无单放货保函的效力分析

凌 曼

摘要:现代海上运输中提单迟于货物到港的现象日益普遍,承运人在滞期费和仓储费的压力下,常常应收货人的请求无正本提单放货,同时为了减少甚至避免由此造成的风险,承运人通常要求收货人提供保函(一般由银行出具)。对于此种保函的效力,传统的理论以出具保函是善意还是恶意来确定有效无效,这一标准实际上不利于对无单放货的救济。本文通过分析保函担保的主债的性质和效力,区分债发生的原因和债本身的效力,来确定无单放货保函的性质及其效力。

关键词:无单放货保函;不当得利之债;相对有效

现代科学技术的发展和大型集装箱运输的出现,使得海上航程越来越快,而在信用证结算方式下,银行对由于审单造成的迟延不负责任,缺乏快速审单以加快提单流转的动力,因此传统的提单流转规程没有多少改变,这两者之间的时间差常常导致提单迟于货物到港的现象。此时如果严格按运输合同凭正本提单交货,承运人将要面临高额的滞港费和仓储费的负担,还要承担掌管货物期间的风险,为了避免上述风险和负担以及不耽误下一航程,实践中,承运人常常应收货人的请求无单放货,同时为了错误交付的避免风险,通常要求收货人提供保函,保证补偿承运人由于无单放货遭受的损失。保函已成为承运人减轻、免除、转移无单放货责任的一种重要手段,其效力的确定对航运实践具有重要的现实意义。

一、无单放货保函的性质

研究无单放货保函的效力,首先应弄清该保函的性质,因为保函是何种性质的行为决定我们从何种角度用何种法律去衡量它。而在此之前,需要先了解此种保函的内容。

(一)无单放货保函的内容

以国际船东互保协会的标准保函格式为例,该保函主要内容如下:

致:某船东

船名 航次 货物 提单

上述货物被某托运人装于上述船舶之上并被运往目的港的某一收货人,但是提单尚未到达,我们(保证人)请求你(船东)将货物无单放给某人。

如果你如我们所请,我们同意:

1.补偿你、你的受雇人或代理人,如你因根据本申请而无单放货从而遭受任何责任、损失、损害或任何性质的支出,我们将使你免受上述损害。

2.如果有任何针对你或你的受雇人或代理人与上述无单放货有关的诉讼,我们将根据你的要求提供给你或他们足够的资金来抗辩。

3.如果属于你的船舶或财产因上述无单放货被扣押或扣留或面临扣押扣留的威胁,我们将应你的要求提供保释金或其他担保,以阻止上述扣押扣留行为,或者担保上述船舶或财产获释,并且补偿因上述扣押扣留或因扣押扣留的威胁而造成的任何责任、损失、损害或支出。

4.一旦我们拿到全套正本提单,我们将交给你,从而我们的责任即告终止。

5.基于本保函的责任是连带责任,无需你先提起对任何人的诉讼。

6.基于本保函的责任不超过上述货物CIF价的200%。

7.本保函适用且按照英国法律解释,管辖权法院是英国高等法院。

根据此保函,无单放货保函涉及以下当事人:承运人、无单提货人、保证人。

其主要内容是补偿承运人因无单放货而遭受的损失或担保为承运人提供诉讼资金或扣留扣押的保释金,并对此承担连带责任。由此可以看出,无单放货保函是一种典型的保证合同,是合同的一种。

(二)无单放货保函的性质

无单放货保函的实质是,在承运人因无单放货遭受损失时,保证补偿承运人从而使承运人免受损害,承运人享有对保证人的保证请求权,请求权是债权的基本特征,所以保函是债权性的文件,而且此种保证属于人的保证,是以保证人的信用作担保的保证,是债权性的法律关系。由于在保证人与承运人之间没有其他合同文件,保函又往往被视为保证合同。

二、无单放货保函担保的基础法律关系的性质

在民法基础理论中,保证合同是放在债权编的,用来担保债权的实现,由于担保的从属性,保证的效力取决于所担保的债的效力,在讨论保函的效力之前,有必要先确定其所担保的基础法律关系的性质和效力。

(一)无单放货行为产生两种法律关系及其性质

在无单放货情况下,产生两种法律关系:

第一,承运人和正本提单持有人之间的合同或侵权关系;

第二,承运人与无单提货人之间的关系。

对于前者,无疑是一种债的关系,而对于后者,究竟是债的关系还是其他法律关系,需要加以分析:

