非物质文化遗产与知识产权保护＊

冯晓青

非物质文化遗产与知识产权保护＊

冯晓青＊＊

非物质文化遗产与知识产权具有十分密切的联系。当前我国正在进行非物质文化遗产保护立法,其中非物质文化遗产的知识产权保护是一个极其重要的内容。非物质文化遗产知识产权保护制度的构建涉及到的内容比较丰富,而权利主体、权利内容、财产权的行使方式等是必须规范的基本内容。另外,对非物质文化遗产的知识产权保护可以采取多层次的保护形式。

知识产权 非物质文化遗产保护 非物质文化遗产立法

所谓非物质文化遗产,根据《保护非物质文化遗产公约》所下的定义,是指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中将其定义为各族人民世代相承、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。非物质文化遗产随着各个群体和团体自然和历史条件的变化而被不断创新,相应地不断增强民族、群体的认同感,提升人类的创造力和文化多样性。保护非物质文化遗产,是当代世界的一个热点问题。加强我国对非物质文化遗产的保护,有利于保持我国民族文化的独立性,为维护文化多样性作出应有的贡献,促进中华民族文化命脉的传承。非物质文化遗产是中华民族世代相传的宝贵财富,是我国文化遗产的重要组成部分。加强对非物质文化遗产的保护,对于弘扬我国民族文化,增强民族文化的认同感,促进文化多样性,维护我国民族团结,促进社会主义精神文明和物质文明建设,也具有十分重要的意义。正因如此,2008年 6月国务院发布的《国家知识产权战略纲要》明确提出,我国地理标志、传统知识、遗传资源和民间文艺面临共同的任务,就是要完善制度、加强保护。近几年的全国人民代表大会上,每年都有代表联名提出议案,要求制定非物质文化遗产保护法。非物质文化遗产保护立法,事实上已成为近年立法研究的重要课题。本文拟从非物质文化遗产保护的现实问题出发,主要就其知识产权保护问题进行探讨。

一、非物质文化遗产知识产权保护的必要性与基本思路

非物质文化遗产保护的紧迫性,在很大程度上源于在当前的世界市场经济环境中,传统非物质文化遗产正面临着日益严重的生存危机,现代文化特别是西方文化的侵蚀,导致大量的传统非物质文化遗产被淡化、取代或贬损。不仅传统文化资源较多的其他国家的利益受到了很大损害,我国存在的问题也值得关注。例如,美国好莱坞以中国传统故事“木兰从军”作为题材拍出了一部娱乐大片,全球票房收入超过 20亿美元,但中国并未从中受益。又如,我国滇南少数民族世代传统的治病良药灯台树、灯盏花,被他人进行商业性开发,成为止咳、治疗心脑血管疾病的特效药,信息来源地人民则未获得任何经济上的回报。现在存在的主要问题是,在资金和技术上具有实力的公司,利用传统知识等非物质文化遗产开发了现代技术或产品,并通过现代的知识产权保护,形成了对市场的垄断,而非物质文化遗产来源地群体或团体则不但得不到任何回报,反而受到该知识产权的约束,明显有悖公平、合理的原则。但在现有的知识产权体系下,这一情况却难以改变。如吴汉东教授所言,追根溯源,问题就出在现有知识产权制度只保护最新成果,不保护智力源泉。因此,进一步探讨非物质文化遗产与知识产权保护的关系,特别是非物质文化遗产是否适合于以知识产权保护的方式加以保护以及如何建立非物质文化遗产知识产权保护制度,具有重要的现实意义。

事实上,早在 2000年,世界知识产权组织(W IPO)就成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺保护政府间委员会”(IGC),专门讨论有关传统知识与文化的保护问题,其中的重要内容就是非物质文化遗产的知识产权保护。笔者认为,认识非物质文化遗产的知识产权保护问题,首先需要探讨一下非物质文化遗产的立法保护模式选择。非物质文化遗产并非简单的、传统知识产权的客体,非物质文化遗产保护立法,必须考虑其特殊性以及这一立法的宗旨与传统知识产权立法的特殊性。根据学者总结归纳的关于非物质文化遗产保护的基本思路和基本模式,目前主要有以下几种模式可以借鉴:第一,综合保护机制。采取法律制度、政策体系、自发保护、商业团体介入的结合。第二,民事保护制度。民事保护中主要是对无形文化遗产提供者给予知识产权保护;第三,行政保护。包括设立非物质文化遗产保护中心、公布非物质文化遗产名录、建立非物质文化遗产数据库、确定民间艺人名单等;第四,建立新的法律制度——特别保护机制,为非物质文化遗产的受益人、持有者提供类似于知识产权的保护,或者对知识产权制度进行改造、完善和扩张。1参见 2007年在中南财经政法大学举办的关于非物质文化遗产保护国际研讨会上总结的观点。笔者认为,非物质文化遗产的特殊性决定了单纯用行政保护或民事保护均不足以对其进行充分的保护,现实的选择应当是行政保护和民事保护双管齐下,两者缺一不可。即未来的非物质文化遗产保护立法,行政保护与民事保护并驾齐驱将是一种比较理想的保护模式。其中,在对非物质文化遗产进行民事保护时,知识产权保护则是核心问题和重点。因此,以下将主要就非物质文化遗产的知识产权保护问题展开讨论。

