论公私合作的法律实施机制——以《反不正当竞争法》第6条为例<br/>

论公私合作的法律实施机制——以《反不正当竞争法》第6条为例

2010-01-24李友根

上海财经大学学报 2010年5期

李友根

(南京大学法学院,江苏南京210093)

一、问题的提出

当社会主义市场经济法律体系初步建立、有法可依问题基本解决后,法律领域的最核心问题应当转化为法律实施问题。相应地,法学研究也应从更多关注立法论的研究而转变为更多地关注解释论与实施论的研究。比如:法律规范在实践中是否被遵守、实施?如何更好地保障法律的实施与遵守?反垄断法的研究也同样如此。

经过长期的酝酿、研究、争论乃至斗争,我国《反垄断法》终于制定并已于2008年8月1日起实施。然而,其实施情况却并不理想甚至糟糕。①对此,自然应当从多种角度加以分析。一是反思《反垄断法》在制度设计、立法技术方面存在的问题并提出完善建议,例如认为《反垄断法》过于原则和抽象、对行政垄断缺乏有效的规制、缺乏程序保障等,于是提出了抓紧研究制定反垄断配套规则、完善行政垄断的法律责任制度、完善反垄断司法救济程序等建议。②二是反思《反垄断法》在实施机制方面存在的问题,例如认为公力实施存在问题,而应完善我国的反垄断私人诉讼:“公力实施的现状已经说明,我们在较长一段时间内不能对其寄予太高的希望,而应适时将重心转向私力实施。”③

笔者认为,我国《反垄断法》正式实施毕竟只有不到两年的时间,无论是执法机构的建立健全、相关规则的完善与执行、市场主体的熟悉与适应等均有待时日,因此似乎不宜过于匆忙地得出有关结论。但是,如何促进该法的实施确实也应是立法、执法与司法及学界予以高度重视的问题。为此,本文所提出的问题是:基于1993年《反不正当竞争法》长达15年的实施历史,我们从中是否可以总结出相关的经验与教训,从而为《反垄断法》的实施提供一些借鉴、启发与思考?

二、案例总览

由于长期以来我国法院公布案例、行政机关公布行政处罚决定并未成为一种普遍化的制度,因此全面地搜集全部案例是非常困难的。笔者只能尽力地从各种渠道如北大法宝、法意网、相关案例分析书刊等搜集到16起案例,虽然数量有限,而且可能并不一定具有普遍性、代表性,但至少能够提供一定的分析材料,而且也是由制度现实所决定的无奈结果。

表1 适用《反不正当竞争法》第6条的案例

分析上述16起案件,我们可以得到下列信息:

第一,在16起案件中,有12起案件是以工商行政管理局为被告而提起的行政诉讼案件,占到全部案件的75%。这些案件均源于工商行政管理局作为《反不正当竞争法》的实施机构,查处经营者的垄断行为后,经营者不服该行政处罚而提起的诉讼。由此可见,在《反不正当竞争法》第6条实施的15年来,作为实施的主导力量的,并非作为市场主体与垄断行为受害者的经营者,而是国家执法机关。由此,我们是否可以得出这样的基本结论,即反垄断法规的实施,从实际效果来看,主要依赖于执法机构的公共实施。

第二,在16起案件中,有4起属于反垄断法私人实施(即私人诉讼)的范畴,即受损害经营者直接将涉嫌垄断行为的经营者起诉至法院。但是在这4起案件中,两起案件被法院驳回诉讼请求,一起案件虽被法院认定为构成不正当竞争(实为垄断)但仅责令被告停止行为而未判决其赔偿,另一起案件则认定构成不正当竞争进而认定合同无效。暂且不考虑具体个案中的具体案情及法律适用的实体判断,仅从这样的结果来看,就可以发现,反垄断法的私人诉讼存在着容易败诉、不容易获得赔偿等特点。由此,也可以得出一个基本印象,即反垄断私人诉讼存在着很大的困难与风险,因此不易成为反垄断法实施的主要渠道。

