医疗侵权过错司法鉴定之缺陷与改革

宋平

（四川理工学院，四川 自贡643000）

医疗侵权鉴定属于我国司法鉴定中的一类，应当遵循司法鉴定程序的通常原理与规则。笔者认为，应当对我国医疗侵权鉴定程序进行完善。

1 我国医疗侵权司法鉴定之缺陷

1.1 启动程序之缺陷

虽然在我国医疗侵权诉讼立法与实践中，法官原则上拥有司法鉴定启动权和委托权，但也不排除当事人诉前单方委托鉴定。这在普通侵权纠纷中也存在，当事人单方委托司法鉴定，进入诉讼程序后，对方当事人往往不能够提出有效的防御方法，所以使当事人单方委托的医疗侵权司法鉴定缺乏中立性。

在实践中，当事人往往诉前就携带案件材料到多个鉴定机构咨询，得到某个鉴定机构承诺作出其满意的鉴定结论时，当事人及其律师才正式委托鉴定，并且鉴定费由当事人预先支付。这种司法鉴定启动模式很可能使当事人和鉴定机构互相沟通，形成的司法鉴定结论缺乏公正性。

1.2 鉴定程序规范性不强

在进行医疗侵权损害司法鉴定时，鉴定人遵守的鉴定程序缺乏规范性，法律、行政法规和司法解释关于鉴定程序之规定非常之少，这就造成鉴定人在进行鉴定活动时主观随意性太大。

1.3 司法鉴定人越权认定行为人之“过错”

司法实践中关于委托鉴定事项和鉴定事项的运行模式，除了把医疗行为与损害后果之间的因果关系作为鉴定对象，更为重要的是，将侵权行为构成要件的主观归责性要件——过错，作为鉴定对象。

大陆法系司法鉴定人作为法官事实审的辅助人，其职责范围仅包含案件的要件事实进行判断、鉴定。司法鉴定程序中，主观归责性要件属于法律上的判断，例如故意、过失等要件，鉴定人无权进行认定，否则鉴定人就侵犯了法官的法律适用权，超越了鉴定人的职责范围。

笔者认为，现阶段，我国司法鉴定制度最大之问题就在于委托鉴定事项与鉴定事项超越鉴定人之职责范围，鉴定人对于行为人的过错、过失鉴定超出了鉴定人职责界限——事实问题之判断。

2 法律问题与事实问题之区分

关于事实问题和法律问题之分，因为我国民事诉讼审级制度实行两审终审制，一审和二审均是法律审和事实审，这也造成我国民事诉讼理论界对于诉讼程序中法律和事实区分之研究不够深入。民事诉讼立法和理论对法律和事实之区分模糊，直接导致鉴定人鉴定结论涵盖法律问题，剥夺专属于法官的法律适用权。

在民事诉讼中，依据辩论主义，当事人负责要件事实之主张和举证，法官负责事实的法律评价和适用法律。“就‘事实问题’，法官系依据当事人的主张与举证而为判断；关于法律问题，法官则依其本身的法律认知来决定，而不取决于当事人的主张”[1]。当事人主张，包括诉答状、代理词等诉讼文书之记载，往往将事实问题与法律问题相混合，法官在审理应当超脱当事人的法律上主张[2]，自由对案件事实进行评价。

3 过错、过失属法律问题

在医疗侵权诉讼中，鉴定人进行鉴定时，对专业事实判断的同时最有可能越过“红线”，越俎代庖，对主观过错进行法律判断。过错、过失、故意等当事人之主观心理评价事项，属于法律问题，在司法鉴定实务中，鉴定人往往迎合委托人的要求，对案件事实作出过错、过失等评价。

在民事侵权行为中，过错包括故意和过失，都是行为人主观上可归责性的法律判断，而在医疗侵权行为中，涉及行为人主观过错的仅仅限于过失。侵权诉讼中，行为人的主观过失要件属于一种特别专业性的法律要件。“法律意义上的过失并不是单纯的社会事实，在经过‘让加害人承担损害赔偿责任是否妥当’之法评价过程后，其内容才能得到确定。从此意义上讲，过失是侵权行为责任的归责事由，加害人单纯主观上的不注意并不能构成法律意义上的过失。法律意义上的过失既要符合一般社会观念上的过失概念，也要加以法律的综合性价值评价”[3]。