诚然,非物质文化遗产保护与现代知识产权保护的原则、条件、现状、甚至基本理念仍存在较大的差距。例如,知识产权一般强调专有性、地域性和时间性即所谓“三性”,而非物质文化遗产则难以具备。非物质文化遗产一般历史悠久,并且很多已处于公开状态,主体也具有不确定性,根据现代知识产权制度的原则和规定,确实难以获得有效的保护。同时,还有学者担心,按照现有的知识产权制度体系,将非物质文化遗产纳入知识产权保护,将使其面临被分割的局面,从而有损于非物质文化遗产的完整性。不过,我们需要进一步认识到,在非物质文化遗产的知识产权保护方面,尽管现行知识产权法律的保护存在一些不吻合之处,但依然可以通过修改立法的形式,赋予相当一部分整体上符合知识产权保护宗旨的非物质文化遗产以特殊形式的知识产权保护。而且,相当一部分非物质文化遗产与知识产权客体作为智力资源的相同本质,也决定了可以通过改革现代知识产权制度体系、完善现行知识产权法律体系实现对非物质文化遗产的民事权利保护。换言之,运用知识产权制度保护非物质文化遗产具有合理性。正如有资料提到,在论及当代的知识产权制度只注重智力源泉保护,加速财富从弱势群体向强势群体、从穷国向富国的转移,为何还要在知识产权制度体系下寻求对传统文化等非物质文化遗产的法律保护,原国家知识产权战略制定工作领导小组办公室秘书长文希凯认为,这主要是因为知识产权和传统知识、民间文艺、遗传资源同属于人类智力成果范畴,有价值可流传。通过现代法治精神推动知识产权制度创新,平衡知识产权与传统知识的关系,实现对传统知识的保护,彰显出人类崇尚公正公平、共享文明成果的永恒追求。云南省知名非物质文化遗产保护专家、省文化体制改革和文化产业发展领导小组办公室副主任赵晓澜也指出:以知识产权保护非物质文化遗产或许是根本性的,云南省许多传统文化已经面临不容回避的民事权益问题。

事实上,除了前面提到的世界知识产权组织成立有关委员会旨在解决有关传统知识与文化的保护问题外,世界知识产权组织的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》和联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》,从一定意义上说,是为了解决当代国际知识产权保护中发展中国家和发达国家之间存在的严重的利益失衡,促进传统文化遗产与知识产权的公平保护。关于非物质文化遗产的知识产权保护,一些国家和地区已率先通过立法或其他形式的保护。例如,泰国制定了《传统泰医药知识产权保护法》。我国在第三次修订的《专利法》中也专门对遗传资源的专利部分问题做了专门规定。2本文下一部分将专题讨论。就具体的非物质文化遗产知识产权立法保护模式而言,目前学术界有两种基本的主张,一是借鉴和参考著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等现有知识产权制度中有关适合非物质文化遗产保护的内容,如上述我国专利法修订对遗传资源的保护就是一例;二是通过专门立法,建立一套专门的知识产权制度保护非物质文化遗产。无论何种主张,笔者认为其共同之处和要点在于,将对非物质文化遗产的权利确立为一种新的民事权利,或者说一种特殊的知识产权。该民事权利的基本内容是赋予非物质文化遗产的特定主体对其非物质文化遗产以专有的财产权,赋予权利人可以从他人的商业性利用中获得受益的权利。

当然,基于我国非物质文化遗产保护的宗旨,如继承和弘扬中华民族优秀文化传统,维护和传承文化遗产,促进社会主义精神文明建设,我国对非物质文化遗产的民事权益之知识产权保护,需要更多地兼顾非物质文化遗产与知识产权保护宗旨和制度的相容性。知识产权制度的基本功能和价值定位是通过保护知识产权人的专有权利,鼓励知识创造,促进知识产品的传播与运用,从而推动国家经济、科技和文化发展。如何在符合知识产权制度宗旨的前提下增进对非物质文化遗产的保护,需要立足于现有知识产权制度的国内和国际法框架,对现有的知识产权制度进行改革,兼顾非物质文化遗产的来源地、消费地,非物质文化遗产的持有人、传承人和使用者的利益,平衡和协调不同国家、地区之间的利益。特别是在当代国际知识产权保护体系总体上由发达国家所把持、非物质文化遗产在国际知识产权保护体系中受到弱化的现实情况下,作为发展中国家的我国应力图在国际知识产权谈判和合作中改变这一不合理的现状,为包括我国在内的发展中国家争取更大的利益。[1]