第三,在12起以工商行政管理局作为被告的行政诉讼案件中,其裁判文书直接记载着如“经群众举报”字样的案件就有6起。其余6起案件虽然未能从其裁判文书了解工商行政管理局查处不正当竞争行为的启动原因,但按一般的经验观察,群众举报应当是常见的启动原因。由此可以得出的一个基本判断是:尽管反垄断法规的实施主要依靠执法机构的公力实施,但其启动原因却往往是群众(消费者或者经营者)的举报与投诉。

基于以上初步分析,笔者初步提出如下观点:《反垄断法》的实施,无论是继续强化公共实施,还是推进私人诉讼,都不应忽略我国法律实施中非常重要的特点,即以群众举报投诉、执法机构查处为代表的公私合作实施机制。当然,这样的观点能否成立,还取决于几个先决性问题的解决:第一,为何长期以来私人直接诉讼不能取代群众举报投诉?第二,制约私人诉讼的各种因素可否在近期内得到克服,从而使群众举报投诉不再必要?

三、群众为何选择举报

从15年来的数据看,市场主体在寻求救济时更多地选择投诉举报而不是直接向人民法院起诉。这一现象一方面说明了投诉举报的优越性,另一方面也说明了私人诉讼的缺陷。

(一)私人诉讼的缺陷

学者们基于对西方各国特别是美国反垄断私人诉讼经验的总结,提出了私人诉讼的优越性,如赔偿功能和威慑功能的自发优势、救济功能和指示功能的比较优势等,④私人诉讼有节约政府支出、实现对反垄断主管机构的制约、对受害人具有赔偿的作用等,⑤私人具有收集信息的优势、存在有效的激励机制、有利于实现诉讼成本效益最大化等。⑥但是,基于对我国的法治现状及《反不正当竞争法》实施历史的考察,我们可以感受到,上述私人诉讼的优越性并未真正转化为私人诉讼的广泛实践。究其原因,笔者以为有两个方面。

1.优越性仅具理论意义。学者们对反垄断私人诉讼优越性的分析与论述,往往是从国家、法律实施、社会利益等角度加以分析的,并未完全立足于市场主体在进行理性选择时的成本效益分析。因此,这些优越性仅只是理论上的优越性与外部主体的优越性,而非私人诉讼中原告本身的优越性,或者说仅只是基于美国经验的优越性。

2.私人诉讼存在具体困难。学者们对于私人诉讼所存在的缺陷、不足的分析,往往只是强调其可能具有的过度威慑、滥用等情形,而且也同样是基于对美国经验教训的总结。⑦事实上,私人诉讼的优越性在具体的困难面前已经没有现实意义。除了学者们所分析过的原告主体资格等问题外,还有一些具体困难也是不容忽略的。

第一,证据收集之困难。反垄断诉讼尤其是针对滥用市场支配地位的诉讼中,原告胜诉的前提是证明被告构成市场支配地位,而这就需要大量的统计资料与数据作为支撑与证据。对于这些证据的收集,处于平等市场主体地位的原告经营者,显然是存在着严重困难的。例如,在北京开锁公司案中,法院认为:“114查号台仅为信息查询的一种方式,并非全部,在目前的通信方式和手段上,信息查询仍有很多可利用的资源和发展空间。”⑧在该案中,原告欲证明被告构成垄断地位,必然需要众多的统计资料的支持。然而,其除了能够从公开渠道获得有关资料外,又如何可能搜集更多证据呢?而公开渠道的资料,在法院司法裁判中又往往不被认可。例如,在北京书生电子技术公司案中,就认定被告是否构成市场支配地位问题,法院指出:“原告提供的证据仅仅是各网站上的宣传内容,这些宣传未经核实且无其他证据可以印证,故原告将宣传的市场份额等同于实际所占的市场份额,其依据不足。⑨即使有些法院对于网站内容予以认可,但对于具体认定被告是否居于市场支配地位仍然是不够的:例如在北京掌中宝公司案中,法院在认定经过公证的网站有关内容后认为:上述证据可以确认被告在即时通信领域居于市场支配地位,但具体到移动通信领域,其市场优势并不明显,不居于市场支配地位。[10]由此可见,当反垄断诉讼所涉及的不仅是被告某一具体的行为,而是需要被告以及该行业整体性的资料作为基础或证据时,作为普通经营者或消费者的原告,是不具备这样的采证能力的,因此也必然使私人诉讼成为遥不可及的目标。

