我国著作权法立法应引入二分法原则与合并原则

林良倩

(中山大学 法学院,广东 广州 510275)

我国著作权法立法应引入二分法原则与合并原则

林良倩

(中山大学 法学院,广东 广州 510275)

思想与表达二分法原则在许多国家立法以及国际条约中都有明确规定,我国的立法中于2001年的《计算机软件保护条例》中有所规定,但 2001年修订的著作权法并未纳入该原则。随着网络信息技术的发展,思想与表达二分法原则在实践运用中面临许多新的挑战,二分法原则的例外——合并原则有其引入的必要性。应在我国著作权法立法体系中纳入思想与表达二分法原则及合并原则的方式。

著作权法;思想与表达二分法原则;合并原则

一

著作权法领域,有一项重要原则——“思想与表达二分法”(Dichotomy of Idea and Expression)原则,其基本含义为:著作权法仅保护思想的表达方式,而不保护思想本身。早在 1785年,美国首先确认了“确保了作者对其最初的表达的权利,但也鼓励其他的人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。[1]但该原则的正式确立源于美国一著名判例——Baker v.Selden(贝克诉塞尔登侵犯著作权案,以下简称“贝克”案)①Baker v.Selden 101 U.S.99(1879)《美国判例汇编》第 101卷,99页。,该案争论的焦点在于,原告塞尔登作品所描述的一种特殊簿记法中所包含的线条和排列,是否因受著作权法保护,从而由这些线条和排列构成的簿记法也受保护;被告贝克使用并销售包含了与塞尔登作品中所描述的簿记法相似的账簿是否构成侵犯塞尔登的著作权。通过贝克案,美国最高法院确立了著作权不保护思想的原则;其后诸多著作权法学者认为,此案开了有关思想与表达的现代观念的先河。随着历史的演进,这一原则已于世界范围内理论探讨与司法实践中得到公认。

(一)“思想”与 “表达”的具体内涵

思想与表达二分法原则将著作权所保护的对象——作品,分为 “思想”与 “表达”两个方面,著作权法仅保护“表达”。被视为最早确立该原则的,是美国 1976年的《著作权法》,该法第 102条 (b)款规定:

在任何情形下,对原创作品的著作权保护都不延及任何思想、程序、工序、规律、操作方法、概念、原则或者发现,不论上述内容在作品中是以什么形式来描写、表现、说明或者体现。

这就明确地将作品中所展现的思想或知识排除在著作权的保护范围之外,申明著作权的保护范围仅限于对思想的特定表达。许多国家的著作权立法或判例以及国际条约都体现了此原则,如法国《知识产权法典》中规定了“本法典的规定保护一切智力作品的著作权,而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。”[2]《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》中规定了“’文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何……”《与贸易有关的知识产权协定》 (以下简称《TR IPS协议》)第九条第二款也规定了“对版权的保护可延伸到公式,但不得延伸到思想、程序、操作方法或数学上的概念等。”我国《计算机软件保护条例》与《TR IPS协议》一致,规定了 “本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。”

基于以上规定我们可以认为,广义的思想 (idea)包含程序 (procedure)、操作方法 (method of operation)、概念 (concept)、原理 (principle)、发现 (discovery)等内容。在《韦氏词典》中,笔者发现思想 (idea)一词包括了概念、构思、想法、观念、印象等内容。《牛津字典》中对 “思想”也有详细规定,其中一种含义的内容是:与实现其自身的个体相对应的普遍与理想的形式,如原型 (archetype)、模式 (pattern)、计划(plan)、标准 (standard)。这条释义体现了 “思想” (idea)的含义包含了程序 (procedure)、操作方法 (method of operation)、数学概念 (concept)、体系 (system)这些内容。另一条与我们关注的著作权法关系更为密切的,涉及到作品创作过程的释义是:精神上的形象 (mental image),概念 (conception)和主张 (notion)。在这条释义中,我们发现“思想”(idea)的含义可以包含精神世界中所有的范畴,完整的形象 (image),象征着理性的概念 (concept),零散的想法 (notion)等等。[3]613“表达”由于其形式的多样化,且随着技术发展表达的形式也不断更新,各国立法以及国际条约中多并未规定具体的表达形式,大多规定为“任何形式的表达”或 “不论其表达形式或方式如何”等表述。由此,我们在实践中援用思想与表达二分法原则时更多注意排除思想所包含的内容,而对表达的形式不做过多区分,只要是具独创性的表达即可。