二、非物质文化遗产知识产权保护的具体制度构建

非物质文化遗产知识产权保护制度的构建涉及的内容比较丰富,但以下几方面内容则尤其应予重视和研究。

(一 )权利主体

在知识产权保护主体上,非物质文化遗产与一般知识产权制度保护的对象显然具有特殊性,因为非物质文化遗产通常是由特定的人群创造的在特定区域内世代相传的成果。在现有的知识产权制度框架内,要将非物质文化遗产纳入知识产权保护范围,需要在权利主体上进行改革,以适应对非物质文化遗产保护的需要。根据非物质文化遗产的产生、留存和使用情况,一般来说,可以将创造、留存、使用特定非物质文化遗产的群体、社区或个人作为权利主体。在论及非物质文化遗产保护立法时,有意见即指出,应在立法中明确规定“特定个人、集体、民族及区域人民创造、传承的特定非物质文化遗产为该个人、集体、民族及区域人民所有,对于权利主体不明的,为国家所有”。[2]还有的观点提出,可以确认由遗产传承人、整理人等作为遗产的知识产权人,通过其对知识产权的利用和收益,奖励、鼓励、回报其对文化遗产的传承与整理,从而将有助于文化遗产的保存与传播。[3]《中华人民共和国非物质文化保护法》(征求意见稿)则突出了对非物质文化遗产的持有人和传承人的正当权益的保护。其第 5条规定,国家依法保障非物质文化遗产持有人和传承人的正当权益。非物质文化遗产由明确的个人或者组织掌握并维持传承的,该个人或者组织为持有人。非物质文化遗产不由明确的个人或者组织掌握并维持传承的,其起源地的村民委员会、居民委员会或者地方人民政府为持有人。其中,起源地不明确的非物质文化遗产,在一定区域流传的,其流传地的村民委员会、居民委员会或者地方人民政府为持有人;在全国范围内流传的,国务院文化主管部门为持有人。不过,该规定在权利主体方面,仍显得过于狭窄,需要修改完善。

(二 )权利内容

通常认为,知识产权的权利内容包括人身权利和财产权利两部分。在涉及非物质文化遗产知识产权内容方面,也应包括这两方面。人身权利方面的内容主要立足于对非物质文化遗产来源和保护非物质文化遗产同一性的权利,具体涉及非物质文化遗产的出处和来源群体,并防止对非物质文化遗产的歪曲、篡改。财产方面的权利则主要是赋予特定社区、群体或个人等权利人对非物质文化遗产专有地进行商业性利用并从这种商业性利用中获取利益的权利。财产权利的赋予,旨在促进非物质文化遗产的合理开发、利用和传播,禁止他人擅自利用非物质文化遗产,从而促进非物质文化遗产的有效保护和传播。

《中华人民共和国非物质文化遗产保护法(草案)》(以下简称《非物质文化遗产保护法 (草案)》)只规范了署名权,而未涉及其他权利。从传统的知识产权的权利内容看,讨论人身权多是在著作权法的语境内,专利法中仅有一个条文规定了发明人的署名权。从这个角度分析,草案只规定了署名权,而未涉及其他权能,考虑的也许是综合著作权法和专利法的保护方式,进而规定一种针对非物质文化遗产的专门保护方式。然而,这种抽取专利法和著作权法在人身权规定方面的共性,弃置人身权的其他权能的方式,对于非物质文化遗产权利主体保护是不完整的。

