“三振出局”法案全球化路径之探讨

2010-02-15宋廷徽

知识产权 2010年2期

■ 宋廷徽

“三振出局”法案全球化路径之探讨

■ 宋廷徽＊

近来为应对“数字盗版”,版权产业界在维权模式上开始进行策略性调整,意图与因特网服务商 (ISP)寻求合作,通过“三振出局”形式进行维权。为避免合法性受到质疑,版权产业界努力推动各国进行“三振出局”法案的相关立法工作。在中国台湾地区、韩国、新西兰、意大利、德国等地都出现了与之相关的立法动态。但是典型意义上的“三振出局法”,直至 2009年 9月,才由法国国会正式采纳并通过。然而其立法过程的曲折及对法案的讨论也暴露了种种问题。鉴于此种做法引起的法律争议甚多,特别是其牵涉宪法上的权利保障及与其他法律法规相协调的问题,因此在我国是否迅速引入“三振出局”立法模式还应慎重。

“三振出局”法案 HADOPI法案宪法委员会版权保护人权

一、背景简介

随着社会信息化的加速,网络上未经权利人许可以 p2p等方式进行文件共享的“数字盗版”现象正在全球蔓延。尽管相关权利人特别是版权产业界在打击侵权上行动积极,但是由于网络环境的特殊性,使得权利人不得不面对众多“侵权人”的“诉讼之海”。由于原有的针对个人提起诉讼的维权模式所带来的高昂成本,使得实力雄厚的产业界亦不得不开始进行策略转变。美国唱片业协会述称,在 5年内,其已经进行了超过三万件针对个人的侵权之诉1http://www.ip-watch.org/weblog/2008/12/23/riaa-to-scale-down-us-copyright-litigation-details-of-new-plan-unclear/最后一次访问时间,2009年 10月 21日。。这使得其不得不承担沉重的诉讼成本。

为此美国唱片业协会等组织率先积极提出建议或与主要的因特网服务商 (ISP)寻求合作。意图借 ISP的管理优势,当用户侵犯他人版权,非法进行文件共享时,由 ISP向用户发出警告,如果用户继续从事该行为,ISP将会中断用户的服务。以上即是“三振出局”的雏形。

但是这里面存在的问题是,在此种条件下,ISP是否有权中断服务。因为美国《千禧年数字版权法案》对此问题尚未明确规定。在涉及 ISP法律责任的“安全港”等法律构架中并未明文赋予 ISP监督,追踪侵权人进而中断用户服务的权力,因此此种做法事实上存在着很大的法律风险。

但是为了维护自身的经济利益,产业界各方并未停止此种维权方式的尝试。特别是因为ISP执行此操作缺乏法律授权,其合法性受到广泛质疑的问题,产业界通过积极与政府合作,进一步推动议会立法活动,试图寻求使其获得根本的解决。

二、全球各地相关立法活动及特点

尽管各国家地区的法案各有差异,但是其立法建议的基本内容通常是针对网络上未经授权非法进行文件共享的活动,由获得法律授权的 ISP进行“三振出局”。即针对用户由 ISP发出侵权通知,继而发出警告,如以上举措无效,ISP将中断该用户的网络连接,执行网络闭锁协议。

中国台湾地区台“立法院经济委员会”在2009年 4月 8日初审通过的“著作权法修正草案”中,就增订“三振条款”,规定对侵权达三次的使用者,ISP应终止其全部或部分服务。2009年4月 21日,台湾立法院三读通过著作权修改草案。

草案规定“以契约,电子传输,自动侦测系统或其他方式,告知使用者若有三次涉有侵权事情,应终止全部或部分服务”2http://www.lawbank.com.tw/fnews/news.php?type_id=1&seq=15.http://www.cna.com.tw/postwrite/cvpread.aspx? ID=00027106,2009年 10月 21日。www.rjlaw.com.tw/database/33044-D.doc 46K 2008-11-4,2009年 10月 21日。。

2009年 4月 1日,韩国国会也正式通过反盗版法案3http://www.ipworld.com/ipwo/doc/view.htm?id=217097&searchCode=N,2009年 10月 21日。,法案规定在二次警告后,如果那些发布侵权内容的网页仍未停止侵权行为,法律允许将网页服务关闭 6个月,下载侵权内容的账号也将被关闭。但是法案目前集中规制的仍然是信息平台而非更为广泛分散的网络共享活动。

