下（假设该项财产的价值仅仅足够本抵押，而没有多余），除非抵押权人同意，债务人（抵押权设定人）本来是没有设定第二个抵押权的权限，因此，这种超越权限的行为，可以被评价为背信行为。

再次，A的行为造成了他人财产上的损失。背信罪是结果犯，必须出现由于背信行为给他人的财产造成了损失的情况下方为既遂。在抵押人出现了不能履行合同的情况下，由于抵押人的行为，导致抵押权人丧失了就抵押物受偿的机会，就此而言，抵押权人存在损失。至于该损失，可能是积极的财产损失，也可能是消极的财产损失。

最后，A具有加害或为自己谋取利益的目的。从A与B订立合同后，显然，其能够在合同的履行中得到一定的利益。同时，A为了达到自己利益的最大化，又与C签订合同，为了保证与C签订的合同的履行，A又以作为其与B履行合同的抵押物作为其与C之合同的抵押担保，并且予以登记，在主观上具有为自己谋取利益的目的自不待言。

但问题是我国刑法没有规定背信罪，对这种情况，似乎无法处理。早在1997年修订刑法前，就有学者呼吁我国应当设立背信罪对此类行为进行规制，但也有相反的观点。20事实上，我国1997年修订的刑法及此后的修正案中也规定了一些特别的背信罪，如刑法第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪，第185条之一规定的背信运用受托资产罪，第186条的违法发放贷款罪等。笔者以为，我国刑法应当规定一般的背信罪。由于探讨应当设立背信罪，牵涉到对背信罪的详尽的论述，一些特别背信罪是否有规定的必要，以及对背信罪刑罚的设计等，在此不加论述。

在日本，关于背信罪的本质，历来有滥用权限说和背信说之争。21

滥用权限说认为，背信罪的本质是滥用法律上的代理权限而侵害财产的犯罪，只有法律行为才能成立背信罪，事实行为不成立背信罪，而成立侵占罪，因此，背信罪与侵占罪二者属于互不相干的并列关系。22

背信说认为，背信罪是违反诚信义务而侵害财产的犯罪，背信行为不限于法律行为，事实行为也可以成立，该说为日本的判例和通说所采取。作为通说的背信说认为，背信罪与侵占罪是一般和特殊的关系，侵占罪为背信罪所包含。23

笔者认为，日本通说的见解可资借鉴。因此，在我国，如果能够将侵占罪做合理的解释，对这种二重抵押行为就可以按照侵占罪进行处理，即在我国刑法没有规定背信罪的现实情况下，可以按照侵占罪来追究A的刑事责任。

按照我国刑法第270条规定，侵占罪，是将代为保管的他人财物、遗忘物及埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。因此，要认为A的行为属于侵占罪，就必须将A占有的设定了抵押权的物评价为“他人财物”、“遗忘物”或“埋藏物”。同时，还要将A的后一个抵押登记行为评价为将他人的财物“占为己有”的行为。

首先，该设定了抵押权的物，显然不属于“遗忘物”或“埋藏物”，因此，问题在于，对A保管的设定了抵押权的物，如何能够评价为“他人之物”？

其一，如果认为侵占罪的客体为有形的财物的话，那么，在A与C签订合同之前，就该抵押客体而言，A有占有权，B拥有抵押权，由于在该客体上设定了抵押权，可以认为，A就负有基于信任关系妥善管理该抵押客体的义务，以保证B的债权得到有效的清偿，在此意义上，可以认为该抵押客体属于B委托A所占有。或者说，这种场合，可以认为B基于抵押合同，将自己能够拥有的“有抵押权的物”委托给A占有。也就是说，A在这种场合，处于一种代为保管他人“拥有抵押权的物”的被委托人的地位，该地位同保管他人财产的地位没有二致，只不过一个保管的是“他人的财产”，另一个保管的是他人拥有的“设定了抵押权的物”罢了。因此，在A违反义务，又将该抵押客体作为抵押，为C设定抵押并进行登记，可以认为，A是为了自己非法占有的目的，将原本“设定了抵押权的物”据为己有，符合了侵占罪的构成，可以将其行为评价为侵占行为。

其二，如果认为财产性利益也可以成为侵占罪的对象，那么，只需扩大解释我国刑法在本罪中规定的“财物”，即作为抵押权这种财产性利益也可为本罪所规定的财物，问题亦可迎刃而解。也就是说，如果能够将财产性利益解释为侵占罪中的“财物”，那就可以认为，B将自己拥有的财产性利益——特定抵押物上的抵押权委托给A占有，由A代为保管。当A为C在该特定抵押物上设定抵押时，由于事实上该物上只能设定一个抵押，可以认为A是将B委托给自己保管的抵押权这一财产性利益据为己有，符合了侵占罪的构成。

按照《日本刑法典》关于财产罪的规定，财产罪可分为财物罪和利益罪（即对财物的犯罪和对财产性利益的犯罪），一般认为，盗窃罪、不动产侵夺罪、侵占罪、赃物罪、毁弃罪等是仅就财物而成立，盗窃与侵占利益的行为不可罚。24而刑法分则有关条文第2款规定的两款抢劫罪、两款诈骗罪以及背信罪等都是财产性利益犯罪。因此，在日本，财产性利益不能成为侵占罪的对象。