在笔者看来,应当综合考虑非物质文化遗产的特殊性和著作权法、专利法中人身权的内容这两个方面,规定适合非物质文化遗产的人身权内容。具体来说,首先,署名权作为人身权中最为重要的权能,自然是权能中的应有之义。对于署名权的具体含义,笔者以为,它主要是为了保护非物质文化遗产来源地人民的精神权益受到尊重,因此,指的是使用非物质文化遗产必须表明其出处和来源群体。对于署名权的确认,早在《生物多样性公约》里就已规定了遗产资源来源披露要求;又如下面将要专题讨论的,我国《专利法》中也在第 26条中增加一款,作为第 5款,规定了依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的信息披露义务。其次,应当规定修改权。署名权所起的作用仅仅是保证使用非物质文化遗产必须标明来源地和出处,无法防止对非物质文化遗产的不当使用,这需要通过修改权和保证作品完整权来实现。值得注意的是,在非物质文化遗产上的修改权的含义具有一定的特殊性,因为它是在实践中不断发展成熟的,此中包含了大众的智慧,因此,由有创作想法和能力的传承人以非物质文化遗产为源泉,进行再创作,能够使其更好地发展,在更广范围内流传,不应当受到限制。不过,即使非权利人可以使用非物质文化遗产,仍需尊重创造非物质文化遗产的民族或群体的宗教信仰、风俗习惯和精神权利,此处规定的修改权意味着非物质文化遗产持有人有权对他人以歪曲、篡改、贬损等方式使用非物质文化遗产的行为追究民事责任。最后,应当规定保护作品完整权。保护作品完整权同修改权的目的具有一定的相通性,此权能也是为了防止非物质文化遗产被不适当使用或遭受贬损。1982年《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》的保护原则就是“防止在本法定义下的对民间文学艺术的不适当利用和其他损害性行为”的发生,并规定“直接或间接地公开使用民间文学艺术表现形式时,有意歪曲该形式,以至损害相关社区的文化利益的,将受……惩罚”。在W IPO-UNESCO保护传统知识的文件中,也首先是要求对“文化完整”的尊重。[4]

对于非物质文化遗产而言,财产权在私权化的过程中意义重大,《非物质文化遗产保护法 (草案)》规定了非物质文化遗产的表演者权,然后,在第六章规定了持有人的权利保护,从该章的内容推定,草案确认了非物质文化遗产持有人的使用权、许可他人使用权、收益权。综观草案的立法意图和非物质文化遗产的特殊性,在财产权的权能内容上,笔者认为可以采取目前草案的立法模式,不需要像著作权法一样列举所有的权能类型,而是将其权能内容认定为使用、处分、收益。这种高度概括的立法方式,既可以将非物质文化遗产财产权的所有权能都纳入,又可以略去由于非物质文化遗产的特殊性,在定义具体的财产权权能时必须所作出特殊规定而引起的问题。但是,在权利行使过程中,对于权利的行使方式需要作出进一步具体的规定。此种将非物质文化遗产的特殊性放在权利的行使方式中解决的模式,免去了重新定义权能带来的问题,同时也使非物质文化遗产持有人的权益实现形式和保护方式得到了进一步确认。

(三)财产权的行使方式

对于使用权和处分权部分,《非物质文化遗产保护法 (草案)》草案在第 53条做了规定:“非物质文化遗产持有人可以使用或者许可他人使用其非物质文化遗产,”不过值得注意的是,非物质文化遗产持有人的处分权实际上因为其特殊性受到了一定的限制,草案第 54条规定:“使用非物质文化遗产,可以不经非物质文化遗产持有人许可,但是本法另有规定的除外。”也即是说,非物质文化遗产持有人行使自由处分权,但同时他人亦享有按照法律规定不经持有人许可而使用非物质文化遗产的权利。

从法律的适用性与司法实践的具体情形的角度考虑,非物质文化遗产持有人享有的三种财产权权能,持有人的使用和处分无需不特定的相对人的作为,值得讨论的财产权行使方式主要集中在收益部分。

1992年的《生物多样性公约》规定了惠益分享 (benefit sharing)原则,该原则要求“每一缔约国应采取一切可行措施,以赞助和促进那些提供遗传资源的缔约国,特别是其中的发展中国家,在公平的基础上优先取得基于其提供资源的生物技术所产生的成果和惠益。此种取得应按共同商定的条件进行。”由此可见,惠益分享原则要求非物质文化遗产的使用人所获利益必须同非物质文化遗产的持有人分享。

《非物质文化遗产保护法 (草案)》第 67第 2款规定:“使用非物质文化遗产取得收益并且持有人要求分享,未同持有人分享的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,本法另有规定的除外;”对于此条中的另有规定,草案第 56条规定:“使用非物质文化遗产取得收益的,有关非物质文化遗产持有人可以要求分享;但是,有下列情形之一的除外:(1)在本法施行前的使用范围内继续使用的;(2)在非物质文化遗产的传统或者习惯之内使用的;(3)为教学目的使用的;(4)为新闻报道目的使用的;(5)政府为公共目的使用的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。”

