威慑和分化卡特尔的 “利器”:宽大政策——美国与欧盟宽大政策的比较及启示

岑兆琦 博士

(作者:中国世贸组织研究会竞争政策与法律专业委员会副秘书长;责任编辑:王锦红)

卡特尔通过限制数量和抬高价格,损害消费者利益,对市场经济带来危害,是 “对竞争法最严重的冒犯 (most egregious violations)”。卡特尔行为对社会危害性极大,是“反托拉斯的最大罪恶(the supreme evil of antitrust)”, 因此,将反卡特尔的执法行动作为竞争执法机构的首要任务已经成为各国竞争执法中的一种共识。美国司法部将调查并起诉卡特尔违法活动作为首要的任务,欧盟委员会在执行欧洲竞争法的首要目标也是打击卡特尔。

由于卡特尔组织具有极大的隐蔽性,不易被发现和侦破,美国司法部在反卡特尔执法实践中基于博弈论中囚徒困境理论而创立宽大政策 (leniency policy)。各国竞争执法机构后来纷纷效仿美国的做法,采用宽大政策来作为威慑和分化卡特尔的 “利器”来打击国际卡特尔违法活动。

本文首先阐述囚徒困境理论在宽大政策中的运用,分析反卡特尔的宽大政策的发展沿革,比较分析欧盟与美国之间在宽大政策上的异同,并提出我国在反卡特尔执法中科学设计制定宽大政策时应注意的问题。

一、囚徒困境理论在宽大政策中的运用

在典型的囚徒困境 (prisoners'dilemma)的模式中,两个囚徒进行博弈的结果就是,两个囚徒均有招供的动机,并且两者均会招供,最后获得较短的刑期。囚徒只能在自首与不自首 (抵赖)两者之中选择一个结果,但是由于不知道对方会作出何种选择,因此不可能作出好的决定。如果两个囚徒都是理性的,那么,两者均会选择自首招供。理性的决定意味着无论对方作出何种选择,均会作出对自己最有利的选择。

在囚徒困境例子中,囚徒A、B均进行自首 (自首、自首)构成纳什均衡。假定在B自首的情况下,A的最优战略是自首;同样,假定在A自首的情况下,B的最优战略也是自首;囚徒困境反映了个人理性与集体理性的矛盾。如果两人都抵赖,各判刑1年,显然比各判8年好。但是这个帕累托最优是做不到的,它不满足个人理性的要求,(抵赖、抵赖)不是纳什均衡。

囚徒困境的一个显著的特征在于,双方选择各自的优势策略,以使其收益达到最大,不过,与双方选择将其收益最小化的策略相比,最终的收益却更糟。囚徒所采取的策略,通过单边追求招供的最优结果,却导致参与者最终只得到次优的结果。

在囚徒困境的博弈中,如果两个参与者均采取自首的策略,那么调查人员就很容易对案件进行突破。但是,假设两个参与者均没有轻罪,那么调查人员就缺乏一个突破的砝码和杠杆,对参与者来说也谈不上可选择首要的策略。因此,在反卡特尔执法中,竞争执法机构首要任务就是要在卡特尔成员之间制造出囚徒困境。在这个困境中,每个参与者均选择了同样的优势策略:向执法机构招供参与的卡特尔组织,并提供证据证明其他的成员参与了卡特尔组织,这就是美国司法部创立宽大政策的理论依据。宽大政策旨在通过对申请自首的卡特尔成员提供宽大豁免的措施,增强卡特尔成员之间的不信任,激发卡特尔成员对其他参与者的动机进行不确定性猜测,促使卡特尔成员产生背离动机,从而达到瓦解和分化卡特尔组织的目的。

二、美国对卡特尔的宽大政策

美国司法部通过宽大政策在卡特尔成员之间创造了一种囚徒困境:只有第一个向反托拉斯局主动报告其违法行为的公司才能获得免诉待遇,如果是第二个,即使仅仅晚了一步,该公司也将面临被起诉的后果,这样就形成了一种 “胜者夺去一切 (winner take-all)”的竞相自首机制,导致了卡特尔成员之间的紧张关系和不信任,而反托拉斯局却可坐收渔翁之利。

美国司法部在1978年制定了宽大政策,但最初实行宽大政策时,效果并不明显。1993年司法部对宽大政策进行了修改,增强了政策的透明度和可预见性,鼓励参与卡特尔的公司与政府进行合作,揭露卡特尔行为,但在实践中这一政策又有较大的局限性。2004年法案修订时又对宽大政策作了重大的修改,对符合宽大政策条件的申请者,不仅可以免除刑事处罚,而且还可以免除三倍的民事损害赔偿,只承担实际的民事损失赔偿。2004年的宽大政策激发了卡特尔成员进行自首告发的动机,对分化卡特尔组织起了明显的作用,成为美国司法部威慑和分化卡特尔的最有力的武器。