虽然，在日本，财产性利益不能成为侵占罪的对象，但是，对财产性利益的侵占行为还是会以背信罪来加以规制的，因此不会存在处罚上的漏洞。我国则不同，由于没有规定普通背信罪（虽然有其他特别背信罪的规定，但是这些特别背信罪的规定不适用于一般的背信行为），如果对于那些具有重大法益侵害的背信行为不予以规制的话，可能存在刑法处罚的漏洞。“财产性利益是否可以成为财产犯罪的对象，刑法并无明确规定，但是，财产性利益必须得到刑法的保护，这是没有疑义的，所以，侵犯财产性利益的行为，也可以成立相应财产犯罪”，25因此，我国财产犯罪的对象也应当包括有形财物和财产性利益。对财物范围的界定，有有体性说、管理可能性说及物理管理可能性说等学说。物理管理可能性说是当今的通说。26财产性利益，是指财物本身以外的一切财产性利益，不仅指法律上的财产权（债权、抵押权等），还包括大体合法的经济价值或利益。

当然，在我国，将对财产性利益的侵占行为按照侵占罪来加以规制，还有一个解释学上的便利，由于我国刑法没有明确区分有形财产与财产性利益，因此，在侵占罪中，将有形财产和财产性利益均认为属于本罪中的“财物”范畴，不会有多大的问题。

其次，需要将A的后一个抵押行为评价为侵占行为，即评价为“占为己有”的行为。从民事法的角度来看，A在特定的财物上已经设定了抵押的场合，如果该抵押物的价值仅能够担保前一个合同，那么，除非B、C同意，A在该财物上就不能再设定抵押。但是，A违反这一规则，又设定抵押，并进行了登记，使得C享有了优于B的抵押权。如果对不是“自己的”财物进行登记，那么，该“登记”就有瑕疵。但是，事实上，从最终的结果上来看，该“登记”是有效的。所以，A在登记之时，就是对“占为己有”的财物所做出的登记。既然这样的话，“登记行为”在客观上具有两个意义，一个是将他人拥有抵押权的物“占为己有”，一个是为后合同相对方提供担保的“登记”行为。由于该“登记”行为使得B的抵押权成为虚置，从而事实上产生了“占为己有”的效果，在将他人拥有抵押权的物“占为己有”这一点上，和将他人委托保管物出卖从而成立侵占罪的道理是一样的。所以，将“登记行为”理解为“占为己有”的行为也是可以的。故而，笔者以为，可以按照侵占罪来追究A的刑事责任。

（二）不动产的场合

如前所述，由于我国物权法规定不动产抵押采取登记生效主义，以下以是否进行了登记为标准，对不动产上所设立的二重抵押进行讨论。

1.没有办理登记的场合

由于《物权法》在不动产的物权变动行为的有效性上，采取登记生效主义，因此，如均未登记，则前后两个抵押合同均没有生效。所以，B、C二人对A所提供的抵押客体，都没有优先受偿的权利。按照民法上关于债权平等的原则，在A发生履行不能之时，B、C只能取得平等的清偿。也就是B、C每人只得50万的清偿。

这种场合，一方面，对B而言，A存在类似于日本刑法当中的背信行为，之所以说A存在类似于日本刑法当中的背信行为，是因为该背信行为与日本刑法处理该类背信行为上还存在不同之处。因为，如前所述，在日本，对于涉及不动产抵押的，其抵押规则和动产一样，均采取登记对抗主义原则，也就是说，在抵押合同成立之时，抵押权人就取得该抵押客体上设定的抵押权。我国则不同，由于在动产和不动产上设定抵押的规则不同，在抵押客体为不动产之时，采取登记生效主义，抵押合同虽然成立，但在就抵押客体登记前，抵押权人还没有现实地享有在该不动产上所设定的抵押权，认为A有权处理他人的事务，似乎存在疑问。但是，事实上A在此场合负有积极主动地协助B进行登记的义务，其不但不履行该义务，反而又为其他行为，损害B所能够按照预期所享有的抵押权，侵害B的权利自不待言。况且，相对于动产而言，抵押客体为不动产的场合，在对B的关系上，A又多了一个协助办理登记的义务。在理应协助办理登记，但又违背义务，导致重大损失的场合，如果刑法对此不予以否定性评价，恐怕是不合适的。因此，相对于B而言，将A的行为评价为背信行为理应不存在疑问，故而，同前述动产的场合一样，在对B的关系上，A成立侵占罪。

然而，这里还存有疑问。如前所述，财产性利益也可以成为侵占罪的对象，因此，这里存在如何将一个尚未现实生效的抵押权评价为侵占罪中的“他人的物（即财产性利益）”的问题。抵押权是一种财产性利益，对已经成立了的设定于不动产上的抵押权，即便该抵押权还未生效，认为其属于财产性利益还是没有疑问的。因为，众所周知，该抵押意思合意已成立，实质上已经具备了抵押的性质，只不过是在形式上需要国家进行确认而已（即进行登记）。