对于过失的评价只能通过客观的外在的事实，进行综合性的评价。这就涉及一个法律判断的过程。而我国的司法鉴定人在对侵权行为进行鉴定时，混淆事实问题与法律问题，常常代替法官对过错进行法律适用。

例如：甲于1999年8月15日到乙美容院作丰乳医学美容手术，手术方法为注射英捷尔法勒凝胶隆乳术，术后尚可。但从2004年6月份左右，患者出现左胸上方触疼，乳房变形，双乳不对称及左乳异常隆起等现象。先后到某市多家医院进行检查，建议吸抽假体。甲以其医疗侵权纠纷起诉乙，要求乙赔偿侵权损失，理由为乙在手术中有过错，且过错与甲的人身损害结果之间有因果关系。法院受理本案后，随即委托某鉴定机构对本案中的专业性事项进行司法鉴定。委托要求：乙在对甲的丰乳手术中有无过错？甲丰乳术后乳房变形的原因。

鉴定结论书的分析说明：这种手术应当在精密仪器的辅助下才能完成，即运用精密的注射仪器将英捷尔法勒凝胶注射在乳腺体和胸大肌之间的3mm的间隙。否则就会造成甲的乳腺体和胸大肌受到损害。乙对甲进行手术时没有运用任何仪器，采取盲打的方式，造成甲的损害。乙的行为不符合此类手术的常规。

鉴定结论为：乙在对甲的丰乳手术中存在过错，甲丰乳手术后乳房变形与乙对甲的丰乳手术之间存在因果关系。本案，司法鉴定委托主体是法院，但法院要求对乙在手术中是否存在过错鉴定，有违司法鉴定原理。司法鉴定结论的分析说明符合司法鉴定程序的要求，说明了这种手术普通医师的标准操作方法，本案乙的手术操作可能产生的结果。但是，鉴定人以错误的委托事项为基础，做出了乙在手术中存在过错的鉴定结论，当然违反司法鉴定规则。

过错是一个法律评价事项，专属于法院的职责。上述案例中，法院“怠于”行使自己的法律适用权，委托鉴定人对要件事实作出评价，使法官和鉴定人之间的职责权限划分违反诉讼原理。上述侵权案件司法鉴定实际运行模式在现阶段我国司法鉴定实践中非常普遍。

笔者认为，归根结底还是在于法院和司法鉴定人之间没有明确各自的职责权限范围。司法实践中法官也乐于将行为人的过错授予鉴定人判断，笔者在与某基层法院法官座谈讨论此问题时，大多数的法官都认为过错是专业性的事实问题，自己无权也无能力判断。

4 改革医疗侵权损害司法鉴定之建议

4.1 医疗侵权司法鉴定对象仅限于事实问题

医疗侵权纠纷司法鉴定人的职责只能是将案件中的专业性医学问题“翻译”为法官能够读懂的事实结论。医疗侵权损害司法鉴定的委托事项与鉴定结论，也只限于事实问题。将鉴定事项表述为，医务人员的医疗行为是否符合诊疗护理常规、符合一般诊疗护理人员的行为规范，损害结果与医疗行为之间是否存在因果关系。

因此，在上述案例中，法官委托事项和司法鉴定人鉴定事项都必须围绕事实问题进行界定。委托事项应该为：乙在丰乳手术中的手术操作是否与通常情况下规范的手术操作相符合；乙的手术与甲的人身损害是否有因果关系。

“在判断医疗事故纠纷的医疗行为是否构成侵权的过失时，应当充分考虑和客观评价临床医疗水平的限度以及医疗机构的实际医疗技术能力。医疗侵权行为的过失判断不能离开法的价值判断，只要以此为前提，就不能忽视这一点”[4]。鉴定人在进行医疗侵权司法鉴定时，只能够对于医疗机构及其医务人员的诊疗护理行为作出客观性的事实评价。也就是该行为是否违反诊疗护理常规；医疗行为与损害结果之间是否具有因果关系。是否遵守这些规范，医务人员就无过错；反之，一旦违反就存在过错，并不能相统一。

法官在医疗诉讼中应当评估一切情况，包括现实的医学科学发展水平、患者自身体质因素、因果关系程度等客观情况，来综合判断医务人员有无过错、有无因果关系，并不必拘泥于司法鉴定结论。

