我国公司董事勤勉义务法律制度探析

2009-12-25李宏伟

学理论·下 2009年11期

李宏伟

摘要:在董事会日益控制公司的大趋势下,各国公司立法适应形势发展的需要,将董事的勤勉义务列为董事对公司最重要的义务。如何强化公司董事的勤勉义务与责任已经成为各市场经济国家普遍关注的理论课题。我国公司法应对董事勤勉义务的经营判断法则、判断标准、责任追究、免责等法律制度加以进一步的完善。

关键词:公司法;董事;勤勉义务

中图分类号:G922.291.91文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)29—0227—03

一、公司董事义务产生的理论基础

对于董事义务产生的理论基础,理论界存在着两种不同的认识,一是委任关系说,二是信托关系说。日本法律所采用的是受托人身份的理论。根据这些法律,董事仅仅是公司的受托人,根据公司的委任而管理公司事务,因此,适用于民法关于受任人与委托人之间的法律规定。[1]根据这种理论,受托人在接受委托人的委托以后,在处理委任事务时,应当承担忠实义务和勤勉义务。[2]英美判例法认为,董事是公司的代理人,代表他所任职的公司对外进行活动,同时,董事也被看做公司的受托人,董事被认为是为了公司利益而持有公司财产的人。[3]公司股东将公司财产授予被信托人(即董事),让他们在职权范围内以最适合于信托受益人(即公司股东)的利益方式来处理。这就是董事义务来源于英国古老的信托法的缘由。大陆法系国家认为董事与公司间存在着委任合同关系,基于双方的相互信赖,公司委任董事处理公司业务。英美法系国家则认为董事与公司间存在着信托关系,董事是公司的受托人(fiduciary),为公司的利益管理和处分财产。我国是大陆法系传统久远的国家,在民商法领域尤为如此。对董事与公司间的关系与大陆法系作同一解释,有利于法律体系的和谐和法律规范的衔接。[4]

二、董事勤勉义务概念的法理分析

董事勤勉义务又称善管或者注意义务,其含义是指董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利,在行使其权利或者履行其义务时,以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。[5]如果没有尽到合理的谨慎,应对公司承担损害赔偿责任。《公司法》从勤勉一词的意思入手,不失为一个很好的选择。“勤”:劳,出力,《论语·微子》“四体不勤,五谷不分”;“勉”:尽力,《左传·长工十一年》“吾既言之,敢不勉乎”。[6]“勤勉”:努力不懈,《清史稿·允乃传》“承当盖加勤勉,谨保始终”。[7]由此可见,勤勉义务应是要求董事在执行职务时要勤劳不懈地履行自己的职责,“不可躺在董事的职位上睡大觉”。公司治理的核心问题是权利与责任之间的协调或平衡问题,其困难性在于权利与责任的最终对立性,以及两权分立下股东和董事间利益冲突的难以避免性:二者之间是一种此消彼长的关系。[8]各国公司法在设计公司治理制度时都须破解的一个难题是:如何设计这样一种制度,使董事承担因其经营决策的失误而给公司造成损失的责任,而这样一种制度又不能过于苛刻,使董事在商业经营中显得保守,危及经济活力。公司的经营的确需要董事的合理注意,但法律却无法对注意的标准进行审查。如果法院拥有对那些有无利害关系董事本着诚信做出的商业决策的实质公正或合理性进行最后审查的权利,法院岂不成了一个“超级董事”。[9]而且我国公司法又无商业判断规则和公司章程自治豁免条款制度,我们就应该绕过注意义务而规定勤勉义务,才能合理地保护董事,使其避免因决策失误而带来风险。

三、公司董事勤勉义务判断标准比较分析

勤勉义务的核心问题是判断标准问题。对如何判断董事是否履行了勤勉义务,即董事勤勉义务履行的标准,《公司法》却没有给出明确的解答。为了使董事的激励与约束之间达到平衡,就必须对董事是否适当履行了勤勉义务界定一个标准。

(一)日本法上的善良管理人标准

日本2005年公布的《公司法》将董事勤勉义务判断标准界定为善良管理人的注意,可以说是继承了罗马法的传统。[10]日本法上董事勤勉义务标准,是以现实生活并不存在的抽象之人(善良管理人)为标准的,通常是指受托人在其职业、地位及知识上,应该具有平常人同样的注意,在各种特定的场合下,应该符合该场合下共同的认识所认为的注意程度。这同样是一种客观标准,董事个人的经验、技能和知识并不予考虑。[11]