(一)1978年美国宽大政策

1.1978年宽大政策的主要内容

美国司法部1978年制定宽大政策,旨在鼓励违法者自首,并与政府合作调查卡特尔违法行为。若一个企业符合申请宽大政策的条件,美国司法部将会免除该企业的刑事责任。根据 1978年的政策,一个企业申请宽大政策必须在反托拉斯局发现违法行为之前进行自首或在任何调查开始之前进行自首。但1978年的政策并不对公司的董事、经理或雇员进行宽免。

2.1978年宽大政策的不足

根据1978年的宽大政策,申请者会面临以下的风险:

(1)公司不能确定自己是否是第一个申请者。豁免只能给予第一个申请者,但是对于第二个以及后面的申请者能否获得宽免,没有作出具体的规定。

(2)公司面临着申请豁免不被批准的风险,申请豁免并非获得自动的批准,执法机构拥有自由裁量权。

(3)任何申请刑事豁免的公司,均无法豁免民事损害赔偿的责任,受卡特尔危害的消费者可以提起三倍损害民事诉讼。

(4)申请者必须要评估申请豁免之后,它涉嫌犯罪的行为一旦曝光,就可能导致其他国家的反垄断执法机构对它进行调查的风险。

在1978年的宽大政策刚出台时,由于这一政策不能给申请宽免者合理的预期,司法部对是否给予豁免拥有较大的自由裁量权,卡特尔成员对自首之后能否获得豁免有较大的不确定性,因此,卡特尔成员并不会采取向政府进行自首的策略。理由十分简单,政府豁免具有不确定性,但是自首的后果显而易见的——卡特尔组织的瓦解、垄断利润的消失以及还要承担可能发生的民事赔偿的责任。故此,美国最初实行宽大政策时,效果并不明显。1978年到1993年,每年平均只有1个要求宽免处理的申请者,并且最初政策连1宗卡特尔案件也没有查到。

(二)1993年美国的宽大政策

1993年8月,美国司法部对宽大政策进行修订,规定符合一定条件的申请者,可以得到政府的宽免处理,以鼓励公司与政府进行合作,揭露卡特尔行为。

1.1993年宽大政策主要内容

(1)如果在反托拉斯局没有展开调查之前,公司就提供情报并满足了该政策的要求,那就能获得宽免,不会遭到起诉。

(2)如果企业未能满足上述条件,但如果能够满足其他条件,而不管它是在政府调查之前还是调查之后进行自首,也可以得到政府的宽免,因此也称为自由裁量的宽免(discretionary amnesty)。

(3)如果一个企业依据第一项规定可以得到政府的宽免,这个企业内所有参与了卡特尔活动的领导以及职员的自首都可以被视为企业自首行为的一部分,从而得到宽免。但其前提条件是,它们能够坦率和全面地承认错误,并且在案件调查中继续支持反托拉斯局的工作。如果一个企业不能依据第一项的规定得到政府的宽免,这个企业中参与卡特尔活动的领导以及职员的自首可以被视为是个人向反托拉斯局的自首,从而免于刑事起诉,因而称为附加宽免 (amnesty plus)。

一个公司在接受反卡特尔的调查过程中,在反托拉斯局还没有发现线索的情况之下,揭发了与本案无关的其他卡特尔的行为,那么,这个公司可以有机会得到附加豁免。即符合条件的公司虽然在第一个案件中可能不符合豁免的条件,但是可以得到对第二个卡特尔行为的豁免。同时,通过附加豁免政策,对于进行合作的卡特尔成员不仅会得到新揭发的卡特尔行为的完全豁免,而且还会得到在第一个卡特尔中所受罚金的额外的减扣。

附加豁免政策更加有效地促进对卡特尔的一系列连环式揭发与定罪。在美国司法部调查的国际卡特尔案件中,有近一半的卡特尔案件是由于对另一个完全不同市场的卡特尔案件进行调查所获得的证据中“牵连”出来的。

2.1993年宽大政策的评价

1993年对宽大政策进行修改,反托拉斯局在对违法行为开始进行调查之前或之后均为企业提供了一个自首的机会,并且增加了对自首企业高管的豁免,打破了在犯罪共谋者之间脆弱的信任,对卡特尔起到较大的分化作用。同时,1993年宽大政策加强了透明度和豁免的确定性,增加公司申请宽免处理的机会,减少政府对自首者进行全部豁免的自由裁量权,增强公司揭露犯罪行为并与执法机构进行合作的动机。但是1993年的宽大政策实质上并没有增加宽免的可能性,因为新政策规定卡特尔的发起人不能获得豁免,企业发现职员参与了卡特尔后必须立即采取有效的措施进行阻止等,大大地限制了自首者获得豁免的可能性,从而降低了进行自首的动机,其实施效果并不理想。

