鉴定中的阳光：折射优于直射

刘建华，周洋

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430074）

保障当事人参与的权利，使诉讼过程更加公开与透明是程序正义的基本要求。而作为其中一子系统——司法鉴定程序，制度设计如未能满足当事人的知情权、监督权和表达权，势必损害客观公正的司法形象，影响人民对法律的信仰，还会成为冤假错案的帮凶。如湖南女教师黄静被害案中历经五次尸检，产生六种鉴定意见。甚至会危害社会稳定与和谐，如湖北石首群体事件。

正如法律上有一句格言：阳光是最好的防腐剂。晒晒鉴定运行中的过程，使监督的阳光照亮鉴定中“神秘的黑箱”。可以说，公开与透明的鉴定方式不仅有助于纠纷的解决与争议的平息，更有助于增强司法的权威性与公信力。2009年年初，山东省检察院出台了《司法鉴定公开制度》，该制度要求在司法鉴定过程中，除涉及国家秘密、检察工作秘密、当事人隐私及商业秘密等事项外，应依法将案件的受理、标准、程序、过程及结论，全部向社会和当事人公开。这也就是现在讨论沸沸扬扬所谓推行“阳光鉴定”制度。

毋庸质疑，增加通光量会使鉴定程序更加公开与透明，这也是司法鉴定改革趋势与方向。但司法鉴定的核心是科学技术，必须考量减少外界“噪音”对“翻译专家”的干扰。因此在“阳光”射入方式上，如果说鉴定前与鉴定后阳光应当直射，那么鉴定中阳光则折射优于直射。

1 鉴定前与鉴定后的“阳光”可直射

鉴定前由于没有启动鉴定程序，鉴定人还没有接受委托，参与该项业务的鉴定工作，此时“阳光”直射不会有机会对鉴定人产生干扰。鉴定后由于鉴定意见已经做出，鉴定书经鉴定机构审查并签发，此时直射“阳光”即使产生干扰，也不会改变已既成事实的鉴定意见。

1.1 鉴定机构的选择与鉴定样材的确认等应引入直射“阳光”

在鉴定前，争议焦点主要集中在对鉴定机构的选择、鉴定样材的确认以及鉴定风险的告知等方面。因此鉴定启动前，首先应法院司法鉴定处（或中立第三方）主持案件当事人到场监督，就争议事项进行听证。如对鉴定机构的选择协商不能达到一致，可以采取抽签方式，随机选定。如沿袭法院指定，这种方式既容易引发当事人的不信任感，也容易滋生腐败。随后双方当事人对送检样材的确认，如鉴定单位印章印文真伪时，选取什么时间段、什么材料上印章印文作为样本进行比对，双方确认一致则会增强对鉴定意见的信赖。最后对鉴定技术与方法中存在的风险，应告知案件当事人，如有损检测的后果，鉴定原理的可靠性（如书写时间鉴定），鉴定方法的准确概率等风险情况，从而正确帮助鉴定人认识科学证据证明价值，减少当事人对鉴定的盲目性和过分依赖性，为实现诉讼目的提供了有力的保障。

1.2 释义应引入直射阳光

在鉴定后，鉴定意见经过审查签发后，鉴定事项相对告一段落。如果当事人对鉴定结论有意见，可以申请鉴定人出庭作证，鉴定人应就鉴定过程进行释义：说明鉴材的提取、鉴定的过程、采用的方法、得出结论的依据，回答法庭或双方当事人的提问，这有利于法官及当事人审查鉴定意见的真伪，解除心中的疑惑，使“监督阳光”充分地照射，让每一个鉴定环节在“阳光”下显现得清清楚楚。这样的的鉴定意见才能作为定案依据，体现了质证环节中鉴定意见释义的程序。

由于当事人及代理人等人员专业知识的缺乏（如知识产权侵权案件，以及种子基因变异案件），可以允许其委托相关鉴定专家共同完成对鉴定人的质证①在《意大利刑事诉讼法典》（第255、230条）、《俄罗斯刑事诉讼法典》（第58条）中有类似规定，被称为“技术顾问”或“专家辅助人”。在立法上赋予专家辅助人如下诉讼权利:（1）在不影响鉴定人独立开展鉴定活动的情况下,专家辅助人有权参与司法鉴定的过程,知悉、了解鉴定活动,并提出意见,这些意见应当在最终鉴定意见书中注明;（2）如果专家辅助人是在鉴定完成之后被聘请的,他可以对鉴定意见加以研究分析,并有权要求法官允许他询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点;（3）专家辅助人有权查阅、摘抄、复制鉴定人进行鉴定活动的有关记录、鉴定过程中的所有实验数据以及最后的鉴定意见书;（4）在法庭审理阶段,有权在庭审时发表自己的意见,有权协助当事人向鉴定人发问,有权在法庭的指导下与鉴定人进行对质和辩论。，受委托的鉴定专家既可以在法官的允许下向鉴定人直接质询，也可为其委托人（或律师）在质证中出谋划策；还可将自己在参与鉴定过程中发现的问题、不同的意见以书面形式提交法庭。诚然，法院也可以依据案情的复杂程度、社会影响大小聘请在当地、在该地区乃至在全国著名的专家现场听取对鉴定意见进行的质证，为合议庭的审理提供必要的专业咨询意见。