新西兰 2008年版权法修订案第 92节最初规定“因特网服务商必须采纳和合理地执行这样一个政策,就是在适当的情况下终止重复侵权者的网络账户”。

在欧洲,意大利、英国等也都出现了推动“三振出局”法案的一些动态。在德国有关“三振出局”的法案曾为各方所激烈争论。但是此种做法法律争议甚多,故典型意义上的“三振出局”法案,直至 2009年 9月才由法国国会正式采纳并通过。

通过对上述波及全球的“立法”动态的考察,笔者认为“三振出局”立法有以下特点:

(一)目前主要集中于经济发达国家。

经济发达国家原有的版权保护水平相对较高,文化产业比较发达。民主法制建设比较完善和稳定。特别是民众自身的权利意识也比较强。

(二)对于“三振出局”法案,各方争议较大,对立严重,立法过程曲折。

以法国为例,早在 2007年 11月,音乐产业界的此项提议即获得了以法国总统萨科齐为首的政府的大力支持。并于 2008年 7月 18日、2009年3月 11日将法案提交至参众两院审阅。但是由于各方的批评,2009年 4月 9日,法国众议院投票结果否决了旨在推行“三振出局”法的 HADOPI法案。但是随后法国政府再次重向国会提出了该法案。2009年 5月 12日法国众议院再次投票中,众议院以 296票赞成对 233票反对的结果通过了包含“三振出局”法案内容的 HADOPI法案4The Act furtherding the diffusion and protection of creation on the Internet.。2009年 5月 13日参议院以 189票赞成 14票反对的结果亦批准了此法案。于是反对者在2009年 5月 17日请求宪法委员会对法案进行审查。2009年 6月 10日法国宪法委员会经过慎重决定后正式宣布法案文本的一些重要内容违宪。由于宪法委员会的决定约束所有的政府组织,被宣布违宪的条款不得颁布或贯彻。这对于“三振出局”法案的推行来说无疑是一个重大打击。但是法国执政当局并未放弃通过该法案的努力,在遵守宪法委员会的决定下,新的草案在旧法案基础上作了一部分微小的改动后,再次被提交表决。

2009年 9月 15日,法国众议院以 285票对225票再次通过了 the ultra-contaoversial HADOPI II法案。参议院也通过了这个法案。但是宪法委员会中社会党成员于 2009年 9月 28日再次提出需要对法案进行审查,理由是法案中有关中断互联网接入的条款将对言论自由和通信权利产生影响。最终宪法委员会才在 2009年 10月 28日作出了该法案合宪的判决。在新西兰也有类似的问题。

(三)消费者个人对于版权立法的关注度提高,并逐步开始了对立法进程的积极参与。

消费者通过组织运动,而非仅以各国消费者保护组织为代言渠道,对立法进程施加影响。针对法案,民众与产业界、政府出现了对立的倾向。如在德国和法国民众舆论反映都比较强烈。特别是在新西兰,民众支持发起“因特网运动”,以抗议 2008年版权法修订案第 92节最初规定的内容。给立法进程带来了不小的冲击,并使得法案内容最终不得不重新草拟才获得通过5http://www.ipworld.com/ipwo/doc/view.htm?id=215186&searchCode=S&searchPage=basic_search&queryString=New%20Zealand%20Section%2092A%20&value=IP+World+News,2009年 10月 21日。。

三、对于上述现象深层原因的探讨

笔者以为上述现象产生的根本原因在于,文化资本为维护产业利益使得版权保护的范围、强度进一步扩张,由此引起了版权法与其他法律的紧张关系。由于其部分立法内容更是事实上涉及宪法上的权利保障,这进一步引起了相关各方的忧虑。

鉴于法国为全球“三振出局”立法模式的先锋,下面以此为例,试做一些分析。

在法国,由于 HADOPI法案的实施,事实上将牵涉到网络环境下各方利益的重新平衡问题,因此有关该法案的立法事宜早已成为了法国社会的一个焦点。

由政府提出经参众两院修改调整通过的HADOPI法案,规定将依法成立一个独立的行政机构 HADOPI,由其下属的一个九人委员会负责此项工作6该机构三名成员由政府指定,两名由立法机构指定,三名由司法机构指定,最后一名由法国艺术与文学财产最高顾问委员会——一个附属于法国文化部的政府委员会指定。。该机构被授权对网络用户行使警示权力。该机构的任务是为保护版权,对未能对自身网络链接进行有效管理的互联网用户进行预警并实施行政处罚。法案明确由该机构对互联网的链接进行监控,并决定哪些情况下,其网络链接已经被用于侵犯版权的网络用户将免除处罚。