(三)2004年宽大政策

2004年法案对自首豁免政策进行了重大的改革。根据谢尔曼法第1条或第3条,或根据州的反托拉斯法,对反托拉斯宽大政策的申请获得同意的违法行为而提起民事赔偿诉讼中,符合反托拉斯宽大政策第 (b)项条件的公司以及符合条件的个人,其应当赔偿的损害数额,不超过该申请者违法行为对商品或服务的商业的影响造成的实际损害。

根据2004年法案第213条,对符合宽大政策的申请者,不仅可以免除刑事诉讼,而且还可以免除三倍的民事损害赔偿,只承担实际的民事损失赔偿。同时,对进行合作的被告免除在后续的民事诉讼中对其他被告的连带民事责任。

(1)2004年新政策的条件

根据 2004年法案第 213条(b)款,宽大政策的申请者要有资格获得可能的后续民事诉讼中的“新的胡萝卜 (The New Carrots)”的待遇,免除三倍的民事损害赔偿,申请者必须要符合 “对原告提起的民事诉讼提供充分的合作”的条件。即宽大政策的申请者向私人诉讼的原告提供所有已知的与后续诉讼相关的事实;申请者必须向私人诉讼原告提供所有拥有、保存和控制的文件或资料;申请人对原告合理的询问、证言进行及时回应,不得作虚假陈述等。

(2)2004年法案对分化卡特尔的作用

美国2004年法案的宽免制度,通过对第一个进行自首的卡特尔成员进行刑事豁免并将民事责任从三倍损害赔偿减少至实际的损害赔偿。同时,在卡特尔通过宽大政策被揭露时,没有在第一个进行豁免的卡特尔成员就会受到严厉的刑事处罚、民事赔偿、外国的反垄断机构的处罚等。这种奖赏第一个自首者而惩罚其余成员的做法所产生的效果,就是增加了自首所获得的好处与被欺骗所遭受的损失之间的裂痕,最后导致卡特尔成员难以产生和维护相互的信任。

三、欧盟对卡特尔的宽大政策

欧共体委员会1996年制定了宽大政策,以减轻甚至全部免除对告发者的罚金为手段,鼓励卡特尔成员企业向委员会提供非法活动的证据。2002年,欧盟委员会对1996年的 《通告》进行了修订,使之更具有透明度和法律的稳定性,从而使企业对它们的自首行为更具有可预见性。2006年8月,又发布了 《关于减免卡特尔案件中罚款的委员会通知》。

宽大政策是调查卡特尔的有效工具,欧委会对揭发违法行为的卡特尔成员提供了部分或全部的豁免,在2007年委员会作出处罚决定的8宗卡特尔案件中,总计罚款额超过33亿欧元,其中的5宗案件调查的启动源自于自首申请者对卡特尔的揭发。

(一)1996年的宽大政策

1996年,欧洲委员会发布了《委员会关于卡特尔案件中免除或者减轻罚款的通知》 (“1996 Leniency Notice”)。但是 1996年的豁免政策并没有明确地对第一个揭发卡特尔同谋的、符合条件的申请者提供确定的罚款的豁免,也没有对完全符合条件的企业减少罚款。根据1996年的豁免政策,即使申请者第一个来揭发卡特尔的违法行为,委员会也没有担保获得完全的豁免。符合所有条件的第一个申请者最多只获得75%的减免。

1996年的豁免政策由于缺乏可预见性和可信度,对申请者缺乏一定的保护,因此在实践中很难激发卡特尔成员前来进行揭发违法行为。尽管1996年的豁免政策在制度设计上存在对符合条件的申请者给予豁免罚款的可能性,但是,在实践中,除了接近2001年年底的三个案件之外,欧委会并未给予符合条件的申请者提供完全的豁免。

(二)2002年的宽大政策

2002年,欧盟委员会对1996年的豁免政策进行了修改,发布了《关于减免卡特尔案件中的罚款的委员会通知》(“2002 Leniency Notice”)。

1.2002年宽大政策的主要内容

(1)根据欧盟2002年的豁免政策第8条,要获得完全免除罚款需要符合以下条件:

企业必须第一个揭发卡特尔组织的情况并提供足够的证据来让委员会启动对违法行为的调查并/或证明该项违法的行为。首先,必须第一个提交证据,该证据足以能使委员会作出决定来调查可能影响共同体市场的卡特尔行为 [第8条(a)款]。如果委员会已经有足够的证据对违法行为进行了正式的调查,那么,这个项下的豁免就不能给予申请者 (第9条)。其次,在委员会已经着手开展了对涉嫌违法行为调查的情况下,如果企业提交的证据能够使委员会确定涉案的违法行为确实违反了欧共体条约的第81条 (1)款的规定,那么,企业就能得到完全的豁免的资格 [第8条 (b)款]。这项豁免的前提条件是只有在委员会还没有发现足够的证据来证明涉嫌违法行为违反欧共体条约的第81条 (1)款的规定,并且还没有对其他的公司提供符合条件的豁免 (第10条)。