可见,草案在非物质文化遗产的财产权收益部分明确了惠益分享原则,同时,将对非物质文化遗产在原有范围内的使用和合理使用排除在这种分享之外。草案的立法态度既保障了非物质文化遗产持有人的利益,又考虑到了非物质文化遗产发展的特殊性。值得讨论的是,对于草案第 56条规定的利益分享的例外情形,在合理使用情形上采取的是与著作权法相似的立法模式,笔者认为,此种模式还可以进一步完善。对于非物质文化遗产的合理使用,仅规定使用目的即可构成例外情形,有失严密,可以参考W IPO-IGC保护民间文学艺术表达的政策目标与核心原则实质性条款第 5条的内容,规定一个限制条款,要求这些适用情形必须应当符合合理使用的原则,相关社区被认可的民间文学艺术表达可实行和可能的来源地,上述使用不会对相关社区造成损害。3W IPO/GRTKF/I C/10/5,该第 5条的内容为:“民间文学艺术表达的保护措施:(1)不得限制或阻碍相关社区的成员以传统和习惯的方式,按照习惯法和惯例对民间文学艺术进行常规使用、传播、交流与发展;(2)应仅适用于对民间文学艺术表达在传统或习惯方式外的利用,无论其是否以商业性赢利为目的;(3)不适用于下列利用民间文学艺术表达的情形;为教学和学习目的的使用;非商业性研究或私人学习;批评或评论;新闻或事件的报道;在法律程序中使用;为存档目的制作录音制品和其他复制品,或者为非商业性保存目的而编制文化遗产目录;以及附带性使用。在任何情况下,上述使用应当符合合理使用的原则,相关社区是被认可的民间文学艺术表达可实行和可能的来源地,上述使用不会对相关社区造成损害。如果在合理目的下的使用,超出了合理的限度,可以认定其不构成合理使用。对于合理限度的判断,可以借鉴发展相对成熟的著作权法制度,从使用非物质文化遗产所形成的产品的性质、同整个产品相比所使用的部分的数量和内容的实质性、对被使用遗产的潜在市场价值影响这些角度来考察判断。

关于附带性使用,《非物质文化遗产保护法(草案)》并没有对此作出规定,鉴于在司法实践中,附带性使用的情形极为常见,笔者以为,应当考虑此种情况,对附带性使用作出规定。

从一般法理来说,利益平衡作为知识产权法的基本理念和精神,是知识产权法追求的重要目标。[5]作为知识产权法的组成部分,非物质文化遗产的知识产权保护制度同样也必须贯彻利益平衡原则。因此,非物质文化遗产作为一种特殊的知识产品,在行使权利的过程当中,必须兼顾非物质文化遗产的来源地、消费地,非物质文化遗产的持有人、传承人和使用者的利益,平衡和协调不同国家、地区之间的利益,这也是权利行使过程中必须遵循的重要原则。

在权利行使过程,除了对非物质文化遗产的一些限制,另外还有基于非物质文化遗产自身属性所产生的特殊问题,需要注意的问题是对于非物质文化遗产的权利不应有时间的限制。首先,从非物质文化遗产自身的特性来看,非物质文化遗产的价值正是在长期的历史发展过程当中不断沉淀成熟起来的,即使确立了非物质文化遗产持有人的地位,也不意味着其发展已经停滞,相反,这种确权是为了使其获得更好的发展。如果限定其保护期限,那么,一方面,权利持有人会为了在保护期限到来之前获得更多的商业利益,竭泽而渔,过度开发利用非物质文化遗产,使得非物质文化遗产的原有属性异化,甚至导致其最终成为文化速食品,然后消亡;另一方面,限定保护期限与非物质文化遗产的特性也不相符,非物质文化遗产的主要特征是随着时间的发展不断沉淀。其次,从知识产权的时间性特征来看,对于不对非物质文化遗产设定时间限制会破坏知识产权时间性特点的观点,笔者认为,时间性、地域性实际上是人为的通过法律赋予给知识产权的特点,因此,作为知识产权法律体系中的特别法,非物质文化遗产突破时间性并不会动摇知识产权的整个体系。

(四)知识产权保护中应注意的问题

学界在很早之前就已经意识到保护非物质文化遗产的重要性,然而,《非物质文化遗产保护法(草案)》到现在才出台,原因主要在于学界在为非物质文化遗产提供保护的路径选择上争议颇多。对于为非物质文化遗产提供在知识产权制度框架下的私权保护方式,学界的批驳中最为严厉的观点是,由于非物质文化遗产就是群体创作并在流传过程中不断发展形成的,私权的排他性与非物质文化遗产与生俱来的本性有着难以调和的冲突。