第二,损害赔偿之困难。正如学者们所认识到的,发挥私人执行优越功能的关键因素在于法律上可能、经济上有利,“如果私人执行者认为投资于反托拉斯诉讼是不经济的,取得预期效果的可能性比较小,他们就不会发动私人诉讼”[11]。对于受损害的经营者(或消费者)而言,提起反垄断诉讼,固然首先是要求被告停止其垄断行为,但还应当可以获得一定数额的赔偿,如此方能弥补其因垄断行为而遭受的损失,并补偿其因为诉讼而投入的精力、财力。但是,无论是法律制度还是司法实践,这样的损害赔偿目标基本上是难以实现的。

就《反不正当竞争法》而言,其第20条虽然规定了民事赔偿制度,但是由于原告的损失与被告的获利难以有充分的证据支撑,早期法院往往判决不予赔偿,自1998年后虽逐渐采用了定额赔偿或法定赔偿方式,但其数量仍然是非常有限的。[12]而且,对于第6条所规定的强制交易,更存在着“有何损失”的难题。例如,在赛恩公司案中,法院虽然认定被告的行为已构成不正当竞争,但是同时指出:“赛恩公司没有向本院提交证据证明其已经就二期农网改造用表与朝阳供电分公司的任何下属供电所签订过购销合同,故其不能证明被告的行为给其造成了实际经济损失。”最后法院仅判决责令被告立即停止其不正当竞争行为。[13]该案中被告行为的实质是剥夺了其他经营者的交易机会,使得签订购销合同成为不可能,从而使本案中的原告经营者导致损失,怎么能循环论证因为未签过合同而认定为没有损失呢?事实上,该案中法院所查明的事实也说明了这一问题。[14]有关供电所出具的前后矛盾的公函与确认书进一步表明了经营者提起私人诉讼所存在的难度。

第三,其他困难。在反垄断诉讼中,被告往往是具有一定地位与势力的公共企业或者具有市场支配地位的经营者,或者是行政机关或者有行政机关背景的企业,一个普通的经营者更勿论是其他居于弱势地位的经营者(例如外地企业、中小企业乃至个体工商户等)如果提起诉讼,势必与这些被告处于对立的地位,则今后生存环境与业务发展必然受到严重的影响。“现实生活中,经营者因揭发、检举政府有关部门滥用行政权力限制公正竞争行为而受到直接或变相打击报复的,已不乏其例。”[15]更何况公开的诉讼。

(二)举报投诉之优势

与具有上述劣势与困难的反垄断私人诉讼相比,作为寻求法律救济的另一种渠道与选择,向反垄断执法机构投诉举报却具有足够的优势。

1.结果相同。在现行法律制度与司法实践中,提起反垄断诉讼的经营者,即使能够获得胜诉,也只是获得责令被告停止垄断行为的结果,实际上很难获得损害赔偿。而这样的结果和目标,与向反垄断执法机构举报投诉完全相同:如果执法机构进行查处并最终认定被投诉者构成垄断,则其结果必然也是被责令停止行为。因此,是选择举报还是诉讼,就取决于其他因素。

