论商誉与商标的法律关系——兼谈商标权的自由转让问题

徐聪颖

(西南政法大学,重庆 430031)

论商誉与商标的法律关系
——兼谈商标权的自由转让问题

徐聪颖

(西南政法大学,重庆 430031)

从创建商誉的过程看,商誉具有整体性、依附性、专属性以及流变性等四方面的特性。与商誉的这四方面特性相适应,商誉与商标之间所呈现的是一种彼此独立但又交互影响的关系。尽管在某些情形下,商誉对于商标价值的形成、利用和保护发挥着举足轻重的作用,但其并非是决定商标权确立和保护的根本基础。而在商标权的转让方面,虽然商誉无需与商标权一并发生移转,但其仍对商标权的转让起着或直接或间接的影响作用。

商誉;商标;商标权;自由转让原则;连同转让原则

在有关商标权的基础理论研究中,商誉与商标的法律关系一直倍受学界的关注。对此,美国著名的商标法学者麦卡锡曾经指出,“商标是一类非常奇特的财产,因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在”,①J.ThomasMcCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, §2:15(4thed.2008)“二者的关系就好像是一对连体的双胞胎,至死都不能分离。”②J.ThomasMcCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, §18:2(4thed.2008)而在国内,也有学者认为,商标所承载的商誉既为商标权的取得提供了正当性基础,同时也决定着商标权的保护范围以及商标侵权的认定标准。[1]由此看来,商誉与商标二者间是一种如影随形的关系:商誉乃商标之灵魂,而商标则为商誉之外在躯壳。但这一“公理性”认知真的就没有进一步讨论的必要吗?一个不容回避的现实是,受此种认知的影响,人们在言及商标权的自由转让问题时,所给出的解释总是显得不那么顺畅,往往给人一种 “看似言之凿凿,但实际上却又顾左右而言他”的感觉。不仅如此,从商标权保护理论的发展来看,注重对商誉的保护已然成为商标权得以不断扩张的重要依据。但问题是,当我们直接以保护商誉之名来证成商标侵权行为时,此举是否有本末倒置之嫌疑?笔者认为,对上述问题的回答其实均有赖于我们对商誉与商标关系的重新梳理和思考。为此,本文愿抛砖引玉,就商誉与商标的法律关系谈几点个人浅见。

一、商誉的概念及其创建的特点

从目前的研究现状看,人们对商标的概念业已形成较为稳定、一致的看法,但在对商誉的界定上,学界的认识不但模糊,更难谓统一。在商誉概念的演进历史上,尽管对商誉的论断最早源自法院的判决,③根据学者的考证,早在 1620年,英国法院就在判例中将商誉定义为“顾客友善的看法和惠顾”。参见程合红著,《商事人格权论》,中国人民大学出版社,2002年版,第 75页。但此后对商誉概念、本质的研究却并非法学界所独有。在诸如会计学、管理学、社会学等不同的学科领域中,人们也在分别从资产、品牌、声誉等不同的视角对商誉概念开展着研究。这其中,在概念称谓的使用上与法学最接近,并且对商誉概念的研究也最为系统、深入的当推会计学,以至于有学者认为,“从词源学上考察,商誉一词是一个会计学上的概念。”[2]

据学者考察,会计学界针对商誉的概念业已形成了如 “好感价值观”、“无形资源观”、“协同效应观”、“人力资本观”、“核心能力观”、“超额盈利能力观”、“超额收益观”、“剩余价值观”等诸多观点。[3]与会计学界将商誉视作企业资源的作法有所不同的是,法学界通常将商誉作为一种主观评价的结果来看待。例如,有学者认为,商誉是对特定经营性主体综合性品质的肯定性认知或者说是积极的市场评价,是经营主体结构性信息中的正面内容在市场上被映照出来的 “镜像”。[4]尽管该定义符合人们对商誉的直观感受,但却未能深入全面的揭示出商誉的本质属性。这正如有的学者所指出的,“如果将商誉仅仅归结为对公民、法人商业行为方式、商业道德的社会评价,就不能充分揭示其值得法律保护的全部价值所在”。[5]83因为从以上定义中,我们并不能对商誉的形成机理以及商誉的特点等问题获得清晰的认知。可以想见,这种大而化之的概念界定方式根本无助于消除认识上的分歧,反而只会徒增概念的不确定性。鉴于对商誉进行抽象界定存在认识上的困难,一些学者转而以比喻的手法来描述商誉,希望以此对商誉的本质形成较为具象的认知。例如,有的学者就将商誉形容为,它是悬停于实体上空的灵魂,是包裹在整体之外的一层大气,是所经营的产品散发出的馨香,是对与所习惯的特定营业场所或某一特定名称相关联的商业活动的美好联想。[6]