(二)德国法上的标准

德国《股份法》第93条第1款规定,“董事会的成员在其履行义务时,尽通常及认真的业务执行人之注意。对于其因为董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密,特别是营业和业务的秘密,其应保持缄默。”由此可见,德国《股份法》并没有将董事的义务明确区分为勤勉义务和忠实义务两类,而是采用了“谨慎义务”的概念。根据德国学者的解释,谨慎义务是一个一般性的条款。董事必须掌握履行其职责所需的知识,并且必须遵守通常的谨慎标准,减少经营风险。[12]同时,这一标准对董事的勤勉义务要求较高,它是以“专家”的谨慎为标准的,即“一个正直有责任心的领导人那样的谨慎义务”,董事个人的特殊情况并不予以考虑。这可以说是一种纯粹的客观标准,法庭不会接受任何不胜任或无经验的辩解理由。[13]

(三)英美法上的董事勤勉义务判断标准

英国判例法上,在一个经典判例Re City Equitable Fire Insurance案后,由于该案的判决导致了一种可笑的结论:一个董事的知识和经验越少,其勤勉义务就越轻。[14]进而使英国的判例和立法对董事勤勉义务判断标准的界定上逐渐趋向客观化。[15]美国2002年《标准公司法》确立了董事勤勉义务的一般判断标准,即类似职位之人在类似情形之下所应尽的勤勉义务的客观标准;但是如果董事在做出商业判断时违反了勤勉义务的要求,他可以援引商业判断规则而免责,这就在一定程度上降低了一般客观标准的要求。一般标准与商业判断规则相结合,一方面促使董事积极、谨慎地履行勤勉义务,另一方面又保护他们不会因此承担过多的决策风险,其制度设计可谓周延。[16]

四、我国有关董事勤勉义务的立法分析

2002年1月颁布的《上市公司治理准则》第38条规定,董事会的决议违反法律、行政法规或公司章程,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司承担赔偿责任;2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第148条规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。其第150条规定:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;2006年3月16日中国证券监督管理委员会印发的《上市公司章程指引》第98条规定:董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有勤勉义务。从以上有关规定来看,我国法律对董事勤勉义务作出了规定,但不周全,没有涉及到义务的具体标准,可操作性不强。董事未尽勤勉义务,主要承担民事赔偿责任其责任形态和范围不确定。《上市公司章程指引》对董事的勤勉义务作出的规定比较有操作性,但是该指引毕竟不是立法,而且其适用范围也仅仅限于上市公司,更没有就董事勤勉义务的标准提出一个总括性条款。《上市公司治理准则》对未经董事会决议等内部决策程序而给公司造成严重损失的情形没有作出规定;同时,对于上述董事、独立董事怠于履行勤勉义务也未作出惩罚性规定。[17]

五、我国公司法中董事勤勉义务法律制度构建的若干建议

董事勤勉义务属于积极义务,要求为一定行为。我国公司法增加这项规定,弥补了原公司法的不足,更好地保护了公司的权益,使股东能够更好地实现设立公司的目的。但《公司法》对董事的义务用“勤勉义务”一语概之,没有进一步提出勤勉义务的标准,这给法院适用勤勉义务的规则带来了困难,增加了不确定性,法院对勤勉义务的判定完全依赖于自身的职业素质,在目前的司法环境下,必将导致司法实践中对该标准认定的不一致,法律适用、司法执行上的困难对法院的司法能力构成了挑战。该条规定为以后公司董事职务行为提出了规范要求,但并没有公司董事对公司以外的第三人承担损害赔偿责任的相关规定。[18]笔者在分析的基础上对公司董事勤勉义务制度的完善提出了自己的拙见,以兹立法借鉴。

(一)在《公司法》中明确董事勤勉义务的判断标准

笔者认为对于我国《公司法》董事勤勉义务的判定标准需采用以客观为主的综合性标准。单纯的客观标准对知识、经验、水平高于一般人的董事而言,标准过低,若他们有过错,法律将无法对其加以追究。对经验、知识、水平低于一般人的董事而言,该标准又显失公平。因此,判断董事的勤勉义务的履行状态,应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关条件和环境中所应有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。[19]这样,才能克服单纯的客观标准和单纯的主观标准具有的缺陷,使事后我们的法官在进行裁判时更加符合实际。

(二)在我国《公司法》中导入经营判断法则

经营判断法则是指董事在善意并充分地了解相关信息的情况下,为公司的最大利益作出的商业决策,即使事后看来是失误的或者给公司带来了危害,该董事也不必承担法律责任,是19世纪美国法院在处理针对董事的诉讼中发展起来的用以免除董事因经营判断失误承担责任的一项法律制度。在商业判断规则下,如果董事的经营决策是建立在合理知悉的基础上,有一定的合理性,并且是为了公司的最佳利益,那么法院就据此推定它是正常的商业判断,法院将不会干涉其政策;反之,法院将对董事的决策做实质性的审查。作为一项为了保护董事的经营判断权而在一定假设之上的司法审查标准,恰好可以弥补新《公司法》关于董事勤勉义务规定的不足。[20]因此,笔者认为我国应引入经营判断法则,并且对其加以明确规定。在导入方式的选择上,笔者认为,目前实践中应当在最高人民法院有关《公司法》的司法解释中加以规定为好,最终在下一次《公司法》修订时建议增加一条归入正式的法律中。