2.成本低廉。对于举报投诉的经营者而言,只要将其掌握的相关信息向执法机构反映即完成了所有的程序与工作,其他所有工作均由作为国家机关的执法机构完成:从证据的收集、行为的定性、处罚的确定乃至可能需要应对的被处罚者提起行政诉讼。举报者只需静等结论,期待着被投诉者被确定为垄断者以及被责令停止垄断行为。这样的一种举报,既无任何成本与风险,却能获得相同的结果。

3.风险转移。对于举报投诉的经营者而言,此种风险转移包括:第一,本来由其承受的诉讼失败的风险全部转由执法机构承担,而执法机构完全能够承担此种风险;第二,本来由其承受的提起诉讼后可能面临的生存环境与经营困难,不仅不再存在,而且还可能转化为被投诉者与执法机构之间的矛盾与对立,甚至还成为被投诉者与全社会之间的对立。

4.制度约束。当然,举报投诉石沉大海或者执法机关认定不构成垄断的情形也时有发生。但是,从制度层面而言,举报者仍可以获得法律的救济,即以执法机构为被告而提起行政诉讼。最高人民法院1999年发布的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第13条规定了行政诉讼的具体条件。尽管此种局面对于举报者而言存在诸多不利因素,但这种不利,事实上也正是直接提起反垄断私人诉讼所必然具有的。

5.困难克服。正如《反不正当竞争法》第17条和《反垄断法》第19条的规定,法律赋予监督检查部门强制性的监督检查权以及各种手段,能够保证反垄断执法顺利进行。这样的调查权力与手段,显然是私人经营者所不及的。

四、《反垄断法》实施近两年来的进一步验证

前文只是基于《反不正当竞争法》实施情况而作的分析,并不必然代表《反垄断法》制定与实施以来的情况,因此尚需要2008年8月1日以来的相关数据加以比较与验证。根据王健教授的统计与研究,我们发现上述情况基本上并无实质性的改变:

第一,私人诉讼并不乐观。从2008年8月1日至2010年2月3日,我国大约发生了10起反垄断私人诉讼案件。但是,诉讼成功率不高,10起案件中已有结果的7起,其中1起不予受理、3起驳回诉讼请求、撤诉的3起,通过判决成功的案件为零;损害赔偿难以实现,正式判决赔偿的案件为零。因此,尽管学者们认为这样的私人诉讼,既优越于公力实施,与国外同类情况相比更为优秀,[16]但是其总体情况与《反不正当竞争法》第6条实施的诉讼情况基本相同。

第二,公力实施案件微乎其微。截至2009年12月,国家发改委和国家工商总局立案调查的反垄断案件是零,商务部禁止的经营者集中案件1起和附加限制条件的案件5起。

第三,群众举报案件成为主流。截至2009年5月,国家发改委共收到涉及价格垄断的投诉和举报近20件,主要集中在价格串通、滥用市场支配地位等方面,国家工商总局陆续收到数十起关于垄断行为的举报材料。[17]

由上述资料我们可以进一步强化这样的印象:至少在当前的法治与社会环境下,私人诉讼是无力承担起《反垄断法》实施重任的,也不可能实现《反垄断法》所追求的目标与价值;公力实施则由于各种因素未能发挥出作用。[18]而群众举报无论从数量上看,还是从案件类型看,似乎更占主导地位。

五、当前《反垄断法》实施的着力点

基于以上分析,笔者以为,为推动《反垄断法》的全面实施,固然需要推进私人诉讼制度的建立与健全,但更为现实与迫切的,则可能是举报投诉制度的完善。

(一)私人诉讼制度化的现实难点

为了推进反垄断法私人诉讼,学者们提出了适应性制度安排的建议,包括规定间接购买者的起诉资格、在归责原则和举证责任方面作特殊的制度安排、规定私人集体诉讼制度或私人代表诉讼制度、规定双倍赔偿制度及计算方式、规定约束力规则、改造诉讼费规则等。[19]这样建议当然是非常好的,如果能够实现,则可以预见我国的《反垄断法》实施必将迎来繁荣的局面。问题在于,上述推进私人诉讼的制度安排,在近年内是否具有实现的可能性?