2 鉴定过程中的“阳光”须折射

鉴定意见作为法庭中的科学证据，正确意见依赖“客观”技术，同样也离不开“客观”鉴定人。鉴定人在遵循相关法律规定前提下，在无“干扰”与“噪声”环境下，才能对鉴定意见做出客观与公正的“内心认定”。因此，鉴定意见形成与确认的过程中，鉴定人所接受的“阳光”必须折射过来。

2.1 “阳光”直射所造成的负面效应

山东省检察院在“阳光鉴定”工作模式的运行过程中，邀请当事人近亲属、律师和当地具有相关医疗知识的人全程见证法医检验，直接监督司法鉴定。截至2009年8月底，共处理涉及人身伤亡突发事件11起，其中包括监管场所在押人员非正常死亡案和公安机关办案过程中犯罪嫌疑人突然死亡案;出具检验鉴定689份，准确率达100%；纠正或改变其他部门原鉴定意见13份。毫无疑问，“阳光”驱散了司法鉴定过程中的阴霾，温暖了当事人的心房。但强烈的“阳光”直射鉴定人，如当事人不理智的情感诉说、案情诉说及人身威胁，这不仅会刺痛鉴定人的眼睛，使鉴定人产生“眩晕”，还会造成鉴定人对专门问题认识产生预断及放弃科学原则。

2.1.1 当事人不理智的情感诉说

感情是一种高级神经功能，生物的进化水平越高，它表现得愈加明显。我国是一个有着数千年历史的文明古国，也造就了一个极具人情味的中国特色的社会。卷入诉讼的人常常会有这样那样的遭遇与不幸，如家庭贫困、身体受损致残、惨无人道的精神折磨等等。笔者2008年经历一工伤事故案件，争议焦点是协议书签名是否为当事人的笔迹，该当事人拖着残疾的身体常来中心诉说生活悲惨，说赔偿协议书上那字是别人模仿他的，事后他向法官承认，那字是当时为能获2000元医药费被逼迫签的。鉴定人不同于法官，不能根据案情进行“自由裁量”，因此上述因素不能成为鉴定意见认定的理由，一旦这样“情感丰富”的当事人以直接见证的方式对鉴定进行“监督”，他们会捕捉一切机会向鉴定人诉说自己遭遇或夸大另一方当事人的加害行为，虽然他们并没有恶意，或许是在沉重的诉讼压力下难以控制自已，但关键在于我们的鉴定人内心能否“岿然不动”。虽然鉴定人是各个领域的专家，同时也是有血有肉的“凡人”，在这种情形下，其“内心确信”难保不受干扰与影响。

2.1.2 当事人不理智的案情诉说

鉴定人是在诉讼过程中，出于对涉案专门性问题的鉴别与判断的需要，诉讼程序中对鉴定人实行有限的信息公开，目的在于减少外界因素对鉴定人的干扰，保持其内心在本案的司法鉴定中只是白纸一张，促使其把更多的精力集中在检材与样本上，最终能够在“白纸”上作出客观、公正的鉴定意见。倘若当事人以直接见证的方式对鉴定进行监督，在与鉴定人的接触中，难免会谈到案件的具体细节。当事人一方面对案件相关情况有着不可比拟的信息优势，另一方面出于实现诉讼收益最大化的目的又少不了“添油加醋”。尽管我们相信鉴定人是具备丰富的专业知识、具备良好法律素养的高级人才，但谎言重复一千遍就会变成真理，更何况贯穿整个鉴定过程的“信息轰炸”呢？在当事人“双管齐下”的影响下，鉴定人最终出具的鉴定意见就真要成为名副其实的“倾向性”认定了。

2.1.3 当事人不理智的人身威胁与引诱

基于趋利避害的考虑，当事人通过上述两种间接的方式，对鉴定人施加压力、影响鉴定结果是再普通不过的事。当一纸鉴定意见成为案件事实认定的关键所在的时候，当事人则变本加厉，以物质利益、生命、健康为筹码，试与鉴定人进行讨价还价，主要表现为：一种表现为刚性的，即直接采取暴力威胁等手段，恐吓鉴定人作出有利于自己的鉴定意见；另一种表现为柔性的，以物质利益为引诱；或以自残、生命相逼，亮出“舍命讨公道”的幌子，进而吸引社会注意力，形成对鉴定机构不利的舆论压力。当事人不理智的人身威胁与引诱，着实扰乱了鉴定人正常的工作秩序。因为我国相关法律对鉴定人缺乏完善的保护制度与措施，“势单力薄”鉴定人面对这样“凌厉”的攻势，要么作伪证，要么消极处理，不愿也不敢还原事实真相。可见，当事人以直接见证的方式这样实施监督，鉴定人只能采取躲犹不及，能推则推的方式。