(二)思想与表达二分法原则的合理性分析

就著作权法来看,其实质即是平衡著作权人的垄断利益与社会公众的利益。“思想与表达的区别可以被理解为通过平衡更大的保护的效果——通过减少复制,旨在鼓励新作品的创造——针对减少保护的效果——通过减少创造它们的成本,旨在促进经济效率。”[1]思想的本质要求在于思想的自由与传播,思想自由是保护人权的应有之义,因此,从著作权法来看,不保护思想是合理的。确立思想与表达二分法原则符合法律设置的目的,是著作权法为实现著作权人与社会公众间的利益分配所必需的,笔者认为主要有体现在以下几个方面:

首先,人具有社会性,任何一项作品的完成都必须依托一定的社会环境,都是建立在前人已有的经验基础之上的。若是将思想纳入著作权保护的范围,则任一著作权人必然构成对前人权利的侵犯,这与著作权法的制定目的显然不符。

其次,思想属于公共领域范畴,将思想纳入著作权法保护的范围,是对著作权人权利的过分保护,限制了思想发展进步的空间,不利于全社会或者全人类文学艺术、科学技术的发展。

第三,作者的思想、个性特征、其辛勤劳动往往通过一定的表达形式展现出来,著作权法明确规定对作品的表达加以保护,确认著作权人的人格权、财产权,既是对作者积极创作的鼓励,也是对人类精神财富的创造和积累的促进。

二

(一)实践中二分法原则遇到的困难

思想与表达二分法原则在实践中的运用主要在著作权客体的判断,以及一项作品是否构成侵权的认定上;由于著作权并不保护思想,因而在实践操作中,法官只需要判断两项作品在表达上是否达到了一定的相似程度 (实质性相似),继而认定该作者是否构成侵权。

每一个完整的作品都是由各种元素构成的,各项元素从抽象到具体,可以形成一个以思想为核心逐层向外辐射的作品体系,该体系的两端,思想与表达区分明显;但对处于纯粹思想与表达之间的一些具有双重性的混合元素的界定则不能简单归为是思想或是表达。[6]66随着网络信息技术的不断发展,一部作品尤其是包含着新技术的作品中,思想与表达混合共存的元素越来越多,二者相互交融的程度越来越高,清楚地将二者划分开来十分困难。以计算机程序为例,现世界各国大多将其置于受著作权法保护的客体之下,保护的对象是代码化指令序列、符号化指令序列或符号化语句序列。依据二分法原则,著作权法保护计算机程序的各种代码序列的组织、排列等,不保护程序设计的原理、算法、处理过程等内容;这与文字作品中保护“文字序列”的组织、排列,不保护作品的思想、创意等具相似性、可类比性。此种对思想与表达的区分并对表达进行保护在传统技术时期是行得通的,但在现今技术高速发展的时代,编写计算机程序可以选择在不同的语言环境下进行,同一功能的计算机程序在不同的操作系统上运行要求不同的语言系统。此种情况下,若有心人利用反向工程等技术,破解、分析某一计算机程序 A (以下简称 A)的设计原理、处理方式,运用另一种语言重新编写,开发出与 A功能完全相同的计算机程序 B。依照二分法原则,计算机程序的设计原理、操作方法等属于思想的范畴,不受保护,则计算机程序 B显然是与计算机程序A在表达上是不相同的,因此二者各自享有著作权,计算机程序 B不构成对计算机程序 A的抄袭。这样的结果自然是不公平的,不符合著作权法保护作品的内涵。

