利用未公开信息交易罪的认定

卢勤忠

(华东政法大学学报编辑部,上海200042)

利用未公开信息交易罪是2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》中为惩治基金犯罪而专门增设的一种犯罪。①该罪通常亦被称为金融领域的“老鼠仓”犯罪。《刑法修正案(七)》第2条第2款规定:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”利用未公开信息交易罪的增设对于我国基金犯罪的立法具有里程碑的意义,从而也引起了理论界对于基金犯罪的关注。在此笔者对利用未公开信息交易罪的认定谈点看法。

一、利用未公开信息交易罪的定义

近年来,基金公司、商业银行、保险公司、证券公司、期货公司等金融机构都开展了投资业务或者客户资产管理业务,将客户资金投资于证券、期货等金融产品是代客投资理财和客户资产管理的主要方式之一。这类资产管理机构的一些从业人员,有时在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约金融产品前,以自己名义或假借他人名义或者告知其亲属、朋友、关系户,先行低价买入证券、期货等金融产品,然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出牟取暴利。这种犯罪行为严重地破坏了金融管理秩序,损害市场的公平、公正和公开,严重损害客户投资者的利益和金融行业信誉,也损害了从业人员所在单位的利益。[1]因此,2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》第2条第2款规定了这类犯罪,该规定可以认为是金融领域中“老鼠仓”行为的规定。“老鼠仓”这个概念,并不仅仅存在于基金行业,证券公司、商业银行、信托、保险公司等凡是有受托受理他人资产的人员,在从事其职务活动时,利用自己或者亲属账户来做相同的交易,都可以称为“老鼠仓”。而基金“老鼠仓”是专指基金领域中的老鼠仓犯罪行为,它仅仅是金融领域“老鼠仓”犯罪的一部分,是“老鼠仓”犯罪行为的一种典型表现形式。

目前,在理论界,对基金犯罪“老鼠仓”的定义主要有如下四种观点:第一种观点认为,所谓基金“老鼠仓”,是指基金管理者在运用基金资金大量买入某种证券之前,先用自己或其关系户(或者关系户的关系户,以下统称为关系户)的资金在低位建仓,待基金资金将该证券拉升到高位后,又让自己或其关系户的证券率先卖出获利。由于这些个人账户大多比较隐秘,比基金资金跑得更快,偷食基金盈利,因而被形象地称为基金“老鼠仓”。[2]第二种观点认为:所谓“老鼠仓”,就是拥有机构资本控制权的人在操纵股市之前,挪用公司的资金或者用自己个人(机构负责人、操盘手及其亲属、关系户)的资金,用个人名义以低价大量买入将要被操纵的上市公司的股票,待公有资金拉升到高位后,个人仓位率先卖出获利。[3]第三种观点认为,所谓的“老鼠仓”就是机构在用公有资金拉升股价之前,先用个人或关联的资金在低位建仓,待公有资金拉升高位后,个人资金与关联资金率先卖出获利,从而使公有资金亏损。[4]第四种观点认为,所谓“老鼠仓”有多种含义,在基金业,通常是指基金经理或实际控制人在运用公有资金(基金资金)拉升某个股票之前,先用个人资金(包括亲朋好友和本人)在低价位买进股票建仓,等到用公有资金将股价拉升到高位后,个人的仓位会事先卖出获利,而机构和散户的资金可能会因此而套牢。[5]

