全球化、法律变革、中国法制建设:评法律全球化*

2010-02-15王少杰

中共南京市委党校学报 2010年4期

关键词：全球化法律

王少杰

(广东湛江师范学院法政学院广东湛江 524048)

全球化、法律变革、中国法制建设:评法律全球化*

王少杰

(广东湛江师范学院法政学院广东湛江 524048)

原始的全球化起源于经济,但是自古典全球化阶段以来的全球化则是在法律的视野中推进的,而且越往后发展,法律对全球化的主导作用越强,今天,离开法律的全球化是无法深入发展下去的。全球化正在重塑着人类的文明,不同法律体系将得到前所未有的交流与融合,一个法律多元化的时代即将到来。中国的法制建设在全球化浪潮中将得到新的洗礼,但这需要我们主动参与,从诸多方面消除传统的影响,构筑一道新型的本土化的法制之墙,保障我们更好地参与全球化。

全球化;法律;法律全球化;本土化

全球化(globlization)是人类社会发展的必然选择,有史以来,人类就是在不断扩大交往范围中取得进步与繁荣,尽管在这一历程中有残酷的征服、侵略、殖民活动,尽管人类在不同的阶段以不同的方式反对,甚至想阻止这一发展趋势向前发展,但是今天的现实已经告诉我们,全球化深刻地改变了世界的经济、政治、文化、法律的格局,并且渗透到人类的思想领域,改变着人们认识世界的思维,为人类提供了一种观察世界的新思路。这一发展趋势“使人类不断跨越民族、国家的地域界限,超越制度、文化的障碍,”[1]把全球日益连为一个整体。于是面对全球化,“众说纷纭,美国人、中国人、欧洲人、非洲人,城里人和乡下人,富人和穷人就很有不同的看法”。[2]全球化正深刻地影响着我们每个人的生活,但究竟应如何看待这一历史现象,学术界有不同的看法,本文力图从法律的视角谈谈对全球化的认识,力图理清法律与全球化的一般关系,就教于学界方家,以期引玉。

一、全球化的演进与法律的嬗变

全球化是人类实践的理性选择,因为长期以来,由于建立在不同规则基础之上的国际交往,给人类社会的发展造成诸多困境,人类在思考如何摆脱交往困境的过程中,萌发了全球化的思维。对这一思维的研究首推马克思和哈贝马斯。马克思从生产力决定交往形式出发来研究全球化,在这一研究路径中,他十分强调政治革命的反作用,力图通过政治革命信息的传播,促使共产主义一举实现,实现世界历史阶段。而哈贝马斯则试图通过语言的交往来促使世界共同体的形成,他期望通过各成员国的民主协商交流,兼顾相互利益,形成全球性的政策意识,并以这种话语共识为依据,规划合理的全球化过程。这两位哲学家的天才构想,都有其合理性,但都忽视了一个现实的问题——谁是保障全球化实现的现实力量。那么从今天的全球化实践来看,能承担这一保障的现实力量只能是法律。也只有法律的充分参与,全球化才有继续深入发展的可能。关于这一点,我们从全球化演进历程中法律的变革可见一斑。