2.2 “阳光”折射营造理性监督环境

作为一种为诉讼程序提供技术保障与专业化服务的辅助活动，司法鉴定要求鉴定人在鉴定过程中的中立性。当然，提高司法鉴定的质量，提高当事人对司法鉴定的信任，消灭鉴定滋生司法腐败，在鉴定过程中引入监督的“阳光”是毋庸质疑。只是在射入方式上折射优于直射，折射营造理性监督环境，鉴定人在没有外界干扰下才能客观公正地进行鉴定，其主要表现方式是让当事人间接参与鉴定过程以示监督。

2.2.1 合理设定直接监督的主体

由于当事人直接对司法鉴定实施监督，易使监督“矫枉过正”，而受我国传统文化中“眼见为实，耳听为虚”价值观的影响，亲自获取司法鉴定的全程经过又是当事人的强烈要求。作为权衡，我们认为可取的做法是由当事人委托有威信的亲属、信赖的代理人及拥有相关技术资质与法律常识的鉴定专家代替自己对司法鉴定过程直接实施监督。在具体操作中主要表现为：

（1）参与鉴定人的选任，鉴定机构确认相关鉴定人后，可以就相关的鉴定人是否应该回避，是否具有丰富的鉴定专长提出意见。也可参与鉴定专家名录挑选，当然，他们参与鉴定人选择过程的相关信息（如鉴定人个人隐私信息）不能告知直接利害当事人，以免当事人干扰正常的鉴定秩序。

（2）受当事人委托，监督人有权见证检验全过程，并旁听鉴定的阶段性总结以及鉴定人对鉴定意见的讨论，其中如有异议可以立即向鉴定机构主管领导提出，但不得与正在实施的检验鉴定人直接发生争执。若鉴定人不予采纳则监督人可以进行详细记录并保存相关证据，以便日后在法庭上进行质证或作为申请重新鉴定理由。

（3）在鉴定结束后，监督人应向委托方提供书面报告，其中须阐明鉴定标准、过程、程序等基本事实，作出本次鉴定是否客观、公正、科学的监督意见，若认为有不妥之处应当列出并简述理由，同时有义务给予委托方以必要解释说明，当事人同意接受监督意见的还需签字确认。

当然，如果是由法官确认监督人，则要求监督人必须具备良好法律素养、具有较高技术与水平的权威人士，尤其是一些大案或社会影响较大的案件，以进一步打消当事人的疑虑。从保护鉴定人角度及诉讼公正原则，参与监督人不允许将鉴定过程相关信息及结论报告委托人或媒体。

2.2.2 采取必要的全程记录措施

目前，监控录像是全景式保存事件经过的最好方法，在必要的时候还能以“视听资料证据”的身份作为呈堂证供。对鉴定过程的记录，是为了确保鉴定结果的可追溯性，在庭审质证时解决纠纷提供有效依据。鉴定机构对一些重大及社会影响面较广的案件，应主动对鉴定过程进行录像。对鉴定过程的记录有以下几点要求：一是记录内容应包括鉴定主要环节，结果阶段性总结，鉴定意见讨论、原始检测数据等；二是记录载体可以为手写的笔记、照片、录音等，但不提倡使用电子文档；三是记录应及时、客观、规范、完整，达到可以追溯鉴定过程的水平；四是记录完毕后注意封存，制作人、保管人、提取人分别签字确认，严防丢失、损坏、泄密。

一直以来讯问同步录像涉及成本问题，长久地困扰着侦查的理论界与实务界，全面推行司法鉴定全程录像同样面临着类似问题。然而在当事人无法委托监督人全程见证如涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件或案情特别重大，鉴定机构应主动进行录像保全，或者当事人不想委托监督人，要求采取录像方式进行监控，只要当事人有意承担全部费用，鉴定机构也应予以支持与配合，这也是实现了“阳光监督”的有效间接方式。

诚然，现代社会呈现出明显的科技化、专业化和现代化的特点，越来越多科学证据只能通过高科技手段查明，而司法鉴定作为法庭审理辅助子系统，法院不能指望科学鉴定作为科学审判的全部依据。在坚持满足人民群众了解司法与监督司法的愿望的基础上，应在鉴定过程中赋予当事人间接参与的权利，让折射阳光照耀鉴定运行，使过程更公开与透明，充分地保障当事人知情权与发言权，同时也保障了鉴定人无“刺眼”的鉴定环境。