除了以上对商誉所形成的或抽象或具象的概念界定外,还有学者从契约的视角对商誉的内涵进行了富有成效的研究。在该学者看来,商誉是一种特殊的契约形态,是企业与顾客在交往中形成的友好关系,由于这种友好关系具有获得未来利益的可预期性,因此是企业的一种有价值的资产。[7]337与传统的商誉概念相比,笔者认为该种主张更具合理性,其最大特色在于,它促使我们对商誉本质的思考由“事后”转向“事前”,即应当更多的探究商誉在创建过程中所彰显的特性。在这一理路的指引下,笔者认为商誉在创建过程中具有多因素协同作用、不可辨认、交互以及动态变化的特点。具体而言,所谓“多因素协同作用”是指,商誉的创建实际上是企业各项要素间、各个子系统间以及企业与外部环境之间发挥积极协同效应的过程。在这一过程中,企业作为一个有机开放的资源和能力体系,通过对其所掌握的全方位资源要素进行有效的整合而获得了 “一加一大于二”的竞争优势,而那 “大于二”的部分正是商誉的体现。商誉创建的这一特点表明,商誉本身其实是一个不可分割的整体,我们很难根据不同资源要素所做出的贡献对之进行相应的切割。所谓“不可辨认”是指,企业商誉的创建往往是在潜移默化间进行的。对利益相关者而言,商誉是企业所具有的一种不可言说的吸引力和信赖感,对企业而言,商誉则是一种虽能获取超额盈利但又不知其究竟深处何方的能力。与企业拥有的其他无形资产相比,商誉实为一种更具抽象性的无形资源。鉴于商誉创建的这一特点,利益相关者对商誉的感知必须借助于企业的身份识别符号系统方能得以完成。这其中,商标是公众感知、识别企业商誉的重要途径之一。所谓 “交互性”是指,商誉的创建并非单纯的依赖于经营者一方,而是一个由经营者与利益相关者建立互动联系的过程,缺少其中任何一方的参与,都将使商誉无法得以有效的建立。有学者对此指出,“商誉的生成是一个企业与消费者相互进行专用性投资的过程。在这一过程中,参与各方获得了双向、自动控制对方的能力,当任何一方做出有损于对方利益的行为时,对方就可以通过施加成本予以报复。”[7]366由此不难发现,即然商誉的创建可以被看作是一个令参与各方彼此相互 “绑架”的人质机制设立过程,那么商誉也必然具有强烈的专属性和特定的指向性。换言之,尽管商誉通常被视作企业的无形财产,但其同时又具有鲜明的人格特征。所谓“动态性”是指,在创建商誉的过程中,由于影响商誉的众多因素,特别是与企业内部的组织管理和人力资源相关的因素始终处于动态变化之中,这使得商誉的生成只是一个与某一特定时点关联的相对固定的状态。正如 “人不可两次踏入同一条河流”那样,商誉所具有的流变性使得其可能会在此时与彼时呈现出完全不同的状态。

通过以上对商誉创建特点的分析,笔者认为,尽管今后围绕商誉概念的争论还将长期存在,但无论对其如何界定,商誉都应当具有整体性、依附性、专属性以及流变性等四方面的内在特性,而这对于我们准确理解商誉与商标之间的法律关系具有至关重要的意义。