如果从事物逻辑演进次序的角度来认识全球化的话,笔者以为,到今天为止全球化依次经历了这样几个阶段,即原始的全球化、古典的全球化、近代的全球化与现代的全球化。原始的全球化阶段存在于15世纪以前的历史阶段,此时的全球化是政治主导下的全球化,人们通过零星的商贸交往,来扩大自己的影响范围,战争是实现此时某些区域内整合的主要手段。原始的全球化不具有今天所指的世界历史意义上的全球化诸多特点,它只是民族历史意义上的区域化,但正是这样一种初级意义上的整合行为,为以后世界历史意义上的全球化积聚了能量,但即使在这一阶段,法律所起的作用仍不可忽视,也正是在这地域性整合过程中,人类的法律突破了以往的以协调族群内为主要协调功能的限制,出现了协调不同族群的法律,如《唐律疏议·名例》中有这样的规定:“诸化外人,同类自相犯者,各依本族法;异类相犯者,以法律论”。这一规定既维护了唐王朝的国家主权,又尊重了外国的习俗和法律,有利于其与其它各国的正常交往,这是法律演进史上的一次飞跃。古典的全球化存在于15-16世纪。因为此历史阶段是欧洲出现了巨大变化的阶段,也把人类由民族历史全面推到世界历史阶段,这正如道格拉斯等人所言:“历史学家们普遍地把公元1500年看作是中世纪和近代的分界线。这个新时期的头两个世纪所具有的重大历史意义是同这样一些不同的历史事件联系在一起的:价格革命、商业革命、革新运动、复兴运动、航路的发现、向新大陆移民、世界贸易的发展以及政治国家作为欧洲政治组织的主要形式而出现。”。[3]同时欧洲又出现了文艺复兴,罗马法复兴和宗教改革,通过一系列的历史事件实现了欧洲古代文化向现代文化转变的整合,一个新文化主导下的社会迫切需要新的规则来协调。此时传统的习惯、神权、皇权规范社会有序运作受到极大的挑战,于法律便应时而登上历史舞台,承担起协调新社会有序化的历史责任。人文主义法学出现并得到巨大发展,把传统的协调社会运作的方式推出历史舞台,法学理论得到一次质的飞跃,法律在社会运作中的作用空前突现,法学理论与社会实践得到有机的结合。正如有学者指出的:“一切法律制度不仅是理性的产物,也是实践的产物”,[4]与此同时造就了一大批知名法学家,法律在这次全球化浪潮中大显身手,近代国家的一系列基础理论通过法律得到实现,法律在这次全球化浪潮中的意义恰如伯尔曼所言:“发现全部西方近代的法律制度实质上都恰好于中世纪中期,这听起来多么令人惊异,”。[5]近代的全球化存在于17-19世纪初,牛顿三大定律的问世,瓦特改进蒸汽机,并广泛应用和电动机的发展与运用,使人类进入工业文明时代,工业革命,“使世界统一起来,统一程度极大地超过了世界早先在罗马人时代或蒙古人时代所曾有过的统一程度”,[6]技术成为推动这次社会巨变的引力。但真正驯服这场社会巨变的力量还应首推法律的力量,在这一阶段古典自然法学派产生并壮大,一系列新的法学思想问世,如:“法律面前人人平等”、“社会契约理论”、“天赋人权理论”、“人民主权理论”等,这些学说的提出顺应了时代的需要,但真正使这些天才的学说转化为治理国家、社会的实践,还是通过一系列的主权国家立法活动而实现的,此时最具代表性的是拿破仑法典的问世,这一史无前例的法律工程奠定了近代全球化的基本法律格调,通过法律使市场经济对保障权利的渴求变为现实,从而使经济、社会得以有序发展。现代的全球化发生于19世纪中后期,一直延续到今天。这次全球化浪潮发端于科学技术的巨变,此时代表性的成就有:相对论、量子力学、人造卫星上天、人类登月、生命科学技术、信息技术等一系列新兴科技纷纷出现。人类的交往空前频繁,在交往的过程中人们越来越感觉到,只有在健全的法律体系范围内的交往,才可能使全球化朝着有利于人类文明和社会进步的方向发展,否则全球化只能把人类拖入战争与对抗境地,于是这期间一系列新的法学流派纷纷形成,并积极参与到全球化浪潮下的国家、社会治理及全球治理中。剧烈的全球化过程,使法律在解决诸多冲突中大显身手,一系列的国际法律问世,国内法与国际遥相呼应,使人类的发展进程大大加快。此时,全球化每前进一步,都迫切需要法律的支持,人类从来没有象今天这样依赖于法律,在全球范围内的民主问题、主权问题、法制问题从来没有象今天这么突出,这些只有通过法律的途径方有可能完满解决。

纵观人类的四次全球化浪潮,我们会发现,全球化浪潮的出现是法律发生质变的原生力量,人类法律文化的演进正是这种力量所给予的原动力而不断前进,而这种不断演进的趋势又把全球化紧紧纳入法律的视野,法律的变革又成为全球化深入发展的核心因素之所在。