基于上述情况,笔者认为由于科学技术发展日新月异,思想与表达二分法原则在实践运用中遇到了一些不能回避的困难。就计算机程序而言,不能简单地就将程序的结构、组织等非字面内容归为思想或表达,要结合具体案件具体分析,笔者认为在这类案件的分析中可以参照美国判例中确定的“抽象、过滤、比较”的 “三段论”侵权认定法以及 “清晰区域鉴定法”、“抽象鉴定法”等方法进行判断,以真正实现思想与表达的区分并对作品进行合理保护。

(二)美国法院“三段论”侵权认定法的意义

版权法极为发达的美国在版权侵权认定上发展出多种判别方法,其中美国第二巡回上诉法院审理的 Computer Associates International,Inc. v.Altai,Inc.一案①参见《欧洲知识产权》1992年 10月号,ComputerAssociates International,Inc.v.Altai,Inc.案。的“三段论”侵权认定法,从实质而非表面判断两个作品之间是否存在侵权的情形,具有法理和实践的借鉴意义。“三段论”第一步是“抽象法”,即将争议作品中属于“思想”的部分从“思想的表达”中剔除出去。如果两个作品仅是创作或思想本身相同,则自然不构成侵权。第二步是“过滤法”,即将两个作品中虽然相同,但又都是属于公共领域中的内容剔除出去,不论该部分属于思想或者表达。第三步是 “对比法”,即在经过 “抽象”与 “过滤”后,剩下的部分被告作品与原告作品有实质性相同或相似时,将两个作品加以对比,考究被诉作品独创性程度以及原、被告作品的相似是否属于创作上的巧合。

(三)网络环境下二分法原则受到挑战

随着网络信息技术的迅猛发展,网络带来便捷的同时,也对著作权法构成了新的挑战,思想与表达二分法原则同样受到冲击。首先,在网络环境下作品的创作形式与以往有很大不同,现代科技条件下,许多作品通过一定的软件生成,并非思想的直接表达,这种间接的表达是否也属于著作权客体?②例如《帝企鹅日记》、《鸟的迁徙》等纪录片的拍摄,借助于各种高科技仪器设备生成,但在拍摄过程中可能作者并不知晓拍摄的内容是什么,这些纪录片的内容并不是拍摄者的智力成果,但这些纪录片受到著作权法的保护。其次,网路环境下信息交互极为便捷,网络用户十分容易获取他人作品,若某用户为增加自己博客的访问率而非经济目的未经许可擅自转载、改编他人的文章,是否构成侵权?再者,网络环境下,同一作品主题表达的形式呈多样化,如前文提及的同一功能的计算机软件,可以用不同语言进行编写,满足二分法原则的表达不同,是否构成侵权?另外,网络环境下出现了许多以往没有的新形式的作品,如数据库、网页、超链接等等,这些作品如何进行思想与表达的划分,是否属于著作权客体?

网络时代的到来,对作品的构成要素产生了巨大的影响,网络环境下如何运用思想与表达二分法原则,如何判断作品中属于著作权客体的部分,如何认定侵权都遇到了新的困难,笔者认为思想与表达二分法原则在网络时代需要继续发展。