二、商誉对确立和保护商标权的意义分析

如前文所述,公众对企业商誉的感知是借助企业的身份识别符号系统得以实现的。这其中,商标作为企业重要的身份识别工具,将不可避免的与商誉 “黏结”在一起。对此,商标法学界很早就给予了高度的关注。根据英美法系学者考察,将商誉与商标连接在一起的最初动因,乃是为了解决衡平法院对商标侵权纠纷的司法管辖问题。①Robert G.Bone,Hunting Goodwill:a History of the Concept of Goodwill in Trademark Law B.U.L.Rev.2006,(86):547,562-572.在 19世纪,商标保护的基础在于制止对公众的欺诈,这使得商标所有人为了获得禁令救济而提请衡平法院管辖的理由并不充分。一位早期英国衡平法院的法官曾简明扼要的指出,“针对公众所实施的欺诈并不构成原告来到衡平法院的理由。”为了解决这一问题,衡平法院遂将商标作为财产对待。然而,将商标本身作为财产也面临着一系列的问题。事实上,当法院为商标提供保护时,其目的并不是为了向版权法、专利法那样鼓励创造更多的原创性商标知识,而是为了保护消费者免于遭受混淆、欺诈以及商家辛苦赢得的声誉。此外,从司法实践对商标所提供的保护看,商标所获得的保护也与当时人们的财产观念颇为不符。在当时看来,财产权应当是对物权,即有关财产所受到的保护应当具有对世效力,而商标所获得的禁令救济却仅限于在有限的地理区域内禁止对该商标进行直接的竞争性使用。为了解决这一理论困境,人们于是将关注的焦点从商标本身转向了其所代表的商誉。据此,当时的主流观点认为,“商标本身并不重要,它不过是更重要的东西即商誉的有形载体,商誉是实体,商标不过是其影子,只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。”②Edawrd S.Rogers,Comments on theMorden Law ofUnfair Trade,3 ILL.L.Rev.551,552(1909)

受上述思想影响,人们在言及商标权的创建及保护问题时,自然会将商誉作为解释的基础。例如,有学者认为,商标与其承载的商誉之间具有相互依存、密不可分的关系,它们是事物的标与本两个方面。有鉴于此,与其说商标权的客体是商标,倒不如说是商标所承载的商誉。[8]还有学者认为,信誉 (商誉)才是商业标志受法律保护的内在根源。商业标志的 “显著性”仅是法律保护的形式要件,而蕴藏于商业标志中、体现创造性的信誉才是真正具有 “产权”价值的财产,才是商业标志法的真正保护对象。就商标而言,商标注册产生的商标权,仅是基于注册人要使用该商标并产生声誉的“法律推定”而产生的“形式意义”的商标权,“实质意义”的商标权是基于商标注册后实际使用并能产生具有顾客吸引力,能实实在在给使用人带来经济利益的信誉而产生的。[9]12-15由此可知,在有关学者看来,商誉构成了商标权的价值源泉,是商标权得以确立的实质前提。循此逻辑,商誉理应成为商标权获得法律保护的根本依归,二者间体现的是一种 “一损俱损、一荣俱荣”的关系。基于此,人们往往易于从商誉是否可能遭受损害的角度去直接判定商标侵权问题。例如,有的学者在论证初始兴趣混淆行为构成商标侵权时指出,“此种行为尽管不会使消费者在购买商品时对产品来源发生真正混淆,但行为人却会不正当的获取商标权人在商标上凝聚的商誉,因此构成商标侵权。”[10]233