(三)健全公司董事责任追究制度

我国《公司法》第150条规定:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。这里的责任指的就是民事损害赔偿责任。笔者认为,该条款应当作以下的修改:

1.董事行为的法律效果可以分为两个方面:一方面是外部关系的法律效果,另一方面是内部关系的法律效果,即在董事与公司之间,依委任关系来确定其法律效果,而董事在执行职务时如果违反了法律、法规、公司章程给公司造成损失的行为,显然违法了受任人应当承担的义务,故而其损害后果应当由董事承担,否则,公司股东、债权人及其他利益相关者不免受损。如果依照这种原理来推的话,那么什么情况下董事应该负连带责任呢?譬如当董事知道或者应当知道这样做会对公司产生损害的情况下而故意为之,或者听之任之在董事的位置上整天睡大觉,对公司兴亡漠然视之,这种情况下董事应当不应当承担连带责任呢?依据民法过错责任原则的法理,回答是肯定的。因为在这种状态下董事的行为存在着严重的过错,包括故意和过失。根据权利义务平衡理论,董事此时应对第三人承担连带的民事赔偿责任。建议待下一次修订《公司法》时增加之。

2.我国《公司法》第150条以及第214条:利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的,吊销营业执照;第216条:违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任等的相关规定,在董事勤勉义务的违法成本上来说并不全面。董事被追究个人责任最常见和最严重的两种情况是:一是参与明知错误的行为;二是严重失职行为。应将《上市公司章程指引》中有关条款引用过来使它们直接上升为法律而普遍使用之,且对董事在什么情况下应当负刑事责任的问题做一个界定,否则的话永远也追究不了董事的刑事责任,因为在实务中往往都是以民事赔偿来解决的,给人一种大不了赔点钱的感觉。所以,建议对董事在违法造成损失而进行赔偿的责任形态和责任范围上再加以完善。

(四)健全公司董事担责免责制度

我国《公司法》第113条第三款规定:董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。这是各国公司法中普遍确认的原则。但该条款存在着漏列的问题。因为其仅仅对参加董事会的董事的表决行为进行了规制,而对与哪些由于各种原因没有参加董事会的董事却没有进行有效的法律规制,实属立法漏洞。

俗话说:“在其位,便须谋其政,有其职,便须负其责”。如果董事仅享权利而不负有义务,那么企业内部科学的管理机制便无从建立。所以,我国公司立法不仅需要对董事的勤勉义务作出相应规定,而且应对董事的轻率、懈怠、不作为等渎职行为给予严厉的法律制裁。有些董事为了逃避责任而故意制造不参加董事会的理由,应当履行法定职责而消极的不履行,是一种严重的失职行为。董事会是董事依法履行职责的重要机关和场所,董事会决议是公司行为的重要组成部分,董事的受托人或受任人身份,客观上要求其应对公司或股东尽职尽责地谋取最大利益,要求董事必须认真履行各项职责,包括定期出席董事会会议,依法召开股东大会,积极参与公司决策,认真审核有关表册,有效监督下级职员的活动并及时纠正其不当行为等。否则,就要对其失职和疏忽承担法律责任。所以,笔者认为,凡是董事会决议,所有的董事(不论是否参加董事会议)都要对其产生的法律效果负责。但是,在这个前提下可以规定一个但书,即免责条款,且免责范围必须加以明确的限定。建议在以下两种情况下董事可以免责:一是参加董事会的董事在表决时曾表明异议并记载于会议记录的;二是没有参加董事会的董事于知道或应当知道董事会决议后即时提出书面反对意见的。

参考文献:

[1][3]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京:北京大学出版社,1995:312.

[2][5]陈红.郑焮月.董事的勤勉义务[J].法制与社会.2009,7(中).

[4]范建主编.商法[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2002:184-185.

[6]辞海(上)[M].上海:上海辞书出版社,1989:250-1251.

[7]汉语大词典(2)[M].上海:汉语大词典出版社,1988:818.

[8][9]任自力.美国公司董事诚信义务研究[J].比较法研究.2007,(2).

[10]曹顺明.股份有限公司董事损害赔偿责任研究[M].北京:中国法制出版社,2005:76.

[11][日]宫本仁.试论董事的注意义务[J].亚太经济.1997,(2).

[12][德]托马斯·莱塞尔.吕迪格·法伊尔.德国资合公司法[M].高旭军等译.北京:法律出版社,2005:161.

[13][16]刘敬伟.董事勤勉义务判断标准比较研究[J].当代法学.2007,(9).

[14]JanetDine,Company law,Palgrave Publishers Ltd.,2001:213.