以上四种对于基金“老鼠仓”行为的定义,表面上看差别不大,但是仔细分析,我们就会发现它们之间的细微差别,而正是这种细微差别决定了我们对于“老鼠仓”的不同理解。在第一种观点中,其把“老鼠仓”的行为看成是基金管理者先用自己或其关系户的资金在低位建仓,待基金资金将该证券拉升到高位后,又让自己或其关系户的证券率先卖出获利,因而被形象地称为基金“老鼠仓”是合理的,并且把“老鼠仓”行为仅仅限制在了自然人身上,不包括单位,这是与《刑法》规定一致的。但是,这种定义中没有强调“老鼠仓”行为中利用未公开信息的要素,因此,不够全面。第二种观点认为,基金“老鼠仓”是一种挪用客户资金行为,其混淆了挪用资金罪与“老鼠仓”犯罪之间的界限。其实“老鼠仓”行为中,行为人并没有挪用单位资金的问题,其进行交易或建议他人进行交易所使用的资金都是自有资金,不存在挪用单位资金的情况。而在第三种观点中,该定义把“使公有资金亏损”作为“老鼠仓”的行为要件,这一点还是值得探讨的。因为“老鼠仓”的行为实质上属于一个违法的利益输送问题,其破坏的实际上是整个证券市场的正常秩序,当然在此过程中也造成了利益损失,但是不一定会造成“公有资金”的损失。我国《证券法》、《证券投资基金法》等法律禁止基金经理等基金从业人员从事证券交易。这些禁止性的规定似乎暗示了,立法者认为如果这些人员进行证券交易就会“使公有资金”受到损失,然而,以美国为代表的一些国家,却允许业内人士以公开透明的方式买入股票,光明正大地分享股市的“盛宴”。实际上,业内人士购买股票甚至于建立“老鼠仓”并不一定就会“使公有资金”受到损失,因此,将该要素作为“老鼠仓”概念中的行为要素是不正确的。第四种观点对于“老鼠仓”行为本身的描述比较正确,认为“老鼠仓”行为是利用自有资金进行交易,但是该定义认为,行为人个人的仓位事先卖出获利会造成机构和散户的资金可能会因此套牢的说法,并不确切。因为“老鼠仓”的实质是利用未公开信息进行的牟利行为,而这种牟利行为在庞大的证券投资市场中并不一定会造成机构和散户的资金套牢的结果,两者之间并无直接的因果关系,因此,在“老鼠仓”行为中强调机构和散户的资金可能会因此套牢并无必要。

结合《刑法修正案(七)》关于金融领域中的“老鼠仓”行为的规定,就基金业来说,笔者认为,基金“老鼠仓”是指证券交易所、证券公司、基金管理公司、商业银行等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,在基金交易和管理活动中,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。

二、利用未公开信息交易罪的构成特征

(一)利用未公开信息交易罪侵犯的客体是基金管理秩序、基金投资者的合法利益和基金行业信誉以及基金从业人员所在单位的利益。

(二)利用未公开信息交易罪的客观方面表现为,行为人实施了利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。第一,所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”,主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券等金融产品的决策信息。因不属于法律规定的“内幕信息”,也未要求必须公开,故称为“内幕信息以外的其他未公开的信息”。第二,所谓“违反规定,从事与该信息相关的证券交易活动”,不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为,也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要是指,资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,自己先行买入,或者在卖出前,自己先行卖出等行为。第三,构成本罪还可以采用明示或暗示他人从事买卖证券的行为。第四,利用未公开信息交易行为必须达到“情节严重”程度的,才能构成犯罪。“情节严重”的标准根据《刑法修正案(七)》的规定,可依照《刑法》第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的追诉标准加以确定。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第3条规定,证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)买入或者卖出证券,或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出证券,成交额累计在50万元以上的;(2)买入或者卖出期货合约,或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出期货合约,占用保证金数额累计在30万元以上的;(3)获利或者避免损失数额累计在15万元以上的;(4)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的;(5)有其他严重情节的。上述司法解释关于内幕交易、泄露内幕信息罪追诉标准的规定可适用于利用未公开信息交易罪之中。

(三)利用未公开信息交易罪的主体是特殊主体。利用未公开信息交易罪的主体应包括证券交易所、证券公司、基金公司或者其他金融机构和有关监管部门或者行业协会的工作人员。当然,在基金业内部,其行为主体主要是基金公司中的基金经理等从业人员。单位不能成为本罪的主体。

(四)利用未公开信息交易罪的主观方面是故意,并且往往具有牟利目的,但是否具有牟利目的并不影响本罪的构成。

三、利用未公开信息交易罪与其他犯罪的界限

界定利用未公开信息交易罪与其他犯罪的区别,实际上就是确定基金“老鼠仓”行为的本质。对此,理论上争议较大。第一种看法认为,应认定为内幕交易,认为“老鼠仓”也是一种内幕交易。[6]第二种看法认为,应认定为职务侵占罪,理由是:其一,“老鼠仓”所获得的收入应该归基金财产所有,因此,在基金从业人员违法私建“老鼠仓”并将由此获得的收入占为己有的情况下,成立职务侵占罪。其二,与增设罪名来规制“老鼠仓”相比,通过解释学将这类犯罪纳入原有罪名中,可能更好。这样既可以保持刑法的相对稳定性,又可以避免相关罪刑条款之间的冲突。[7]第三种看法认为,应认定为非法经营同类营业罪,可以将非法经营同类营业罪的犯罪主体由国有公司、企业的董事、经理扩大到一般公司、企业的董事、经理乃至从业人员,再适用于“老鼠仓”。该观点认为,“老鼠仓”是基金从业人员违背信托义务而实施的竞业行为,这种行为与其说损害了基金财产的利益,不如说剥夺了基金财产的盈利机会和盈利结果。[7]第四种看法认为,“老鼠仓”可能涉嫌内幕交易、操纵市场和违背职守三种违法情形,但就其侵犯的核心利益来看,主要是损害了当事人之间委托信任关系,是一种背信行为。[8]P531