尽管以上论者对商誉与商标关系所做的分析在逻辑上是清晰完整的,但结合前文对商誉特点的分析,笔者认为,那种将商誉作为商标权确立和保护基础的主张至少面临着以下四方面的疑问:第一,作为一种极具抽象性的竞争资源,商誉是每一个企业所都能获得的吗?在现代市场经济社会中,随着企业间竞争激烈程度的加剧,一般企业的平均寿命仅为 3-4年。对于大多数企业而言,其要想在如此短的时间内迅速在市场上创建出自己的商誉显然是不现实的。在此情形下,如果真如学者所说,商誉是确立和保护商标权的基础,那岂不意味着绝大多数企业都将难以满足获取商标权的条件?如此一来,商标法无疑会因保护门槛的提高而大大缩小其实际的适用范围,难道商标法只是为那些历史悠久、实力雄厚的大企业而制定的吗?第二,从商誉所具有的动态、流变的特点看,即便企业通过努力经营获取了商誉,也绝不意味着其可以就此高枕无忧。事实上,在诡谲多变的商战中,企业的商誉往往会在一夜之间消于无形,如果真将商誉作为商标权的价值源泉,那是否意味着商标权的价值也将随商誉的消弭而丧失殆尽?在沸沸扬扬的 “三聚氰胺”奶粉事件中,声名狼藉并最终破产的 “三鹿”公司可谓商誉全无,但其拥有的 “三鹿”商标以及相关保护性商标却仍以 730万元的价格得以拍卖成功。也许有人会说,与 “三鹿”公司在全盛时期其商标被估价高达近 150亿元相比,730万元的价格实在算不得什么。但问题是,既然作为价值源泉的商誉已然不复存在,又是什么驱动有关各方达成此项交易呢?①也有学者认为,在企业破产之时,尽管其商标已无从再表征该企业的实际结构性信息,但却仍可以因承载先前积累下的商誉而进行作价评估。(参见朱谢群,《商标、商誉与知识产权——兼谈反不正当竞争法之归类》,当代法学,2003年第 5期)但笔者认为,这一观点割裂了在商誉形成过程中企业与利益相关者之间的互动关系,难以令人苟同。第三,从公众的角度看,尽管商标可以被看作是感知企业商誉的重要媒介,但却并非是唯一途径。除了商标之外,企业的身份识别符号还包括企业的商号、特有的广告宣传用语、经营场所醒目的装潢设计以及独特的产品包装等等。这表明,商标并非是商誉的唯一载体,二者间也绝非一一对应关系。既如此,那种以商誉遭受侵害为依据而直接断言商标权也受损的观点显得过于草率,在其推论过程中似乎仍缺少一个至关重要的环节——在商誉遭受侵害时,商标权所遭受的连带负面影响又是如何发生的呢?②例如,那些认定初始兴趣混淆行为构成商标侵权的学者就未曾细致的证明,在此种情形下,究竟商标的功能受到了何种侵害?也正基于此,有学者认为,初始兴趣混淆行为并不属于商标侵权,而应当作为不正当竞争行为来看待。参见黄汇,《售前混淆之评判和售后混淆之证成》,电子知识产权,2008年第 6期。第四,从商标的角度看,虽有学者将承载商誉作为商标的一项重要功能看待,[11]354但这却并非是商标的最基本功能。在学理上,商标的基本功能在于传递产品信息,为公众识别产品来源、选购商品提供指导、帮助。对于大多数资质平庸的企业来说,商誉的缺失并不妨碍其对商标识别功能的利用和保护。一个最为明显的例子便是,在商标 “反向混淆”案件中,被告方往往是一家实力雄厚、声誉卓著的企业,而原告方则显得藉藉无名,这使得消费者在选购产品时虽有可能发生混淆,但却并不是将被告方的产品视作原告方的产品,而是将原告方的产品误认为来源于被告方。在此情形下,被告方的直接目的仅在于削弱原告对商标标识的控制力,而非对原告方商誉的寄生。虽然从长远看,此种行为确实会对原告商誉的创建产生不利影响,但究其原因,这一结果的发生其实是被告方的行为阻挠了该商标识别功能的正常发挥所致。质言之,在 “反向混淆”案件中,原告方有无商誉、其商誉是否已经遭受现实的损害并不是法律为之提供保护的根本前提,只要被告的行为干扰了原告对其商标的正常利用,则原告就应获得法律救济。③当然,在具体救济途径的选择上,笔者赞同有关学者所提出的“不能对 ‘反向混淆’案件采取一刀切的作法”,而应当结合不同的案情,给予原告方或强或弱的保护。参见彭学龙,《商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点》,法商研究,2007年第 5期。