二、法律与全球化理论的一般分析

人们认识全球化首先始于经济全球化,这只是全球化问题冰山一角,其实全球化问题从更深层次的角度去看,应是一个极其复杂的法律问题,目前国内外关于法律与全球化的关系大多以经济全球化的角度去认识,笔者以为这有失偏颇,全球化是发端于经济,但随着其进一步的深入发展,全球化问题逐渐由起初的经济问题,演变为复杂的制度问题,更准确地说是一个法律制度的构建问题,不管是那个领域的全球化,其最终都得通过法律去解决有关问题。

(一)国外有关法律与全球化的研究极其缺陷

国外的有关研究主要集中为这样几种观点。其一、认为经济全球化必然带来法律全球化,法国学者马蒂认为:“法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题,而是因为事实上法正变得越来越世界化。”其二、认为经济的全球化并不必然引致法律的全球化,因为市场经济的扩张性改变不了全球发展的不平衡性,国家主权仍有其深刻的现实合理性,法律仍是一种地方性知识,无论在什么样的情况下,法律只能根植于特定国家、民族及具有时代特色的土壤之中,符合本民族、本国大多数人利益的行为规范。其三、折衷主义者则从语义上和动态的角度对法律与全球化问题进行分析,认为随着时间的推移,法律文化会走向趋同,法律制度会变的更为相似。[7]

以上观点尽管有诸多合理性,但也存在一系列的不足。其一、缺乏对国家主权在全球化进程中地位的足够认识。全球化仅仅影响了国家主权发挥作用的方式,即主权由传统的防御型向现代的交流型转变,即全球化不是消灭主权,而是使基于民族国家意义上的主权向基于国际交往意义上的主权转换,全球化不可能弃主权而进行,只有在主权的范畴内谈全球化,这一问题才有实际意义,否则全球化必然导致人类步入“霍布斯法则”的困境。其二、关于法律在全球化浪潮的变化程度认识值得商榷。事实上,在全球化浪潮中,法律从质的角度上看,整体上不会有什么实质性的变化,从量的角度看,它会有一定的变化,而且它逐步会由一种地方性的知识变为一种全球范围内的交往性的知识,通过法律知识的交往,促使共同性法律规则的增加从而促进人类交往的更有序、更公平。其三、对于经济全球化对法律产生作用的认识值的探讨。经济全球化对法律的影响更多地是对国际法系列的影响,即国际法由建立在冷战时期传统的两极世界基础之上的国际法向建立在多极世界基础之上的国际法转变,使国际法能更有效地协调全球化浪潮中多极化的国际关系。而主权国家的国内法则会在民族性的基础做出一定的调整,但其实质不会有大的变化。

(二)国内学者关于法律与全球化问题的研究及缺陷

国内学者对这一问题的研究明显深受国外有关研究的影响。其一认为,全球化导致全球分散的法律体系向全球法律体系转变,这一转变也引发法律实践与法学研究的重大变革,中国法制变革必然纳入这一全球法律巨变的历程。其二认为,经济全球化是客观存在的事实,但不同意法律全球化,因为不同国家的不同政治制度选择、经济发达水平和民族宗教习惯,以及在不同经济、地域和民族群落中形成的不同法律文化背景,都使得法律体系的差异长期存在。其三认为,应全面客观地看待全球化问题,既反对全盘移植发达国家的法律体系,也不轻易否定法律全球化现象,趋势的存在,全球化是一个过程,它存在于人类社会生活的诸多方面,法律领域也无可例外。[8]

以上三类代表性的观点有合理的一面,但也存在诸多缺陷。其一,主张全球法律一体化是一种不切实际的空想,全球化不可能把民族性、地域性的东西“化”掉,特别是在文化领域,那么扎根于特定文化土壤中的法律更不可能全球化,我们不能把全球化“神话化”,从而做出一些超越现实主权国家的幻想,至少在未来的几个世纪里,主权国家仍是主导全球化进程的中坚力量,因为经济的不平衡性是客观存在的事实,富国永远不可能也不愿意把穷国“化”掉。其二,不同的法律体系将长期存在,而且随着历史的演进,还会有新法律体系的出现,况且在历史演进的过程中,那些已经消失的法律体系,它的有些精神在未来时代可能重焕光彩,所以对于中国法制建设来说,目前不是如何全面地移植外国的法律成果,而是如何进行量体裁衣式的法律变革,从而内生出适合中国国情的法律制度,而不应在全球化浪潮中“随波逐流”。