面对这些质疑,笔者认为,一方面,对非物质文化遗产提供知识产权保护具有必要性,虽然给予其私权化保护确实会对其发展带来一些冲击,然而,具有一定冲击的知识产权保护模式比起将非物质文化遗产置于公共领域,任其自生自灭,被淡化、取代、贬损,是非物质文化遗产的更优选择,甚至可以说,在它被淡化、贬损的危险面前,这些冲击甚至不值一提。另一方面,给予非物质文化遗产私权化保护,我们能够在制度构建时,直面这些冲击,通过制度的理性化构建解决这些问题,或者说将这些消极影响控制在最小的范围内。

首先,应注意的问题是,在确定非物质文化遗产获得私权保护这一问题上,在程序上必须依据“行政认定”。这是因为,一方面,行政机关可以把握标准,确定哪些适宜纳入知识产权法受到私权保护,这样可以在起始阶段就防止私权的保护限制了某些尚未成型的非物质文化遗产的进一步发展成熟;另一方面,行政机关在确定权利主体的时候,也可以防止非正当权利主体侵占非物质文化遗产,从而影响其正常的发展,这样,遗产本身所具备的集体参与性就不会因为私权保护而受到影响,当然这只是第一步。

其次,必须明确非物质文化遗产持有人地位的确立,并不意味着其对遗产的排他性使用,他人可以不经非物质文化遗产持有人许可进行使用,但是,对非物质文化遗产的使用必须严格按照法律的规定,不得以歪曲、篡改、贬损等方式使用非物质文化遗产,同时还必须严格遵循惠益分享原则。

再次,对非物质文化遗产实施知识产权保护可以采取多层次的保护形式,同时,在这一个多层次的保护形式之外,还可以结合其他法律进行综合保护。这就必须分析受到保护的非物质文化遗产的不同特点,适宜用知识产权法律体系中的著作权法、商标法、专利法等法律进行规范保护的,可以通过这些法律来防止它们受到不正当竞争的消极影响。例如,我国《专利法》对非物质文化遗产的专利法保护做出了相应规定。另外,某些影响重大的非物质文化遗产可以认定为商业秘密,例如在国家传统文化上具有典型代表性的工艺或技艺,将其作为国家秘密来加以保护。

最后,在构建非物质文化遗产制度时,必须明确立法目的是为了防止遗产受到现代社会的侵蚀,使其能够得到更好的发展,而并非仅仅是为了保护非物质文化遗产持有人的利益。因此,在具体的制度保护所体现的利益衡量上,非物质文化遗产的长远发展和持有人利益这两项上,必须有所侧重。

三、我国非物质文化遗产知识产权保护的体现——以《专利法》第三次修改对遗传资源的保护为考察对象

“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权”。4参见 2009《专利法 》第 5条第 2款。这是《专利法》的一个重要特点,即增加了对遗传资源专利权保护方面的规定。该规定旨在建立一种机制,防止违反我国遗传资源管理法律法规而完成的发明创造获得专利权。在实践中,依赖遗传资源完成的发明创造本身可能具备授予专利权的条件,但由于该遗传资源获取或利用违反了中国法律、行政法规的规定,仍然不能授予专利权。5上述规定可以从国家知识产权局《关于 <中华人民共和国专利法修订草案(征求意见稿)>》(《征求意见稿》)中找到其来源。《征求意见稿》第四部分指出:非法获取或者利用遗传资源是指不符合《生物多样性公约》(CBD)有关知情同意和利益分享的要求,从而使专利权的授予违反 CBD的目标。