法案要求互联网用户有责任确保他们的网络链接没有被用于侵犯版权或其他相关权利。

只有在下列情况下,网络用户才能免责,这包括用户已经按照要求安装了一个安全设备,或者侵权行为是由他人以欺诈的方式进入公共在线交流服务而实施的。在不可抗力事件中,网络用户也可以获得免责。依据该法案对用户的侵权行为进行法律上的追究,并不阻止依据法国知识产权法典进行的追诉。

但是如此的法律构架,在“可能”有效打击数字盗版的同时,在是否对人们既有的权利与法益产生威胁的问题上,无疑还存在着疑问。

(一)这种做法是否侵犯了公民言论自由和通信自由这一基本权利。

由于公民的言论自由和通信自由涉关民主政治制度的基石,意义甚为重大,法国 1789年人权宣言7http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/anglais/cst2.pdf,2009年 10月 21日。中就明确宣称“自由交流思想和意见是人最宝贵的权利之一,每个公民都有权自由发表言论、写作和出版,除非这种自由被滥用而为法律所禁止”。因此法国宪法委员会在审查时对于法案反对者就此提出的异议极为重视。宪法委员会认为鉴于当今通信手段的现状、既有的公共在线通信服务的广泛发展及其对于民主参与思想意见表达自由的重要性,其权利本身即暗含着能自由地获得此种服务 (网络通讯服务)。

因此在版权保护与对言论自由保护的协调中,尽管财产作为一种人权在 1789年宣言的第二款和第十七款也被载明,但是宪法委员会认为“实施这种权利的宗旨和条件自 1789年以来以权利范围向新的领域扩展为特征,已经历了显著的变化。……反对网络上非法复制的版权侵权行为是基于维护知识产权需要的一种反应。但是,无论是权力分立原则或任何其他宪法性原则或宪法性法律,都未能排除一个行政当局作为一个公共主体在其权力范围内行事——行使权力去施加必要的惩罚时,需要确保这能符合其所追寻的目的,尤当这种权力的实施是依据法定措施被设计用以去确保宪法保障的权利和自由”8http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/anglais/2009_580dc.pdf,2009年 10月 21日。。

实际上这里宪法委员会的意见牵涉到比例原则的问题,即此种做法是否符合比例原则的问题。9比例原则(introduced patently disproportionate penalties)主要起源于德国,后来逐渐在欧洲大陆法系流行开来。近年来比例原则概念的重要性呈现出增长的趋势。见[英 ]L·Neville·Brown、[英 ]John·S·Bell,《法国行政法 French Administrative Law》(第五版),高秦伟,王锴译,中国人民大学出版社,北京 2006年 9月第一版,第 223页。比例原则简单说来就是涉及目的与手段的关系问题,它要求行政机关采取的措施与其达到的结果之间要有一定的比例或均衡,对相关人来说禁止负担过重。10审查国家措施是否损害了比例性原则,需要关注以下几个方面 :1.对目的的审查;2.有效性;3.必要性;4.适当性。见 [德]Biorn Ahl伯阳《德国公法导论 Einfuhung in das deutsche offentliche Recht》,北京大学出版社,北京 2008年 6月第一版,第 42-43页。在给相关人带来负担的程度以及国家采取该措施所追求的利益之间,“如果相关人的利益更为重要,则国家就必须采取一些有效但是强度更低的措施”11同注释 10。。

因此版权保护虽有其必要,但是并不允许国家一味沉浸于此,在加强保护时无所顾忌。法国第五共和国宪法第 34条明载“所有法律应被议会通过。法律应建立有关下列事务的调控:公民权利及为行使其公共自由而授予公民的基本保障12张千帆:《西方宪政体系》,中国政法大学出版社,北京 2001年 5月第一版,第 640页。”。正是在此基础之上,议会被授权,自由制定法令以确保在互联网上打击版权侵权行为与实现通信自由,言论、写作和出版自由的目标的协调。