(四)思想与表达二分法原则的例外——合并原则

通常情况下,作品的思想与表达是可分的;但在特殊情况下,二者难以分离,表达具有了特定的特征,甚至必须与思想混合。例如一些事实作品 (如地图、药品说明书等)、功能作品 (如计算机软件),这些作品由于都具有“有限表达”或者“唯一表达”的特征,此时思想与表达合并(Merger of Idea and Expression),若强行将思想与表达区分而保护表达并不符合利益衡平的要求。以计算机软件界面为例,我国金山公司的WPS Office 2005无论从功能按钮、下拉菜单甚至标尺等多方面都与微软公司的MicrosoftWord 2003的界面有着惊人的相似,并且也可以与微软产品完全相互兼容。单纯依照思想与表达二分法原则,金山公司的产品的用户界面无论是思想还是表达都构成抄袭微软公司的产品,即金山公司侵犯了微软公司的著作权。但应当注意到的是,基于我国具体情形,微软产品在中国市场多年占据垄断地位,软件用户的使用习惯完全建立在微软产品的界面模式基础之上,即就该软件行业而言,微软产品的用户界面已成为标准化的界面模式,为绝大多数用户认可。这种情况下,其他公司的同类软件若想在用户界面上进行创新,与微软产品的界面有实质性的不同,同时在软件功能上并没有比微软产品更明显的优势,则该公司的产品在市场上基本是没有竞争力的。所以此时,计算机软件界面的表达已具强烈的惟一性,仅依据思想与表达二分法认定金山公司抄袭微软产品显然不合理。

鉴于上述情形,笔者认为有必要在实践当中引入思想与表达二分法的例外原则——思想与表达的合并原则。任何一项原则都有其特定的适用范围,二分法原则在作品的思想与表达能够区分的情形下适用,但若是某一具体作品的表达方式具有有限性、惟一性的特征,思想与表达已无法分离的情形下,则不应当强行适用思想与表达二分法原则,应当适用其例外——合并原则。两项原则相互补充,以二分法原则为主,以合并原则为例外,才能更好地分析作品的思想与表达,使具有独创性的作品得到更好的保护。

三

(一)我国著作权立法现状的反思

依我国目前已有实践来看,思想与表达二分法原则已得到广泛认可,司法实践中就作品中属于著作权客体部分的判断上,著作权侵权认定上都已较多地援用该原则。但从著作权法体系来看,思想与表达二分法原则仍未被纳入我国著作权法,仅在 2001年国务院颁布的《计算机软件保护条例》中有相应规定,即该条例第六条之规定 “本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”这是我国首次在立法上明确将该原则纳入法律范畴。

就目前这种立法状况来看,笔者认为我国著作权的法律体系还不完善。从法律位阶来看,我国著作权法与《计算机软件保护条例》的关系当属上位法与下位法,一般法与特殊法的关系。思想与表达二分法在司法实践中已为广泛运用,这种应当置于一般法总则部分加以规定的原则,却在 2001年经过修改的著作权法中仍未进行任何规定,仅置于其下位的特殊法《计算机软件保护条例》内,从立法体系上看这种安排是不成熟的。从实践操作上看,二分法原则在著作权客体的判断、一般作品的侵权认定中的作用已得广泛认可,在实践中法官们也是如此操作的;但该原则在计算机软件领域的应用还处于极大的困惑中,如前文所述,二分法原则与合并原则在该领域内都有相应的适用范围,实践中尚不能明确二分法原则及其例外具体适用的情形,我国立法上便将二分法原则于《计算机软件保护条例》而非著作权法中加以规定,笔者认为实有不妥。从法律制度史的角度来看,不论早期的中西方,立法若非是出于具体国情、政治因素等的考虑,习惯对于法律的制定往往起着至关重要的作用。将原则性的内容纳入法律中,大多经过长期实践经验的积累,达到十分熟练的程度,并且在实务界中实现广泛的认同,才能在法律中抽象为原则明确规定。但我国目前将二分法原则单单置于《计算机软件保护条例》中,在实践中不但仍存在疑问且未被广泛认可的领域中规定此原则,笔者认为此种做法实在违背了立法的规律的。

(二)我国著作权法立法中应引入二分法原则与合并原则

鉴于我国著作权立法的现状,笔者认为应当于我国著作权立法体系中,在一般法——《中华人们共和国著作权法》中的总则部分加入对思想与表达二分法原则,并说明其例外——思想与表达的合并原则,具体表述可以参照《与贸易有关的知识产权协定》与我国现行的《计算机软件保护条例》中的规定,采用列举加概括的排除性规定的方式,将属于思想范畴的内容予以具体规定,以及对未来可能出现的属于思想范畴的内容进行兜底规定,并将这部分内容排除,保护任何形式的表达。同时,笔者建议在立法中引入思想与表达的合并原则,区分两项原则各自的使用范围,明确在作品特定的表达形式中,即表达与思想难以分离的情形下,排除二分法原则的适用,而援用合并原则。