我国是加入 1993年 12月 29日开始生效的《生物多样性公约》(CBD)最早的国家之一。该公约旨在保护遗传资源和人类生存环境,促进资源的合理研究开发与利用,并保障资源提供者的知情同意和惠益共享的权利。6根据该公约第 2条规定,遗传资源是指具有实际或者潜在价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何由遗传功能单位的材料,如植物、动物、微生物的基因、基因组、细胞、组织、器官等基因材料和相关信息。公约第 1条规定:实现生物多样性的手段包括遗传资源的适当取得以及有关技术的适当转让,但应顾及这些资源和技术的一切权利。公约明确了遗传资源的利用应当遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则,并且专利制度应有助于实现保护遗传资源的目标。公约明确规定:缔约方认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施,因此应当在国际立法方面进行合作,以确保此种权利有助于而不是违反本公约的目标。该公约将遗传资源规定为从属于国家主权的可贸易商品,发展中国家可以通过技术转让将其转让给发达国家,并依法获取报酬或其他利益。[6]我国既是该公约的成员国,也是一个拥有巨大遗传资源的国家。7中国具有独特的自然条件和较古老的地质历史,孕育了极其丰富的植物、动物和微生物物种,是全球 12个“巨大多样性国家”之一。据统计,中国拥有种子植物 30,000余种,居世界第三位,其中裸子植物 250种,是世界上裸子植物最多的国家;脊椎动物 6300余种,其中鸟类 1244种,占世界总数的 13.7%,鱼类 3862种,占世界总数的 20.0%,均居世界前列。另外,在中国拥有的生物资源中,特有类型之多居世界前列。中国 7000多年的农业开垦历史中,还培育、繁殖了大量栽培植物与家养动物。参见梁国栋:《把根留住——我国修改专利法保护遗传资源》,《中国人大》2008年 10月 25日。对遗传资源的保护不仅关系到我国生物多样化,而且关系到我国农业和制药业的发展,关系到我国对战略资源的合理规划与利用。借鉴其他国家通过专利法律制度保护遗传资源的经验,利用专利法修改之际,增加保护遗传资源的内容,是很有必要的。8中国生物物种资源现状与保护对策项目组曾发布《中国生物物种资源现状与保护》调查报告。根据该报告提供的数据,中国遗传资源引进少而流失多。原国家环境保护总局副局长祝光耀指出:近十年来我国引出的生物遗传资源不仅在数量上远远高于前 20年的总和,而且大多数优良目的基因。参见梁国栋:《把根留住——我国修改专利法保护遗传资源》,《中国人大》2008年 10月 25日,第 27页。又据国家环保部门公布的一份资料,中国本土物种遗传资源流失状况堪忧。由于本地物种遗传资源保护意识落后,中国正成为发达国家攫取遗传资源的新目标。一些发达国家则十分重视遗传资源保护,凭借自身经济和科技实力,以合作研究、出资购买等形式,大肆掠夺和控制发展中国家的生物遗传资源,利用先进技术开发出新的药品或者物种,然后申请专利,并将专利技术或产品再向发展中国家兜售,获取高额利润,严重损害了发展中国家利益。因此,加强遗传资源保护是必要的。参见孙继斌、丁金凤:《专利法修订剑指基因窃取》,《中国发明与专利》2008年第 101期。因此,我国《专利法》增加了上述规定。这一规定对于防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利,保护我国遗传资源具有重要意义。

《专利法》第三次修改在第 26条中增加一款,作为第 5款,规定了依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的信息披露义务。该款规定“依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由”。这是该法在第 5条规定不能授予专利权的遗传资源之后,再次涉及到遗传资源专利问题的规定。

就依赖遗传资源完成的发明创造而言,要求专利申请人披露获取或者利用该遗传资源的有关信息,是一些保护遗传资源的国家和地区的通例。例如,安第斯共同体于 2000年制定的《第 486号决议》第 26条规定,若申请专利的产品或方法从原产于某一成员国的遗传资源或副产品中获得或开发而来,应提供获取合同副本;第 75条规定,若申请专利的产品或方法从原产于某一成员国的遗传资源或副产品中获得或开发而来,而申请者无法提供获取该遗传材料的合同副本时,国家主管部门可以依职权或利益相关者的请求宣布该专利权无效。印度 2002年、2005年相继出台的专利法修正案也都规定了遗传资源专利申请的来源披露义务。如印度 2002年《专利法》修正案第 8条规定,当在发明中使用生物材料时,在说明书中应公开来源和原产地。9在 2006年 TR IPS协议理事会中,中国和巴西等发展中国家要求增加协议第 29条之二,规定当所涉及的专利申请主题衍生于或来自于生物资源,成员应当要求申请人披露该资源和(或)相关传统知识的提供国、在提供国得之于谁以及经合理调查后获知的起源国。成员也应要求申请人提供包括符合提供国法律要求的关于获取的事先知情同意和(或)相关传统知识商业或其他利用所得利益的公平、公正分享的证据在内的信息。参见严永和:《传统资源的保护与我国专利法的因应》,《知识产权》2007年第 3期。