另一方面，A隐瞒已经就该抵押物设定了抵押的事实，欺骗C与之签订合同，获得利益，C因此受到损失。故相对于C而言，A又是诈骗行为。同一个行为，触犯了两个不同的罪名，这属于想象竞合犯，按照想象竞合犯从一重处理的原则，对于A的行为，可按照诈骗罪来处理。

2.办理登记的场合

（1）对前合同设定抵押并办理登记

如果出现履行不能，由于A与B就该不动产进行了抵押登记，B取得抵押权，而C拥有的只能是普通债权，因此，B能够就自己的债权得到清偿。在A与C的合同行为中，由于A采取欺骗的手段，使C产生错误认识，进行了处分行为，A取得了合同的利益，并且事后又没有办理登记，其诈骗C的行为是显而易见的，将其行为评价为诈骗罪也不存在疑问。

（2）对后合同设定抵押并办理登记

如果出现履行不能，由于A与C就该不动产进行了抵押登记，C取得抵押权，能够获得债的清偿从而没有损失。B则不同，由于没有进行登记，因此，B享有的抵押权还未生效，其债权变成了无担保的普通债权，损失是显而易见的。如前所述，针对B而言，可以将A的行为评价为侵占罪。

四、结语

对于二重抵押行为，在日本，针对不同的情况，可分别按照诈骗罪和背信罪来处理。而在我国，由于刑法没有规定背信罪，加之我国民事法在担保物权的有效性上，采取了动产和不动产不同的规则，因此，处理起来相对复杂。在抵押客体为动产时，如果没有进行登记，或者对在先的抵押进行了登记，由于行为人采取了欺骗的手段，取得了他人的利益，则行为人与后一个合同的相对方订立担保合同的行为，属于诈骗行为；由于基于前一个合同，行为人处于妥善保管他人的“已经设定了抵押的财物”的地位，如果行为人又与后一相对方订立合同，进行抵押登记，则行为人成立侵占罪。

在抵押客体为不动产的场合，如果行为人对前后两个抵押均没有进行登记，相对于前一个合同相对方而言，行为人处于保管他人之物的地位，其为了自己非法占有的目的，将原本属于他人的该“物”据为己有，符合了侵占罪的构成。而相对于后一个合同相对方，行为人又隐瞒已经就该抵押物设定了抵押的事实真相，欺骗对方与之签订合同，获得利益，对方因此受到损失。故而，行为人成立诈骗罪。这种情况，属于想象竞合犯，按照想象竞合犯从一重处理的原则，对于行为人，可按照诈骗罪来处理；如果对前一个抵押进行了登记，行为人隐瞒事实真相，采取诈骗手段同后合同相对方订立合同，并获得利益，成立诈骗罪；如果对在先的抵押没有进行登记，而对在后的抵押进行了登记，由于先合同相对方抵押权没有生效，后合同相对方抵押权生效，在后合同相对方就该抵押物受偿的场合，可以认为，行为人将原本应作价偿债的该“物”据为己有，符合了侵占罪的构成，成立侵占罪。

注：

1马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，复旦大学出版社2007年版，第375页。

2张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第258-259页。

3、6[日]我妻荣：《新修订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第220-222页，第214页。

4当然，在该财产上设定若干个抵押权也是可能的，其实，以下的分析，也适合多个抵押权并存的场合。

5以下笔者基于此假设的案例，区分各种情况进行探讨。如无特别说明，以下所称“案例”，即为此假设的案例。

7、8、9徐琳：《双重抵押、买卖中诈骗行为的认定》，《商场现代化》2009年3月（下旬刊）总第570期。

10、16[日]大塚仁：《刑法概说（各论第三版）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第252页。

11张明楷：《外国刑法纲要（第二版）》，清华大学出版社2007年版，第574页。

12张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第738页，。

13、25、26周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第136页，第96页，第95-96页。

14、18[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第218页，第219页。

15[日]山中敬一：《刑法各论I》，成文堂2004年版，第337页。

17依据《日本刑法典》第247条的规定，为他人处理事务的人，意图为自己或第三人谋取利益，或出于损害委托人利益的目的，实施违背其任务的行为，从而给委托人造成财产上的损失的，是背信罪。因此，背信罪的成立要满足以下几点：首先，其主体限于为他人处理财产管理上的事务的人；其次，行为人违背信任关系，实施了背信行为；再次，行为人主观上除了具有故意之外，还具有作为主观构成要件要素的获利目的或加害目的；最后，有因背信行为而造成的财产上的损失。

19[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社，2008年版，第306页。

20张明楷教授在1997年发表论文呼吁我国刑法应规定背信罪，见张明楷：《关于增设背信罪的探讨》，《中国法学》1997年第1期。相反的观点，见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第409-411页。

21[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》，成文堂2008年版，第276-277页。

22、23[日]井田良等：《刑法各论》，ミネルヴァ书房，2006年版第278-279页，第279页。

24[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第107页。

（责任编辑：文武）

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1005-9512（2010）12-0046-09

马卫军，清华大学法学院博士研究生。