笔者认为,“老鼠仓”的行为虽可称为利用未公开信息交易罪,类似于内幕交易、泄露内幕信息和背信等犯罪,但也不完全等同于内幕交易、泄露内幕信息和背信,至于其他职务侵占和非法经营同类营业或认为属于操纵证券市场犯罪的看法更缺乏合理性。基金“老鼠仓”的实质是一种基金工作人员利用职务上便利知悉即将用客户资金投资购买证券的商业秘密而从事违法交易行为。

1.利用未公开信息交易罪不是内幕交易、泄露内幕信息和操纵基金市场的行为

首先,利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪存在一定区别。我国《刑法》第80条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪,但内幕信息的范围,根据《证券法》的规定,限于与上市公司有关的信息,而“老鼠仓”行为人所使用的投资基金信息,并不在此范围,故对该行为是无法按照《刑法》第180条定罪处罚的。利用未公开信息交易罪与内幕交易罪虽然都是利用未公开的信息从事违反规定的交易活动,但也存在一定区别。其一是信息内容上的区别。内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息,如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但还尚未公开的信息;而利用未公开信息交易罪所利用的信息一般属于单位内部的商业秘密,属于“内幕信息以外的的其他未公开的信息”;其二是损害对象上的区别。内幕交易行为损害的主要是不特定多数社会公众投资者和股民的合法权益;而利用未公开信息交易罪损害的主要是资产管理机构的客户的利益。对于“老鼠仓”行为的刑法规制,也有学者认为,我国《刑法修正案(七)》不必单独设立一个新罪,只需要通过司法解释将内幕信息的范围和内幕交易罪主体加以扩大即可。[9]笔者认为,这种观点较为简便易行,有一定参考价值,不过,它仍然是基于“老鼠仓”中利用的经营信息是内幕信息的角度着眼的,而内幕信息是应该到时公开的,而基金从业人员掌握的投资信息则是自始至终都不能公开的,相当于商业秘密,这是两者的根本区别。况且,我国刑法中“内幕信息”的范围界定应该根据《证券法》规定。而《证券法》明确对于“内幕信息”的范围作出了规定,刑事司法不能随意作出扩大解释。

其次,利用未公开信息交易罪与操纵证券、期货市场罪也存在区别。前者为主要是通过受托管理的客户资金来承担更多的市场风险,从而减少行为人自身的风险,行为的目的是利用机构即将用客户资金购买证券的信息来抢先建仓、提早撤仓,从中获利,主观上并没有操纵证券市场的目的;而操纵证券市场主要是通过资金优势、信息优势影响证券交易价格或者成交量,从而达到获利的目的。因此,利用未公开信息交易罪不能等同于操纵证券、期货市场罪。

2.利用未公开信息交易罪也不等同背信犯罪,与背信运用受托财产罪有所区别

首先,利用未公开信息交易罪与国外刑法规定的一般背信犯罪存在区别。背信罪的基本构造是:为他人处理事务的人—实施违背任务的行为—以图利或加害为目的—造成委托人财产上的损害。这四点也是背信罪的构成要件。由此我们可以看出利用未公开信息交易罪不完全符合“背信罪”的构成要件特征。虽然从客观行为特征上来看,利用未公开信息交易罪具有某些背信的成分,但是却不应该属于背信犯罪的范畴。因为在背信犯罪的四个构成要素中,其中重要的一点就是要正确看待委托者和行为人之间的委托关系。只有在行为人之间的委托与被委托的纯粹的委托关系中,才能够成立背信犯罪,而这种委托关系是不应该包含劳动合同关系的。按照我国《证券投资基金法》第12条的规定:基金管理人由依法设立的基金管理公司担任。也就是说基金公司作为基金管理人,它接受委托来管理基金,在基金公司与委托人之间形成了纯粹的委托关系。而在基金公司内部,基金经理人作为基金公司的职员,他与基金公司之间形成的实际上是劳动合同关系。基金财产的所有者,并没有直接把基金财产委托给基金经理人管理,因此,在他们之间并没有形成纯粹的委托关系。因而,对于基金经理人而言,也就不会存在成立背信犯罪的前提条件。实际上,基金经理人建立“老鼠仓”的行为属于一种业务犯罪,而不应该成立所谓的背信犯罪。