应当说,要求披露遗传资源来源的目的在于保护遗传资源的财产权,保护遗传资源来源地国家或地区的利益。在相当长的时间内,发展中国家与发达国家之间在生物遗传资源技术方面存在巨大差距。10一份生物技术专利调查表明,在 1990～1995年间,全球授予约 25,000项专利,其中 37%专利源自美国、37%专利源自日本、19%专利源自欧洲,剩余 7%才属于包括发展中国家在内的其他国家。参见 Intellectual Property Protection and Biotechnology:Issues and Process forAfrican Consensus,at http:∥www.ifpri.org/africadialoge/pdf/ipppaper.pdf,Dec.10,2006,pp.10～11,11.发展中国家尽管遗传资源丰富,但终归是有限的,发达国家跨国公司大量掠夺必然导致发展中国家日后利用遗传资源发展自己的生物技术受到限制。并且,在该领域还存在“反向技术转移”现象,即来源于发展中国家的遗传资源的知识被转移到发达国家并促进了其经济社会发展,发展中国家却几乎没有得到收益。11同注 10。鉴于这种情况,对依赖遗传资源完成的发明创造,披露其来源就成为一个基本的要求。实际上,遗传资源披露也是落实《生物多样性公约》(CBD)确立的针对遗传资源的国家主权、获取遗传资源的知情同意以及使用遗传资源的惠益分享原则的基础。12有学者认为,建立遗传资源披露制度也是构建专利制度与遗传资源管理制度间的联系的必要因素。原因是,在涉及遗传资源的专利申请中披露遗传资源的来源,并由于专利申请、转让、许可等行为的等级公告制度而使得对遗传资源的使用的监督、控制容易实现。这样就可以“建立专利立法和遗传资源立法之间的积极的联系,改进惠益分享”。参见马海生:《遗传资源保护与专利申请中遗传资源披露》,《知识产权》2007年第 3期;《土地和当地社区的知识、创新和实践》,UNEP/CBD/SBSTTA/2/7,1996年 8月,第 93段。CBD缔约大会 (CBD COP)第 V I、24号决定即要求缔约方和各政府:如果申请的主题涉及或者在开发中使用了遗传资源,在知识产权申请中鼓励公开遗传资源的原产国,作为跟踪遵守实现知情同意和同意获取该遗传资源的相互约定条件的一种可能手段。13参见W IPO秘书处:《关于遗传资源和传统知识有关的公开要求的技术研究报告草案》,WO/GA/30/7 Add 1,第 81段。转引自马海生:《遗传资源保护与专利申请中遗传资源披露》,《知识产权》2007年第 3期。2001年,来自 94个缔约国政府和其他机构的约 350名代表在德国波恩召开了关于获取与惠益分享不限额工作组会议。《关于获取遗传资源并公正和公平分享其利用所产生惠益的波恩准则》(《波恩准则》)对遗传资源的分享和惠益分享提出了具体的建议,其中包括鼓励为该发明提出的知识产权申请中披露遗传资源的起源国。[7]

我国是世界上遗传资源最为丰富的国家之一,遗传资源也是我国十分重要的战略资源。在《专利法》中对遗传资源进行规范,是我国通过立法保护遗传资源的重要体现和保障。其中规定依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的信息披露义务就是一个重要方面。我国目前正在制定遗传资源管理方面的规定,遗传资源管理和保护的立法趋向是通过不同的法律形式建立遗传资源法律保护体系,其中专利法负责与遗传资源有关的发明创造专利申请和保护的问题。对于依赖遗传资源完成的发明创造,《专利法》要求申请人在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。这一规定有利于我国主管部门了解遗传资源的获取与利用是否符合国际上规定的知情同意原则和惠益分享原则,便于保护来自于我国的遗传资源的提供者的利益,促进遗传资源惠益共享。

四、结论

随着非物质文化遗产面临的生存危机日益严重,我国立法对其保护也提上日程。从目前《专利法》的规定来看,对非物质文化遗产采取知识产权保护,有效且可行。然而,仅仅依赖在知识产权个别法中对非物质文化遗产的保护作出零散的规定,无法实现对非物质文化遗产的系统而完整的保护,也无法从根本上解决其面临的生存危机。因此,制定专门法律进行规范势在必行。如前文所述,非物质文化遗产的特殊性是其内在属性。在制定专门法律进行规范时,必须注意解决因为这些特殊性而引起的问题,以降低甚至消除因为私权化引起的对非物质文化遗产发展的消极影响。■

[1]冯晓青.知识产权法利益平衡理论 [M].北京.中国政法大学出版社,2006:511.

[2]依靠知识产权保护非物质文化遗产[J].中国知识产权报 2007,6,7.

[3]宋慧献.非物质文化遗产保护:知识产权新课题[J].科学时报,2007,6,1.

[4]黄玉烨.论非物质文化遗产的私权保护 [J].中国法学,2008(5).

[5]冯晓青.知识产权法利益平衡理论 [M].北京.中国政法大学出版社,2006:81.

[6]冯洁涵.全球公共健康危机、知识产权、国际保护与WTO多哈宣言[J].法学评论,2002.

[7]国家知识产权局条法司.专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告[M].北京.知识产权出版社,2006:565.

＊本文系笔者承担的国家社会科学基金重大招标项目“科学发展观统领下的知识产权战略实施研究”的阶段性成果。项目编号:07&ZD006。

＊＊ 作者系中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师、法学博士。