基于以上分析,笔者并不赞同那种将商誉作为商标权真正保护对象的观点。在笔者看来,尽管在某些情形下,商誉对商标权的确立和保护意义重大,但我们不能就此使商标完全沦为商誉之附庸。事实上,作为两个彼此相互独立的价值系统,商誉仅对商标权发挥着间接性和辅助性的影响,而真正作为“商标保护灵魂的”,应当是商标所具有的显著性[12]11。具体而言,商誉对商标权的影响主要体现为:一方面,商誉的创建将有利于那些原本缺乏显著性的描述性标识获得显著性,进而成为商标权的保护对象;另一方面,商誉的创建还将有助于增强商标的显著性,从而使商标权的防止混淆范围由狭义的来源混淆扩展至赞助混淆、关联混淆。不仅如此,商誉对商标显著性的强化还能使商标标识自身的 “独特性”得以不断凸现,进而在公众心目中形成独一无二的区隔力,而这正是商标权获得反淡化保护的基本依据所在。①根据美国“商标反淡化之父”Frank I.Schechter的观点,现代商标的价值在于其所具有的销售力,而此种销售力不仅依赖于产品的价值,同时也取决于商标自身所具有的独特性。为此,法律应避免商标被不当使用于相关或不相关的商品上,以防止商标的独特性受到破坏。参见 Frank I.Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection,40 Harv.L.Rev.813,831(1927)由此看来,商誉不过是通过对商标显著性施加潜移默化的影响来间接作用于商标权的,而商标的显著性才是决定商标权确立和保护的关键所在。②有学者曾经对商标权的保护作了一个十分形象的比喻:即商标权的保护范围就如同电筒的光照范围,电池的强度如同商标的显著性,电筒的高度如同商标的知名度,电池越强,电筒越高,光照的范围也就越亮和越大,商标的保护范围也应该越强越大。(参见黄晖,《商标法》,法律出版社,2004年版,第 129页。)但上述比喻的美中不足之处在于,其易于使人误将商标的显著性与知名度作为影响商标权保护范围的两个平行因素,但笔者认为,“知名度”作用的发挥也是通过“显著性”因素而间接得以实现的,而企业的商誉恰恰是决定商标知名度的重要要素。

三、商标权的自由转让及其与商誉的关系

在有关商誉与商标关系的理论研究中,一个引人关注的问题是,在转让商标权的过程中,企业的商誉是否也应随之一并移转?对此,商标法学界历来存在着连同转让原则与自由转让原则两种截然相反的认识。所谓连同转让原则,是指商标不能与其所代表的商誉相脱离而单独转让。为确保该项原则得以实现,有关国家的立法通常规定,在商标权转让之时,转让人必须将与该商标有关的营业活动一并移转给受让人一方。从目前世界各国的立法情况看,美国是采取连同转让原则的代表。但与此形成鲜明对照的是,现今大多数国家在商标权转让问题上所采取的却是自由转让原则,即法律并不强求转让人的商誉或其营业活动必须与商标权一并移转,而是将此问题交由双方当事人自行决定。对此两种不同的立法倾向,学界一般认为,尽管连同转让原则更有助于确保产品品质的连续性,有利于保障消费者的利益,但该原则极大的束缚了商标权的自由流转,使商标权人无法充分利用商标的交换价值进行投融资活动。与之相比,自由转让原则赋予了商标权人对其商标更加充分的支配权,有利于实现商标价值的最大化。不仅如此,有关学者还进一步指出,在现实生活中,商标权的转让是否应当遵从连同转让原则与保证产品质量的连续、稳定并没有必然的联系,[13]95-96对受让人而言,其产品的质量是否会发生变化主要取决于自身努力的程度以及市场变化的需求。基于此,所谓的商标连同转让能保证消费者利益,只不过是理论上的虚构而已。[14]