其次,利用未公开信息交易罪不应认定为背信运用受托财产罪,两者之间存在一定区别。背信运用受托罪是单位犯罪,犯罪主体是金融机构。刑法未规定金融机构从业人员的刑事责任,主要是因为金融机构擅自运用客户资金和受托财产的决策本身与受托义务相违背,因而有可能使管理的客户资产陷入极大的风险之中;而利用未公开信息交易罪是一种个人犯罪,犯罪主体是从事资产管理机构的从业人员,资产管理机构做出的投资购买证券的决策本身并不违背受托义务,不属于擅自运用受托财产,法律主要打击的是资产管理机构的从业人员利用机构内部信息提前建仓谋取非法利益的行为。

3.主张利用未公开信息交易罪成立职务侵占罪和非法经营同类营业罪的观点也是不能成立的

首先,职务侵占罪是利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的行为。而利用未公开信息交易罪中所获取的利益,并不是本单位所有或占有的利益,不符合侵占罪中“本单位财物”的构成要件。持此观点的学者主张“老鼠仓”所获得的收入应该归基金公司所有。所以,“老鼠仓”中行为人所获取的利益属于基金公司的财物。实际上,在基金市场上,利益的获取是不确定的,所以,这种财物的存在与否也是不确定的。可以假设,如果在有的“老鼠仓”情形中,由于市场判断失误,行为人及其亲友并没有获得利益。在这种情形下,如何说行为人成立职务侵占罪呢?没有客观确定的利益存在的场合,不能成立职务侵占罪。同时,该观点认为,通过解释学将“老鼠仓”纳入刑法已有罪名中,既可以保持刑法的相对稳定性,又可以避免相关罪刑条款之间的冲突。问题在于,在对刑法进行扩张解释时,不得突破犯罪构成的规定,不得违反罪刑法定的刑法原则。主张职务侵占罪的观点,将不可预期的“利润”解释为“单位财物”,显然脱离了“单位财物”的核心意义,违背了罪刑法定原则。

其次,利用未公开信息交易罪成立也不同于非法经营同类营业罪。因为从非法经营同类营业罪的立法宗旨来看,之所以将该罪的犯罪主体限定为国有公司、企业的董事、经理,是为了保护国有财产的利益,这类公司具有一定地位的人实施的同类营业行为,将会对国有公司、企业产生相当的损害,危害国有利益,具有严重的社会危害性。若将该罪的主体扩大为一般公司、企业的董事、经理,就不符合刑法立法宗旨。

通过以上分析,笔者认为,利用未公开信息交易罪是一种金融工作人员利用职务便利所掌握的未公开信息而进行违法交易活动。这种未公开信息在基金公司内部其实属于商业秘密,因此,利用未公开信息交易罪实质上包含了侵犯商业秘密的性质,从某种程度上讲可以认为是一种侵犯商业秘密行为。利用未公开信息交易罪与侵犯商业秘密罪之间存在法条上的交叉竞合关系。只是这两者之间侵犯的主要客体并不相同。前者主要侵犯金融管理秩序,后者主要侵犯知识产权管理秩序。

注释:

① 2009年10月16日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》,对于基金领域的“老鼠仓”犯罪,正式将罪名确定为“利用未公开信息交易罪”。

[1] 黄太云.〈刑法修正案(七)〉内容解读(一)[N].人民法院报,2009-04-08-(6).

[2] 殷洁.论基金“老鼠仓”的防治[J].金融与经济,2007,11.

[3] 徐斌.现有公募基金管理体制:“老鼠仓”的温床[J].西部论丛,2007,6.

[4] 祝文峰,刘银凤.证券投资基金“老鼠仓”问题研究[J].经济问题,2008,7.

[5] 顾肖荣.为解决证券市场“老鼠仓”问题的若干立法建议[J].经济刑法,2008,5.

[6] 转引自顾肖荣.为解决证券市场“老鼠仓”问题的若干立法建议[J].政治与法律,2008,5.

[7] 曾献文.制裁“老鼠仓”:岂是一罚了之[N].检察日报,2008-05-28-(3).

[8] 涂龙科.刑法修正案中的个罪认定研究——背信运用受托财产罪的认定[A].改革开放30年刑事法治研究(中国刑法学年会文集2008年度·上卷)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2008.

[9] 陈海鹰.论“老鼠仓”的刑法规制——兼评〈刑法修正案(七)〉第2条[J].浙江检察,2009,3.