鉴于事实上对于现代民主社会来说,表达与通信自由是宝贵的,因为他们不仅是整个民主政治架构的基石,更重要的在于这种权利的自身的实现本身就可作为对于其他权利与自由受到尊重的保障,因此“任何对此类自由的限制只能是在必要时才被采纳。并且要合于其所要追求的目的 ”13http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/anglais/2009_580dc.pdf,2009年 10月 21日。。

但是在 HADOPIⅠ法案中,这些受质疑的法律条款赋予了该委员会而非法庭为保护版权去实施刑罚的权力,用此权力去限制用户接入互联网。

由于“授予行政当局的此种权力并未局限于特定的人相反却扩展到全体人民”14同注释 13。,因此委员会的权力可能会导致对于任何人践行自己表达自由和通讯自由的阻碍,特别是从他的私宅开始。宪法委员会的结论也认为在此情况下,鉴于 1789年人权宣言对于自由的保障,国会并非可以自由地无视这些保障去强行施加刑罚,尤其为了保护版权所有者和其相关权利,去赋予行政当局此种权力。即使国会将这种权力保留给了一个非司法当局去执行这种刑罚,但是必须尊重罪刑法定以及尊重辩护权利的法律原则,因为这些原则适用于所有用刑罚来作为一种处罚的情况。所以依照HADOPIⅠ法案中这些受质疑的法律条款所为的行为明显不符合比例原则,其结果将违反宪法。

(二)这里还涉及到对于公民的正当的刑事权利受到保护的问题。

一方面由行政机构就可以决定对公民进行刑事处罚,对于公民的正当刑事权利来说这本身无疑就是一种严重的侵犯。另一方面,HADOPIⅠ法案的规定更是引入了有罪推定的做法,这就违反了罪刑法定原则,是一种明显的侵犯被告人权利的行为。因为根据“三振出局”方案,程序的前两个步骤,当事人并不能将之诉诸法院,而诉诸法院又不能停止最后一步程序。并且在此种法律规制下,举证责任最终要由用户承担。需要由其证明没有实行版权侵权行为。因此公民的正当权利并未受到保护。

法国早在 1789年在人权宣言第九条之下就规定,每个人都被假定为无罪,除非被证明有罪,因此国会不能因此在刑事事项中引入有罪推定的原则。然而作为一种例外,宪法委员会认为这种预设也是可以被引入的,特别是在那些轻微的侵权案件中,即此种预设并非无法反驳,答辩的权利受到了尊重并且可获得的事实趋于确认行为犯罪的可能性。亦即是说宪法委员会认为这种有罪推定在符合某种条件下是可以被接受的,并不违反宪法。即原告的权利受到合理的尊重,依据事实合理的推论被告有罪具有可信度。宪法委员会反对如此的惩罚仅仅由新成立的 HADOPI行政机构监督而非法官。但是 HADOPIⅠ法案并没有完全满足这种情况,因此在 HADOPIⅡ法案中有一些调整。HADOPIⅡ法案采用当面临断网争端时由一位法官采取一种简易程序进行审查的方式。但是这尚不能说其彻底解决了问题,因为迄今为止,HADOPIⅡ法案中规定的新的司法程序,只局限于少数类型的简易诉讼,如交通违规15http://www.theinquirer.net/inquirer/news/1533695/france-surrenders-music-film-industries,2009年 10月 21日。,其不能使接受公正审判的权利获得保证。在这种简易诉讼中不包括对抗辩论或公众听证,并且没有任何事前的司法调查就做出了裁定。由于法案规定如果互联网用户没有使他的链接处于安全状态,一旦他人利用互联网用户的链接来交换享有版权的资料,也会被处罚。鉴于行政机关是对涉及知识产权的以点对点方式进行网络传输的 IP地址进行收集,而法官在此基础上作出裁决。但是由于用于 IP地址欺诈的软件的流传,事实上通过 IP地址确认侵权用户的方法,错谬性很高,这些都会给当事人带来沉重的诉讼负担,并且在目前这种机制下,可能在审理中需要由被告来承担大部分的举证责任。

因此,在欧洲,一些法案反对者认为由于采用此种简化程序而非传统的司法保护,会给用户的权利造成损害,其违反欧洲人权公约第六条 (公平审判之权利)。

由于所有的网络用户必须确保他们的连接是安全的并且对此发生的一切承担责任,16例如即使是由于家长的疏忽而由子女上网盗版也会受到互联网断网一月的处罚,因为这是用户的“疏忽”而允许他人从事此非法行为。因此法案对于用户的影响波及面太广。加上此类案件的复杂性,此种中止网络连接的做法本身是否就已是一种侵犯人权的行为呢?随着网络对于人们现代化社会生活的不可或缺,人们对于这一问题不得不审慎对待。