在笔者看来,虽然论者所提出的 “连同转让原则与产品质量的保障之间没有必然联系”的观点颇为正确,但这却不足以成为我们推翻连同转让原则的根本理由。鉴于连同转让原则的提出其实是学者秉承商誉与商标不可分离这一理论主张进行逻辑推演的必然结果,因此,问题的关键应在于,企业的商誉究竟能否与商标相分离?由前文的分析可知,商誉具有强烈的人身专属性和整体性特点,对于商誉的创建者而言,商誉就如同一个人的脸面、名誉一般,反映的是其整体的气质特征,从这一角度看,真正与商誉不可分离的其实是创建者自身。另一方面,尽管作为企业身份识别符号系统中的重要组成部分,商标确属负载、传递商誉信息所不可缺少的重要媒介,但从商标的运作机理看,在商标权转让之际,商誉却并不必然随之一并发生移转。其原因在于,在商标法学界,人们通常认为商标并不仅仅是一个单独的标记,它实际上是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志所构成的三位一体的统一物。[13]62这意味着,商标符号仅为商标的外部表现形式,如果其不与特定产品相结合并用于指明相关产品的具体来源出处,则该标识将难以被称之为是特定企业的身份识别符号,而其承载商誉的功能也将无从发挥。就商标权的转让来说,尽管在某些特定场合下,如品牌收购、品牌出资等情形,商标权的转让往往会伴随着转让方相关营业活动与经营资产的一并移转,但此种现象的发生其实是商标权转让方对其商誉加以充分利用的体现,而并非是单纯转让商标权之结果。反观商标权连同转让原则,其将商誉与商标的一并移转作为商标权交易之基本前提,这既是对商誉与商标关系的误读、也是对商标连同转让现象因果倒置的理解。在现实生活中,不乏存在双方当事人仅以商标专有使用权为交易对象的事例,在此情形,只要受让方在实际使用受让标识的过程中明确指明产品的实际生产者,则由此形成的商标识别系统也必然会因该标识所指示的产品来源出处的变化而与转让前有所不同,基于此,根本不会存在学者所担心的,因商标脱离商誉单独转让而使消费者发生混淆、误认的问题。①Michael Pulos,A Semiotic Solution to the Propertization Problem of Trademark,53 UCLA L.Rev.833,862-863(2006).

通过以上分析,笔者认为,商标权自由转让原则相较于连同转让原则更具合理性,其不仅准确的反映了商誉与商标之间的关系,同时也与现实生活中多元化的商标权交易需求更加相符。那么,在遵从商标权自由转让原则的前提下,商誉又会对商标权的转让产生何种影响呢?根据前文的论述可知,在交易双方约定商标权必须连同相关的营业活动和资产一并让与之时,转让商标权其实是有关各方实现商誉价值的重要途径,这意味着,商标所负载的商誉实际上是此时促成商标权交易的直接动因。②事实上,我们通常所言及的品牌收购并不是一个简单的商标标识的交易过程,而是一个涉及被收购方整体资产的交易过程。在这一过程中,被收购方所具有的商誉往往是相对方发出收购要约的根本原因。但问题是,当商标权的交易目标仅限于单纯对商标专有使用权的主体进行更迭时,商誉是否仍会对商标权的转让具有重要意义呢?