同时还必须符合以下三个附加条件:对委员会的调查进行充分的合作;立即停止参加被指控的卡特尔行为;没有胁迫其他人参与卡特尔行为。

(2)如果一个企业未能满足获得全部豁免的条件,只要符合一定条件的申请者可以获得减少罚款数额的待遇 (第20条至第27条)。

根据第21条规定,该企业必须停止继续参与卡特尔行为,同时须向委员会提供有关被指控的违法行为的证据,这一证据须对委员会已有的证据而言,应具有重大的“附加价值”。根据第22条的规定,所谓的 “重大价值”是指该证据能加强委员会核实可疑的事实能力的程度。委员会认为直接源于事实发生时的书面证据,要比随后发现的或是与事实只有间接关系的证据具有更大的价值。

委员会在考虑申请者提交证据的时间和具有的附加价值的程度的基础上,决定对申请者的减罚待遇:第一个提供重大附加价值的证据的企业减免30%～50%的罚款;第二个提供重大附加价值的证据的企业减免 20%～30%的罚款;随后提供重大附加价值的证据的企业减免不超过20%的罚款 [第23条(b)款]。

2.2002年欧盟的豁免政策的特点

2002年的豁免政策比1996年的政策具有较大的进步,主要体现在以下几个方面:

(1)如果企业第一个向委员会提交了证据,并且足以能使委员会启动对违法行为进行调查或能证明一个违法的行为,那么这个企业就能获得豁免。同时,该企业还要符合一定的附加条件,如继续进行配合,停止违法行为等。

(2)委员会可以给予附条件的豁免。

(3)即使没能及时做到第一个向委员会进行揭发违法行为,随后的企业也能清楚地预见到申请豁免的结果。

(4)在2002年的豁免政策中删除了 “煽动者”、“领导者”的内容。除非存在胁迫他人参与违法行为的情况,否则均可以申请获得豁免。

(三)2006年的豁免政策

在2006年通知 (“2006 Leniency Notice”)中,欧盟委员会根据卡特尔企业在案件中的表现,明确规定了可以免除全部罚款的条件是该企业是第一个揭发参与卡特尔的信息或证据的企业,而且这些信息或证据在委员会看来,足以使其对有关被指控的卡特尔进行有针对性的调查;或者能够在该被指控的卡特尔中查明违反欧共体条约第81条的情况。

若未满足上述条件,揭发参与卡特尔的企业仍有机会减少在其他情况下必须缴纳的罚款,其条件是企业必须向委员会提供有关被指控的违法行为的证据,这一证据对于委员会而言应具有重大的附加价值。第一个提供重大附加价值的企业可以减少罚款50%～30%;第二个提供重大附加价值的企业可以减少罚款30%～20%;随后提供重大附加价值的企业最多减少罚款20%。

四、欧美反垄断法宽大政策对我国反卡特尔的启示

我国反垄断法第46条规定,经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。我国在制定反垄断法时吸取了美国、欧盟的宽大政策的成功经验,在我国反垄断法中引入了宽大政策并作了原则性的规定。宽大政策有利于节省行政成本,提高行政效率,并对违法行为起到较好的阻吓和威慑作用,是发现、调查垄断协议的有力武器。

如何制定有效的宽大政策是竞争执法机构的重要课题。严厉的处罚制度、增强对侦查的恐惧、执行政策的透明度,这三者是构建有效的宽大政策和威慑策略必不可少的组成部分。我国反垄断法对宽大政策仅作了原则的规定,《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第20条,《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》(征求意见稿)第12条、第13条和 《反价格垄断行政执法程序规定》(征求意见稿)第16、17、18条,对反垄断法中宽大制度进行了细化,笔者认为,在制定和实施宽大政策时应该着重注意以下几个问题:

(1)宽大政策应具有较高的透明度和可预见性。卡特尔具有很强的隐蔽性,执法机关较难发现,鼓励卡特尔内部成员自首并与反垄断执法机构合作,对有效制裁垄断行为是非常重要的。因此,制定专门的、具有透明度和可预见性的宽大政策,对有意进行自首并合作的企业或个人提供一个合法的免予处罚的途径,有助于获取卡特尔活动的相关证据,提高违法行为被发觉的可能性,进而可以加强反垄断法的威慑力。

(2)宽大政策应具有较高的可操作性,明确对经营者向执法机构进行报告的行为作出具体定性、定量的减免措施和相应的适用条件的规定,增强政策的确定性。

(3)宽大政策对违法行为减免幅度应与对违法行为处罚相协调。宽大政策是以反垄断的威慑力作为保证的,对违法行为减免幅度应与对违法行为处罚之间保持均衡。