早在20事实上,人们对于其是否真正维护了创作者的利益,获得了创作者的支持等方面还不无疑问。在法国涉关立法由产业界公布的一份支持 HADOPI法案的千人请愿书,就已经被很多人指为不实,名单上的一些艺术家并未表示支持 HADOPI法案。08年 4月,欧洲议会就投票敦促各国政府不要对此类案件中止网络链接。欧洲议会目前正在考虑切断互联网接入是否一种侵犯人权的行为。因为随着社会的进步,信息对于人们愈趋重要。这不仅仅是由于信息化已经深入到了生产分配交换之中,也不仅仅是在一些经济发达国家,网络的发达使得人们的许多日常生活离不开网络且与个人家庭密切联系在一起,更主要的是,这涉及到人们应该享有的获得基本信息的权利和广义的表达自由的权利。17这既包括言论自由,即人们需要通过网络表达自己见解意见的权利,也包括知情权等通过网络实现对于国家社会公共信息的了解。在历史加速前进的现代社会,信息意味着机会,信息资源的占有和获取对个体在社会中的政治经济生活具有重要作用。因此,即使在一段时间内中止网络链接不会危及到人们的生存,但是随着信息网络化的加速进行,中止网络链接会严重影响个体参与社会进程并实现自我发展。由于欧洲整个社会经济信息化发展较快,法治水平较高,公民的民主意识比较强,因此,在欧洲率先提出切断互联网接入是一种侵犯人权的行为的意见也就是不难理解的。

四、对于“三振出局”法案全球立法发展趋势的展望

笔者认为,由于网络共享技术等的持续发展,原有的文化产业界为了维护自身的利益,必然会要求通过进一步加强对版权的保护来实现文化资本的高速发展。特别是在面对经济危机的冲击时,“数字盗版”更容易被简单的视为危机之源。鉴于涉关版权的资本利益是全球性布局,因此,相对“经济”的“三振出局”法案保护模式在今后一段时间内仍将会持续扩展并会逐步波及到其他地区18现在法国的做法已经得到一些集团的呼应,2009年年初意大利政府即宣称其将效仿法国的三振出局法案的方式。英国观察者广泛认为商务部长 LordMandelson针对盗版会建议法律采取一种强硬路线。在爱尔兰、西班牙一些与此相关的案件也正在得到人们的关注。。

但是正如本文所分析的,由于与其他权利保护的内在的紧张性,特别是随着司法实践的进行,此种模式对于隐私权与言论自由的侵害,以及对于侵害言论自由的惩罚的缺失,这些弊端将逐步显现,民众的反对运动亦将更为激烈。在此博弈之中,一种可能就是出现法案缓和化的倾向。

事实上现实正不断地追问人们,随着版权的不断扩张,版权是否有权利凌驾于言论自由等其他权利之上?

在德国,有关“三振出局”的议案亦曾经被讨论,但是德国司法部门认为其与德国电信法的相关规定并不契合。德国司法部长 Brigitte Zypries在讲话中强调,其不认为那种做法适合德国和整个欧洲,“精神财产不断被积累,它实质上与物质财产已经没有区别。我们保护私有财产,但是德国宪法也明确表明拥有财产亦负有义务。”19http://www.bmj.bund.de/enid/98d3e8af17ccb9398eafcd96f32c7293,d9a636706d635f6964092d0935383633093a095f7472636964092d0935323933/Reden/Brigitte_Zypries_zc.html,2009年 10月 21日。特别是在精神财富已经与物质财富同等重要的今天,这种看法更有重要的意义。

事实上,围绕“三振出局”法案还涉及到网络监视、隐私权、创作者权利保护20等相关法律问题。可以预见的是,今后围绕网络环境下新的权利利益平衡机制的建立,必将会发生更为激烈的斗争,而这已经不仅仅局限于法律,更关乎法律中的政治。

笔者拙见,由于历史原因,我国法治建设的发展相对还有一定的不成熟性,所以在“三振出局”制度立法路径选择上还应慎重;在该制度与相关法律法规协调问题上,需要进一步研究。因此“三振出局”法案的全球进展情况还值得我们继续分析、观察。■

＊作者系中国人民大学法学院博士研究生。