笔者以为,在商标权单独转让之际,商标所原本负载的商誉将不再是促使买卖双方达成交易的动因,此时为买方所看重的,其实是商标标识自身所具有的显著性。具体来说,此种显著性所体现的是一种将此商标标识与其他商标标识相区隔开来的能力。在传统理论中,商标标识显著性的有无是判断商标成立的基本前提。通常,根据商标标识显著性的取得是否为先天固有,人们将显著性区分为固有显著性与获得显著性。然而与之不同的是,美国学者Barton Beebe教授借助符号学原理对商标标识的显著性又进行了富有创见性的划分。③Barton Beebe,The Semiotic Analysis of Trademark Law,51 UCLA L.Rev.621,670-684(2004).在 Beebe教授看来,商标标识的显著性可以分别从出处显著性与区分显著性两个方面加以观察。其中,出处显著性用于表示商标符号标示特定商品出处的特性,而区分显著性则是指商标符号与其他商标符号相区别的能力。笔者认为,此种划分更加全面的揭示了商标标识显著性在商标法律制度中所具有的重要意义。就出处显著性而言,其是我们评判某一特定标识符号是否可以被作为商标加以使用和保护的重要依据。假使某一标识符号仅具备固有显著性,但却从未被实际投入使用,则很难认为该标识符号已经具备了出处显著性。从这一角度看,商标标识只有被实际投入使用才可以成为真正意义上的商标权保护对象。而就区分显著性而言,它是我们衡量某一特定商标标识在整个商标符号资源体系中的独特性的重要指标。总体而言,商标标识的区分显著性越强,其在商标符号系统中所处的位置就越醒目,法律为之提供保护的力度也就越大。不仅如此,商标标识所具有的区分显著性还将对商标权的转让价值产生重要影响。原因无他,一个商标标识的区分显著性越强,公众对其敏感度也越高。在当今这个注意力经济的时代,商家拥有一个强区分显著性的商标标识,无疑会令其产品更易于吸引公众的眼球,而这将有利于商家摆脱竞争对手的重重包围,迅速抢占商机。而从认知心理学的角度看,商标标识作为消费者构建产品认知系统的核心节点,其所具有的强区分显著性又在一定程度上对出处显著性的形成和强化起到积极作用。④认知心理学的研究表明,商标标识在消费者的心目中发挥着信息组块的作用。就某一特定的产品而言,消费者对其有关信息的记忆和认知都将以商标标识为中心得以完成和激活。对于商家来说,使用一个具有较强区隔显著性的商标标识,将有助于公众迅速形成对其产品信息的记忆、认知网络。基于此,商家仅就商标符号的专有使用权发生交易仍将具有重要意义。一般来说,商标标识区分显著性的形成主要取决于两方面的因素,即标识符号自身的独特性以及商家对该标识符号后天的持续性经营使用。就前者而言,商家可以选取人为臆造的标识符号,或者选择因某一特定人物、事件而为公众所瞩目的或时尚流行、或别出心裁的标识符号作为商标加以使用。①在前文提及的“三鹿”商标拍卖事件中,笔者认为“三鹿”商标之所以仍然令人感兴趣的一个重要原因,是其在市场上仍然具有较高的公众关注度。只不过,此种关注度的形成已经与 “三鹿”公司的商誉无任何关联,而是“三聚氰胺”奶粉事件对其背书的结果。但与之相比,通过商家持续不懈的努力经营,一个原本并不突出的普通标识符号也可以通过培育获得更具影响性和持久性的区隔力。在这一过程中,正是企业的商誉强化了商标符号与特定出处的产品之间的联结,进而促使公众加深了对商标符号本身的心理印象。从这一意义上讲,我们完全可以将商誉看作是令商标标识的区分显著性得以不断增强的催化剂。由此我们不难得出结论,尽管商誉并不构成商标权单独转让的直接动因,但转让方的商誉越突出,作为其载体的商标符号的转让价值也将会越大。

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责任编辑:韩 静

A bstract:Looking from the process of goodwill establishment,we can find that goodwill possesses the characteristics of integrity,attachment,specificity and rheology.Accordingly,the relationship between goodwill and trademark tends to be independent from each otherwhile have reciprocal influence.Although in some cases goodwill plays an important role in the value for mation,application and protection of trademark,it can not serve as the base of trademark right establishment and protection.In the aspect of trademark right transfer,goodwill will have some direct or indirect impact although it is not necessarily transferred togetherwith trademark right.

Key w ords:goodwill;trademark;trademark right;free transfer principle;joint transfer principle

On the Legal Relationship between Goodwill and Trademark

Xu Cong-ying
(South westUniveisity of Politilal Science and Law,Choagqiing 43031,Chila)

D923.43

A

1009-3745(2010)01-0052-07

2009-11-28

徐聪颖 (1976-),男,内蒙古赤峰人,西南政法大学知识产权法专业博士研究生,江西财经大学法学院讲师,从事知识产权法研究。