(三)在司法实践中运用二分法原则及合并原则的建议

在我国著作权法体系中以立法的形式对思想与表达二分法原则与合并原则加以规定,其运用主要在以下两个方面中:一方面是著作权客体的确定上,即是要判断一部作品中哪些部分的内容属于思想范畴,哪些部分属于思想的表达范畴,哪些部分是作为特定的表达形式,无法与思想分离,与思想共同不受著作权法保护的范畴。这一方面的内容实际上还涉及到思想与表达的划分方法问题,即学界中所称的“测试方法”。对于这个问题,目前我国实践中还未形成较统一的做法,而欲确定一种放之四海而皆准的测试方法在实践中是难以实现的。笔者建议在测试方法的选择上,我们可以参考美国比较成熟的做法,即 “清晰区别鉴定法”和“抽象鉴定法”。但由于这两种方法在实际操作中也不能适用于所有的案件,因此在我国著作权法中,还要根据个案,结合思想与表达二分法原则与合并原则,利益衡平原则,公平原则等内容,基于思想与表达二分法原则的目标,考察作品是否具备独创性,从而区分思想与表达。

另一方面是在具体案件的侵权认定上,运用二分法原则与合并原则,对一部作品是否侵犯他人作品的著作权做出判别。对于此问题,笔者认为在我国具体著作权侵权的案件中,要区分个案的情形,采用不同的方法分析、判断。对于一些作品中思想与表达区分明显的案件,则可直接适用“实质性相似”的两步侵权认定法加以判断,即第一步是比较两部作品,找出其中实质性相似的部分;第二步是考察两部作品各自作者在创作作品的过程中是否存在抄袭的可能性,即从时间上、空间上的可接触性,考查后一作品是否达到独创性要求成为一个新的作品。若后一作品的作者在整个创作过程中不可能或无法接触到前一作品,则该作者不构成对他人著作权的侵权,两部作品各自享有著作权,受法律保护。反之,则认定为侵权的发生。而对于一些较复杂的案件,思想与表达的混合程度较高,甚至达到不可分离的程度,则应当结合合并原则、著作权的合理使用原则、利益衡平原则等,运用 “三段论”侵权认定法,对两部作品进行抽象、过滤,再结合实质性相似的判断方法进行对比,审查两部作品间的可接触的可能性,判断侵权构成与否。

[1]冯晓青.著作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析 [J].云南大学学报 (法学版),2004,(1):28.

[2]丁丽瑛.使用艺术品纳入著作权对象的原则 [J].厦门大学学报 (哲学社会科学版),2004,(6).

[3]jasimpson weeineralarendon.The Oxford English Dictionary[Z].Oxford:Claredon Press,1989.

[4]郭禾.知识产权法案例分析 [M].北京:中国人民大学出版社,2000.

责任编辑:林 衍

A bstract:The Doctrine ofDichotomy of Idea and Expression is an important principle within the field of CopyrightLaw.The principle is only formulated in Regulation for Computer Software Protection,notmentioned in the amended China’s CopyrightLaw in 2001.This paper takes computer software copyright protection as an example and tries to analyze the basic principles of the doctrine with the purpose of incorporating the Doctrine ofDichotomy of Idea and Expression andMerger of Idea and Expression into China’s CopyrightLaw legislation system.

Key w ords:CopyrightLaw;dichotomy of idea and expression;merger of idea and expression

The Doctrine of D ichotomy of Idea and Expression and the CopyrightLaw System in China

L in L iang-qian
(School ofLaw,Sun Yat-sen University,Guangzhou 510275,China)

DF523.1

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1009-3745(2010)01-0065-05

2010-01-12