第一,众多建议均涉及民事诉讼制度的改革。从原告资格、举证责任到集体诉讼和诉讼费规则等,尽管我们可以从《反垄断法》实施、鼓励私人诉讼的角度提出修改与完善的建议,但诉讼制度毕竟是一个整体,需要从法律体系全局的角度考虑制度的创新、修改与完善。事实上,近年来关于公益诉讼制度、消费者协会诉讼主体制度、举证责任倒置等重大的诉讼制度领域,均不断有改革的建议与争论。但是《民事诉讼法》的修改并非易事,也不可能仅因为某一个具体法律领域的特殊性而不断地被突破。当然,由各个具体领域的特殊突破要求的不断冲击,民事诉讼制度的重大变革也是必然,但这恐怕需要假以时日。

第二,双倍赔偿制度的安排同样具有系统性的困难。尽管我国《消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿制度,《食品安全法》甚至规定了十倍赔偿制度,但这一制度长期以来因为与大陆法系损害赔偿的填平原则相悖而饱受争议,而且更为基本的是由于损害认定的困难,一倍赔偿尚且难以实现,更遑论两倍或者三倍。

第三,从现实操作层面来看,这些制度的规定,必须从基本法律修改的层面加以实现,而从立法机关的立法规划与修法安排来看,显然在近期内是不现实的;如果将这些制度通过国务院行政法规、部门规章甚至最高人民法院的司法解释等加以规定,则又涉及此类规定的合宪性或合法性问题。

(二)健全完善举报投诉制度

1.法律依据。《反不正当竞争法》第4条规定:“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。”《反垄断法》第38条规定:“对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的,反垄断执法机构应当进行必要的调查。”如果说,《反不正当竞争法》只是在总则部分原则性地提及了社会监督,虽然社会监督的规定也包含着举报:“一切社会组织和个人都有权利检举、揭发不正当竞争行为,有关部门也应该为社会监督提供方便,创造条件,采取必要的措施,如给予表扬奖励、为举报人保密、建立有关基金等。”[20]但是《反垄断法》则直接明确地规定了举报制度,表明立法者也充分认识到举报对于该法实施的重要意义,从而也成为健全完善举报制度的法律渊源。

2.加强举报的约束力。近两年的实践表明,作为《反垄断法》实施保障的举报制度本身也存在实施问题,如果群众的举报对于执法机构没有约束力,则其对于法律的实施显然是没有多大意义的。依据《反垄断法》第38条的规定,国家工商总局在2009年5月发布了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》(以下简称《程序规定》),其中的第5条至第8条对举报制度进行了具体的规定。但是此类规定仍然存在着严重的缺陷,使举报的约束力大为减弱,必将成为削减举报效果的重要因素,也是近两年举报推动反垄断公力实施效果不佳的重要因素。

第一,未明确规定执法机构收到举报材料后启动调查程序与答复的法定期限。《反垄断法》只是规定执法机构应当进行必要的调查,《程序规定》第6条也仅只规定:“受理机关收到举报材料后,应当进行登记并对举报内容进行核查。”至于核查的期限、是否应当向举报人答复等,均未作出明确规定。

第二,未明确规定执法机构怠于处理举报的法律责任。从法律规范角度,《反垄断法》规定了执法机构“应当进行必要的调查”这一义务,则应辅之以相应的法律责任。从法解释的角度,该法第54条规定中应当追究法律责任的“反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守”,自然包括了对于群众举报的怠于处理,而对于执法机构本身怠于处理举报的行为,可以适用最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释寻求司法救济。但是,从完善制度的角度看,相关部门规章应当专门针对怠于处理举报的行为作出特别的规定。