(三)法律与全球化关系的再认识

全球化的推进力源于经济,即是经济的全球化促使了人类近代以来的几百年的持久交往,但通过对几百年的全球化交往方式演变史的分析观察中,我们将会得出这样一个结论,法律层面上的制度运作、交往是全球化得以出现,并持久发展的关键之所在,如果没有法律制度的保障,人类的交往不会有多大的作为,全球化正是在一个特定的法律制度框架内展开的,全球化是人类的一种自觉行为。在这一演变的过程中,国家的职能发生了巨大的转变,即由政治型国家逐步向法律型国家转变,并进而向全球治理的方向发展,当然全球治理也只能是在法律框架内的治理。这样看来,二者的关系应从这几方面去认识。

第一,法律及相应制度性规则的形成与运作是促使全球化出现的关键性原因之一,同时也是使全球化有序推进的关键之所在。我们在某种程度上可以这样认识这一问题,即没有法律的支持,也就不可能有全球化的出现,全球化能够出现并发展是以人类社会的法律制度交往为前提的,正是这种制度交往,使全球化浪潮得以形成,所以全球化的发展程度如何(质、量方面),从根本上说有赖于不同主权国家的法律制度的相容性。当主权国的法律制度为全球化浪潮拍打本国留有“入水口”时,那么全球将能得到较快发展。反之,当主权国家的法律制度对全球化是排斥性的,那么全球化的方向将转变,速度将放缓,甚至在一定的历史时期内停止(如战争时期),但从总的趋势看,全球化必定向前发展。所以说主权国家的法律政策的选择将对全球化的发展起到一个极其重要的影响。今天,“在经济全球化的发展进程中,各国的地位和处境是很不相同的。在发达国家尽享全球化‘红利’的同时,广大发展中国家却饱受贫穷落后之苦。发展资金匮乏、债务负担沉重、贸易条件恶化、金融风险增加以及技术水平的落后,使发展中国家总体上处于更为不利的地位。”[9]各主权国家在全球化浪潮中的地位的千差万别,必然导致各国主政者会做出不同的法律制度安排,所以看全球化的未来,各主权国家主政者们的法律政策偏好将是一个重要性因素。

第二,全球化的进一步深入发展,必将对个主权国家的法律制度产生巨大的影响。在这点上,有许多人认为法律也将走向全球化,事实上这是对全球化及其对法律影响的误解。全球化要实现的是对民族性与世界性、人类整体利益与民族国家利益的重新整合,改变过去时代极端强调民族性、民族国家利益的状况,使发展能更好地符合人类整体利益,实现全球性的协调发展,但目前在对这二者的关系问题上存在两种形而上学的思维取向:一种主张用全球性取代民族性,认为全球化就是追求单一的经济模式,单一的政治框架,单一的法律制度,全球化时代“主权概念已过时”,主张“放弃国家干预”等诸多论调。这种观点对法律的影响就是现在流行的“法律全球化”主张,以法律与国际接轨为名,过分否定民族国家主权范围内的法律自治性、主权性。另一种则以民族性对抗全球性,以保持民族的独立发展为由,以封闭的心态拒全球化于视野之外。这种观点对法律的影响表现在,无视国际发展潮流对本国的影响,通过本国立法来对抗全球化,这无疑也是一种不切实际的做法。

我们只要客观、公正地看待全球化这股发展潮流对法律的影响,笔者认为那种认为法律走向全球一体化的观点是带有强烈的幻想色彩,但我们不能否定全球化对法律变革的影响。事实上,自上个世纪80年代以来,全球化对法律的影响是非常明显的,首先各国法律的互动交流不仅发生于商法、经济法、民法,而且还波及到行政法、刑法、诉讼法等领域,同时这种互动也导致各国的具体法律规范制度、法律的一些基本原则、法的某些精神出现不同程度的变革,而且随着法律信息的传播方式的变革,使不同国家、不同民族之间相互了解对法律的速度也明显大大提高。这样在全球范围内出现了有史以来最为广泛、深刻的法律互鉴、法律移植,及某些规则的相互融合的潮流,而与这一趋势相伴而出现的是,国际法、国家间的条约和协定、各种国际法和地区性的组织章程和规则越来越多,其对区域发展的作用越来越明显。从而使既有的法律机制及法律发挥作用的方式出现巨大的变化。