4.2 建构认定医疗过错之制度

4.2.1 建构医疗侵权司法鉴定实施程序

医学司法鉴定往往是鉴定人以自然科学为基础，并参照诊疗护理常规等规范对行为人的诊疗护理行为进行医学规范判断。这种判断一方面是以纯医学自然科学为判断标准，另一方面，结合国家颁布的法律、法规以及规章和诊疗护理常规等进行鉴定。这种鉴定结论缺乏灵活性，但是司法鉴定人在现有的条件下，只能做出这种鉴定结论。因而，法官就不能够将鉴定结论作为判断行为人主观过错的唯一依据，还应当结合行为人的一切客观情况，综合地进行法判断。

医疗侵权诉讼中，鉴定人的职责范围也只能够限于案件的事实问题，通常鉴定人在司法鉴定程序中主要职责为，向法官提供案件医学专业知识方面的经验法则。“所谓经验法则，系指由人类生活经验归纳所得之定则，自各种科学上技术上之定则，以至于日常生活阅历所得之人情物理均属之。详言之，乃基于一定条件，表现可得期待其结果的假定形式法则，诸如：自然法则、论理法则、数学原理、社会生活上的有关道义、条理、惯例、交易习惯等，以及有关学术、艺术、技术、工商业等生活活动的一切法则均属之”。在医疗侵权司法鉴定程序中，鉴定人的主要职责就是协助法官进行医疗侵权过错和因果关系认定。过错是法律问题，鉴定人无权进行判断，法官判断医务人员在诊疗护理过程中是否具有过错时，又必须借助于司法鉴定人的鉴定结论。司法鉴定人只能够将案件争议的医疗行为有关的经验法则以及诊疗护理规范向法官展示，并分析患者损害后果的原因。笔者认为，司法鉴定人在对某一争议诊疗护理行为进行鉴定，鉴定事项应当为：合格医务人员在面临相同情况下的注意义务程度以及行为标准，该医疗行为与损害后果的因果关系。

4.2.2 建构医疗侵权诉讼案件专业法官制度

现阶段必须提高我国法官的审判专业化水平，建构专业化审判队伍。众所周知，审判是一项专业性很强的事务，因此为了保障法官的高素质，在西方国家法官的任职资格要求相当严格。法官不仅要精通法学知识，而且对其他社会科学、自然科学知识也应当有一定的了解。法官还必须具有崇高的品质，良好的道德修养。“社会的发达导致了分工的精细。司法是一门科学，一门专业，是一种需要经过专业训练和长期实践才能掌握的能力”[4]。而民事审判又是司法领域内涉及专业知识最广的一种诉讼制度，民事案件千差万别，法官不可能对所有专业审判都能胜任，所以在民事诉讼中必须对法官进行专业划分，使他们发挥自己的专业优势，更好的为民事审判服务。即使在实行的陪审制的英美法系国家民事诉讼中，法官预先都要对陪审团进行法律指导，以便使他们能够准确地对事实进行裁判。

针对医患纠纷诉讼，我国并非必须设立专业的医疗法庭。因为我国民事诉讼审判组织的划分在现阶段还是采取大类，也没有细化，设立专事医疗审判庭在司法成本、人员配置、组织建构上困难较大。我国可以在各级法院民事审判庭配备相对固定的专职审判人员，专门审判医患纠纷、消费者权益纠纷、环境污染纠纷等现代型诉讼，这些审判人员必须同时具备精深的专业知识和丰富的审判经验。

通过各级法院医患纠纷诉讼专业化法官队伍建立之后，对于医疗侵权司法鉴定，这些法官就能够，准确的对医务人员主观过错做出法律判断。

[1]肖扬.法院、法官与司法改革[J].法学家，2003，（1）：3.

[2][德]卡尔·拉伦茨.法学方法伦[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆2003：186，187.

[3][日]岩松三郎.经验则论[M].民事裁判の研究，页一四八。转引自.曾华松.“经验法则在经界诉讼上之运用（之一）”，载民事诉讼法研究基金会.民事诉讼法之研讨（六）[M].台北：三民书局有限公司，1997：182.

[4]夏芸.医疗事故赔偿法——来自日本法的启示[M]北京：法律出版社，2007：36.