3.降低举报的成本。《反垄断法》第38条对于有约束力的举报,规定了“采用书面形式并提供相关事实和证据”的要求,而在《程序规定》第5条又将这一要求具体细化为五项,即举报人的详细情况、被举报人的详细情况、涉嫌垄断的相关事实,以及涉嫌垄断行为的具体证据等。在笔者看来,这些要求显然是极不合适的,具有极为负面的作用。

第一,推卸了执法机构的职责。依据这些规定,举报人在其书面的举报材料中只要存在着不符合上述要求的情况,执法机构就可以“举报材料不齐全的,应当通知举报人及时补齐”(《程序规定》第6条)为由拖延或者不予处理。

第二,混淆了举报的权利与义务。无论是基于法律的基本原理还是《反垄断法》的具体规定,举报垄断行为是任何单位和个人的权利而非义务,当然在行使举报权利时需遵守相应的义务(例如不得捏造、诽谤等)。但是上述规定却为举报规定了过多的义务性内容,从立法理念角度似乎反映出立法者及工商总局并非鼓励举报反而是刁难举报的倾向,将举报视为公民的义务并纳入管理的范畴。

第三,为举报设置了过多的障碍,反而打击了举报的积极性。上述规定与要求为举报人施加了过于严苛的要求,在实践中可能并不存在完全符合上述要求的举报材料,从而使举报人望而生畏,亦使举报制度荡然无存。

4.提高举报收益。虽然从理论上说,对于举报人而言,向执法机构进行举报,并不需要特别的付出,因此相对于私人诉讼而言是一种低成本的行为,而且举报并经执法机构查处成功后还可能会有竞争上的利益,因此并不存在特别的举报收益问题。但是,无论是为了补偿事实上的举报成本(例如时间、精力以及可能的风险与困难),还是为了从经济法刺激、鼓励举报,有必要建立举报的奖励制度,以从荣誉和物质上提高举报者的收益。近年来,我国的审判机关、检察机关和行政机关均在不同的领域内广泛地建立了各种奖励制度。尤其是最高人民检察院2009年颁布的《人民检察院举报工作规定》,不仅以九章65条的篇幅分别详细具体地规定了举报线索的受理、举报线索的管理、举报线索的审查、实名举报的答复、举办保护、责任追究等内容,而且还对举报奖励进行了特别的规定(参见第58条)。

相比之下,国家工商总局对于反垄断举报的规定,不仅不够具体,更缺乏对奖励的明确与具体的规定。事实上,只要树立正确的观念,借鉴人民检察院对于举报工作的定位,即“举报工作是检察机关直接依靠群众同贪污、贿赂、渎职、侵权等职务犯罪作斗争的一项业务工作,是实行专门工作与群众路线相结合的有效形式。”总结国家各部门长期以来举报工作的经验,包括国家工商总局、发改委《关于受理违法广告举报工作的规定》、《价格违法行为举报规定》(2004年)等的经验教训,完全可以建立起完善的举报制度。

注释:

①参见《反垄断法实施一年,中国市场零案例》,载《西部商报》2009年8月8日。

②束景明:《浅谈我国反垄断法的不足与完善》,载《经济研究导刊》2010年第11期。

③[17][18][19]王健:《关于推进我国反垄断法私人诉讼的思考》,载《法商研究》2010年第3期。

④⑦[11]参见王健:《反垄断法的私人执行》,法律出版社2008年版,第53-63、71-76、67-68页。

⑤时建中:《私人诉讼与我国反垄断法目标的实现》,载《中国发展观察》2006年第6期。

⑥马存利、李继伟:《反垄断法私人实施的法经济学分析》,载《经济问题》2008年第5期。

⑧北京市第一中级人民法院(2004)一中民初字第225号民事判决书。

⑨上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)初字第113号民事判决书。

[10]广东省深圳市中级人民法院(2006)深中法民三初字第556号民事判决书。

[12]李友根:《论竞争法中的法定赔偿:制度变迁个案的解剖》,载《中国法学》2009年第1期。

[13][14]北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第2876号民事判决书。