第三,随着全球化的动态演进,法律体制系的不同环节受到的影响有极大差别,某些环节可能率先实现自身的全球化革命,但不管如何,主权国家的法律链条不会因此断裂,只能渐进地变革,使法律的政治性的表现方式出现转变。其次,全球化也使法律的多元化更为突出,而法律多元化对全球化的有序推进更有积极意义,全球化对法律的影响,最终只能使多元的法律文化得到更科学的发展,而不可能是某些“优越”法律制度“一统天下”,不同的法律形式、法律制度的并存、共存,在这一状况中的交流、竞争、共同发展。在异中求同,在同中求异将成为人类社会的常态。再次,全球化与国家主权并不矛盾。因为:“全球化不是单向的,对法律的影响也不是单向的,它是一个互动进程。没有主权国家的推动,没有各国政府在协调解决不同民族、不同国家、不同地区的法律制度冲突时的共行动”,[10]那么一系列的超国家的国际法法律规范不会成诸多国家的共同认可的法律制度,也只有在主权国家的积极参与下全球化才有可能推进,全球化对法律的影响才能积极发生,否则,全球化将使人类再次陷入发展的恐慌中。

第四,全球化趋势的日益深入发展,必然使法律发生巨变,但这种变化更多的体现为一种形式上的全球化,而在本质上,法律的全球化是不可能实现。这正如有学者指出的“法律发展的过程,是法律秩序的效力空间不断扩大的过程,这个过程不仅是单个法律秩序的扩展,还表现为多个法律秩序融合为一个更大的法律秩序。多个法律秩序融合为一个更大的法律秩序的极点便是全球法律秩序的一体化。”[11]这里所说的“一体化”就是全球法律形式的趋同。这主要在于人类追求发展的本性必然导致交往规则的趋同,同时全球范围内市场化取向的改革使人们有了更多对话的共同语言,这大大方便了交往,使法律形式的统一有现实的经济基础,而跨国公司的日益庞大又直接推动了交往形式统一的法律化,把更多的国家联系在一起,二战以来国际组织的迅速发展和在国际社会的频繁活动,又促使了统一规则的快速形成。[12]这样在人类共同信奉的法律基本原则、基本规则、类似的法律适用机理的基础上,从形式上实现法律的全球化是必然现象。但法律在本质意义上的全球化则是不可能出现,因为在全球范围内,千差万别的法律文化传统,不同的政治意识形态,和不平衡的经济发展状况,必然使不同主权国家会从本国的实际出发进行法制建设,法律的异质性也将空前凸显。

三、法律全球化理论的简要述评

全球化已渗透到社会的各个方面,社会科学的诸多科学都在从自己的学科角度研究全球化问题,国内外法学界的研究也日趋活跃,其中有一个人数较多的流派就是主张全球法律将走向一体化,即法律全球化,而这派理论的很重要的论证方式在于经济的全球必然导致法律的全球化,有些国内学者甚至用经济基础决定上层建筑的理论来论证法律全球化的合理性和必然性,他们认为从上个世界80年代以来诸多全球性的统一经济贸易规则的出现,即预示法律全球化已取得硕果,如WTO规则的形成。为此他们断言,随着全球化的进步发展,全球各种法律体系将整合为一个统一的法律体系,或者说法律全球化就是法律走向统一,其结果是最后出现一种全球统一的“世界法”,[13]但在我看来,那种认为法律将走向全球化的认识,是一种典型的“春江水暖鸭先知”的思维,在人类社会的演进中,从来没有“先知”,同样对法律在全球化中走向如何。我们也不能依据现有的一时一地的现象去下“先知式的结论”。

法律全球化理论的提出有其深刻的社会背景。这就是上个世纪80年代以来,随着交通工具和信息技术的现代化,人类的交往才真正具有全球性,它使物质、能量、信息能在全球范围广泛交流,世界经济已广泛地联系在一起,出现了在资源配置、市场统一、科技发展、人才流动、经济管理模式、货币、交流方式的统一化趋势。由此导致世界各国面临许多相同的问题,如世界和平,大气污染,环境保护,跨国犯罪等一系列问题,这便使各国的交往频繁起来,民族历史真正转向世界历史。全球化这种趋势存于在经济领域是不争的事实,那么同样在法律领域也有所体现,但这种体现不是如前述学者们的一体化构想,而是一个以多元化为基础的某些领域的形式的一体性法律,这种一体性主要体现在“泛国家”法律的大量出现,以及世界各国法律领域的开放性越来越强烈,那种封闭式的自我生成法律机制的现象正在消失;而通过交流,移植进行各自法律制度的完善成为主流,在这个意义上它具有一体性,也即“每个国家的法律秩序,每一国内法律秩序,是同国际法律秩序,以及通过这一秩序,同每个其他国内法律秩序,有机地联系着的,因而所有法律秩序就汇合为一个完整的法律秩序”。[14]但从另一方面来说,我们要慎言“一体化”。因为现有的全球化规则都是发达国家主导下制订的,发达国家在全球范围内的经济霸权的确立,意味着在未来的很长一段时间内,广大发展中国家要受制于发达国家,在国际交往规则上也无例外,但发展中国家也要维护自己的利益,也要通过自有法制的变革,来把霸权主义的国际性规则给其造成的损害降到最低点,同时也要积极参与国际规则的制定,把那些真正体现了人类理性的共同特性的规则反映在未来的国际法的制定中。从这点看,法律全球化的时代还远未到来。

事实上,法律的一体化并不是指世界上的法律最后统一为一种法律,形成单一的“世界法”,更不是一种强势法律文化占领、取代其它法律文化,而是指世界各国的法律,和不同的法系,不再是孤立的、对立的存在,而是相互间兼容性越来越强,并和谐共处于“一球”,[15]法律全球化正是在这个意义上存在的,目前存在的法律全球化现象是以发达资本主义国家的法律制度为主体而整合形成的,这是一种殖民性的法律全球化。此外全球化时代更是法律多元化得到进一步强化的时代,除了传统意义上的正式的国家法的交流外,更为重的是非国家法、非官方法、地方法、部落法的交流将更为活跃。[16]也就是说,随着全球化的进一步发展,法律的生成将呈现一个由多重造法主体并存的局面,所以说,法律全球化仅仅是部分法律的泛国家化的趋同,而在更本质的意义上则是法律的多元化。

四、中国法制建设与全球化

从清末修律以来,中国法制越来越深地被卷入全球化的浪潮中,尽管上个世纪50年代以来的那场“红色法制移植”随着计划体制的破产而失败,但它仍是中国法制参与全球化的一部分,全球化对中国未来法制的影响如何?这关键在于中国国内情况的演变。这正如吉尔伯特·罗兹曼所言:无论对于现代化的先行者还是对于后来者而言,现代化进程实质上都是一种国内转变,[17]对处于改革开放快速推进过程中的中国而言,法制建设自然避不了全球化对之的影响,因为全球化为中国现代化建设提供了开放的外部条件,但同时也对国家利益构成一定的威胁,为中国提供了发展的动力,但也有相应的压力,全球化也使中国的发展价值观念得以更新,但也使我们面临更多的挑战。如何在全球化过程中趋利弊害?这需要构筑一道有利中国发展的“法制长城”,使我们的发展能在制度的范式内进行,而不致于在无谓的政策变换中失去良机。

(一)充分吸收全球化浪潮中产生的积极的法律成果,有效捍卫国家利益

全球化是以西方发达国家的市场经济主导下的全球化,为此,在计划体制下浸泡了几十年的立法思维首先得转变。因为全球化是在市场经济的基础上展开对话与交流,市场语言是大家的共同交流符号,这就加速了国际法,特别是国际经济方面的立法。据有关统计,截至1999年初,我国已同外国缔结了大约14040多个双边、多边条约[18],随着我国国内立法的加快,首先就需要确立一个科学的吸收国际条约合理内容的思想,如果我们不能走出计划体制立法思想的阴影,那么我们的法制要有效捍卫国家利益就非常困难了。为此,在全面建立、健全与我国社会主义市场经济战略相适应的国家法律体系同时,更应面向新兴的发展浪潮,树立全新的立法理念,只有如此,才能使我国在全球化浪潮中立于不败之地。

(二)确立适合中国国情的民主立法观念和人权立法观念

在全球化浪潮中,“民主的实质依靠的不仅仅是公民参与公共领域和政治共同体——共同导论和决策的正式权利。今天,人们认识到,民主的实质依靠的是公民是否有权获得公共领域的资源。参与其程序的复杂过程——这种权利反映了经济因素、文化过程以及社会参与的复杂模式”。[19]让最广大民众参与到立法中,使我们的立法最大限度反映民意,而避免行政性立法闭门造车的不适。此外立法中要加强人权的保护力度,在一国之内,人权不能分三六九等,不论是农民还是市民都有获得保障其基本公民权的权利,这方面我们以前的立法做的不尽人意,特别是对待农民问题上,入世后的中国,必须给农民以充分的人权保障,否则我国的农民问题必酿大祸。幸好2004年的宪法修正案中确立了人权保护条款,这使我们未来的立法更好地适应全球化背景下开放的中国国情有了希望。

(三)科学协调国内立法与国际立法的关系

随着全球化的深入发展,国际法的国内化,国内法的国际化趋势越来越强,国际法与国内法互动将是全球化时代各主权国家立法的一个共同特点。为此,我们在建立社会主义市场经济的进程中,必须形成开放式的立法模式,扩大我国法律的运作空间,使法律能更好地服务于改革开放的强国战略。这就要求我们在看待外国法律时,要改变以往的“姓资姓社”观念,树立法律是“中性”事物的观念,从我国国情出发,科学地借鉴、吸收外国法律的合理成分,才能使新视野中的立法成果成功地服务于我国发展。在这一过程中,特别是要借鉴发达国家几百年来市场化过程中形成的有利经济发展的市场法律规则,这些规则反映了市场运作的客观规律,它具有普适性。马克思曾说过:“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”,[20]社会主义市场经济体制的确立是新的社会关系大量出现,这客观上要求我们树立市场化取向的立法意识,使我们在私法领域的立法能真实反映我国经济、社会发展的现实,及未来发展趋势。此外,在公法领域我们也要大胆吸收国际立法成果,如宪法方面的代议民主制、选举制、权力制衡制度、民权保障制度等。刑法方面,在1997年修改的基础上,学习和吸收国际立法的科学成分,特别国际刑事立法中的人文主义思潮。在行政法方面,国际立法经验的借鉴方面则更多,“塑造一个有限政府”应成为我们借鉴的基本原则。总之,站在全球化的高度实现我国立法的高速、高效、优质的目标,使法律真正成为推动我国市场经济健康发展和推动我国走向世界的制度保障。

(四)科学移植外国法律并积极推进我国法律的本土化进程

对于一个法律资源储备严重不足的中国来说,科学地大量移植西方发达国家的成功法律制度是现代建设道路上的最优选择,因为时代的发展不允许我们在法制建设上再“摸着石头过河”了,纵观人类近代以来的历史,后发国家的现代化进程中普遍经历了一个移植外国法律的过程,对于这种移植法律的评价,埃尔曼有一个很好的比喻,他说:“法律条文与制度的渗透很类似于贸易商品进口,这种进口可能对民族经济有所损害,但是在评价这种平衡时,还要与闭关自守所可能带来的匮乏相对照,况且不平衡或许是暂时的”,[21]但这样的行为必须有一个“消化”的过程。因为社会内部矛盾的特殊性决定全球化本质上是多元化、民族化。在这一背景下进的中国法律建设自然不能单纯追求与国际接轨,而应更多地追求中国法制在全球化、现代化进程中的独立品格。如果我们的“接轨”不能建立在本土化基础之上,那么现代化建设的列车何以快速前进,正如有学者指出的:“任何法律形式上的移植和模仿都不难,但法律的社会文化移植是不可能的”。[22]所以一定要把外来的法律制度“化”入我国的文化、经济、政治、习惯之中,使外来的法制能有扎根的“土壤”,否则,我们的立法“接轨”行为,只能造成新制度好处来得,旧制度破坏的弊端纷现的结局。

(五)确立适合我国国情的立法战略

我国的改革开放是在全球化急速推进的国际背景下展开的,我们在各方面的立法都或多或少受到这一趋势的影响,同时我国的改革开放又是在计划经济体制的背景下展开的,在有计划向市场的转变的过程中推进的。这就使我国的立法工作面临双重任务,为此,在入世后背景下的立法工作中,确立新的立法战略显得尤为必要。目前我国理论界对这一问题有三种观点:先改革后立法论、先立法后改革论、立法改革同步推进论。我们认为从我国的国情出发,应实施“先立法后改革”的战略,因为我们需要通过立法来彻底根除计划时代的不良影响,如果仍然依靠政策推进改革,那么“计划的阴影”仍将挥之不去,同时全球化的速猛发展也要求我们通过严密的立法来维护我们的利益,政策化改革无法与国际接轨,而且“无法的改革”很容易给社会的稳定发展造成冲击,出现诸多改革后遗症。为此,笔者以为应从这样几个方面确立我国的立法战略:第一,正确处理好立法中“粗”与“细”的关系,过于“粗”的立法可能造成法律的可实施性差,而过于“细”的立法又可能造成法律无法适应未来瞬息万变的现实,所以处理好二者的“度”尤为重要;第二,处理好中国国情与全球化的关系,随着全球化对我国影响的加深,要求我们在立法时既要注意到国情又不能忽视全球化的影响,要实现二者的统一;第三,要处理好中央立法与地方立法、立法的统一性与多样性的协调,对于一个发展中的大国来说,其国内各地的情况千差万别,这就要求我们在立法战略的构建中要把握好立法权利分配的“度”,构建一个和谐的立法秩序;第四,摒弃法律工具主义,确立法律目标主义。长期以来由于受法律工具主义的影响,使全社会无法树立起对法律的信仰,法律变为官僚政客们实现其野心的工具,变为不同利益集团相互间打斗的“棍子”,最终导致法律无法成为稳定社会发展的力量,使社会的可持续发展受阻。为此,我们必须确立法律目标主义,把法律作为稳定社会发展的核心力量,确立法律在现实中的统治地位,彻底清除社会发展中的官僚主义妄想症;第五,科学协调抽象立法与具体立法的关系。上个世纪五十年代以来,由于我们否定法的继承性,彻底废除了国民党反动派的“反动法律”,从而开展了一场史无前例的社会主义造法活动,这场持续至今的法律变革取得了巨大的成绩也给我们留下诸多深思,即抽象立法与具体立法的不协调给社会发展带来的一系列矛盾,在全球化迅速发展的今天,我们不但需要由具体到抽象的立法理路而且更需要由抽象到具体的立法理路,从抽象的立法思维出发,确立我们的立法战略,然后在通过具体立法来充实我们的法律体系,强化毛主席认识论中“认识”这一环节在我国当今法制建设中的地位;第六、实现立法的公开化、专业化,长期以来,计划主导下的行政立法模式导致我国的诸多法律的质量低下,可持续性差,甚至造成“法律官僚主义”的泛滥,给我们改革的推进造成诸多障碍。那么新的立法战略中要注意贯彻立法的公开原则,使相关人群能对有关立法的内容有一个前期了解,并发表自己的见解,以利于提高立法的科学性,同时立法人员的专业化水平的高低直接关系到法律质量的高低,所以提高立法队伍的专业化水平,在新形势下显得尤为重要。

五、结束语:法律全球化——个沉重的话语

中国改革开放的二十多年,也是全球化浪潮发展最快,对人类影响最为深远的时期,在这一过程中,我们的立法速度加快,并在一个较短的时间内构建了一个质量比较低的社会主义法律体系,为我国迈向法治之路做出了巨大的制度支持,但法治精神的生成仍需漫长的过程,现代的、符合人类发展潮流的法律秩序的培育与现代法律行为模式在社会生活中的确立仍需一段漫长时间。但毕竟我们已走上现代化的不归路,我们已坚定地走向世界,迎接全球化浪潮的洗礼,我们相信在未来,法律能够为我们创造平凡而美好的生活,但这样的法律必须是本土化的、民族的、现代的法律。中国法律适应全球化浪潮的重心在某种程度上说不在法律本身,而在中国社会的现实,即中国法律全球化的目标和终极价值取向,在于服务于中国的经济、社会、政治等的发展目标,实现公正、公平秩序下的社会平稳发展,否则法律的全球化将失去意义。

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