无单放货是承运人应提货人的请求,将其掌管之下的货物在没有正本提单的情况下交付给提货人,保证人保证对承运人由于该行为遭受的损失或不利给予补偿。如果无单放货没有引起纠纷,则不产生保证人的责任问题;如果发生无单放货纠纷承运人被判承担责任(违约或侵权),此时提货人提取货物便没有任何合法的根据,由于承运人对货物没有任何所有权或除留置权之外的担保物权,承运人不能直接追回货物,而只能要求提货人返还所提之货或者赔偿损失,承运人和无单提货人之间由于无单放货产生的是一种债的关系。

承运人和无单提货人之间的债属于何种之债?首先,可以排除合同之债,因为无单提货人和承运人的债的产生并非基于双方的合意或约定,而是由于无单放货这一事实行为引起的。事实行为引起的是法定之债,包括侵权、不当得利、无因管理、缔约过失。这之间又可首先排除缔约过失之债,如前所述,双方并不存在缔约之意思。

其次可以排除侵权之债,因为承运人对提单项下的货物没有所有权及除留置之外的担保物权,而留置权以直接占有为前提,失去占有即丧失留置权。并且,在无单放货中承运人的意思和行为起着决定性的作用,这显然不符合侵权之债的特征。

对于无因管理之债,承运人并非为无单提货人的利益考虑而主要是基于自身利益的考虑,并且无因管理之债是由合法积极的行为引起的,而无单放货本身是违反法律和其运输合同义务的,因此也不能成立。

最后,对于不当得利,不当得利是指没有合法根据使他人受有损失而取得的利益,而无单提货人没有提交正本提单就提取货物,并且在此前提下对货物也没有事实上的权利,显然属于不当得利。不当得利的另一个构成要件是利益和损失之间有因果关系,且此因果关系“乃指基于某原因,而发生两结果(受益、受损)……属于‘横的问题。”从这一点来说,无单放货显然也符合不当得利的构成。

(二)无单放货担保的债的关系——不当得利之债

传统的观点认为无单放货保函担保的是承运人的无单放货行为,无单放货行为是一种无效的民事行为,所以无单放货保函因此无效。这一观点实际上是混淆了债的效力和债发生的原因的效力,债发生的原因无效并不必然导致债的无效(如合同无效导致的缔约过失之债或不当得利返还之债),明确这一点对研究无单放货保函的效力具有重要意义。

无单放货保函并不是担保无单放货本身,而是担保的承运人对无单提货人的请求权。保证人担保无单放货,从债权担保角度分析,是担保承运人(债权人)对无单提货人的债权的实现;从债务担保角度分析,是为无单提货人的提货提供保证。即无单放货担保的主债不是承运人和正本提单持有人之间的合同或侵权之债,而是承运人与无单提货人的不当得利之债,这是研究无单放货保函效力的出发点。

三、无单放货保函的效力分析

(一)无单放货保函的成立

明确这一点非常有必要,因为保函也是合同之一种,其成立必须经过要约与承诺的阶段,承运人可以接受保函放货亦可以提出反要约或者拒绝保函坚持要求凭正本提单交货,所以承运人有接受保函的权利,但是没有接受保函的义务,这一点一般情况下没有问题,有争议的是如果托运人在提单中约定或要求承运人无单放货,并承诺将赔偿承运人无单放货的一切损失,此时承运人是否必须接受无单放货的要求?对此不能笼统地判断,英国法中将此种类型的提单条款区分为“许可型”和“义务型”条款,允许当事人通过合同约定,充分尊重当事人的意思自治。

(二)无单放货保函的效力

关于无单放货保函的效力迄今存在三种观点:

1.无单放货保函无效。其主要依据是我国《担保法》第5条:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”认为无单放货保函担保的实无单放货行为之一无效的民事行为,因而无效。这一观点的主要误区在于:(1)混淆了无单放货保函所担保的债的性质。如前所述,保函担保的是不当得利之债,不是主合同,无单放货行为双方并不存在合同关系。这也暴露出我国《担保法》的一大缺陷,即将担保的主债限定在“主合同”的狭窄范围内,缩小了担保合同担保债权实现的价值目标。(2)混淆了主债和主债发生的原因,主债发生的原因违法或无效,主债本身并不一定无效。

2.根据提供保函的善意或恶意来区分保函的效力,保函在善意之下成立则有效,保函如存在欺诈的恶意则无效。这一论点实际上是混淆了事实上的善意行为与法律上的善意行为。法律区分善意与恶意的标准并不求诸于行为动机的判断,而是行为人行为时是否存在知道或应当知道某一事实的真实性质,如明知或应知,则属恶意,不知或不应知,即为善意。从这个意义上来说,承运人当然知道无单放货违法的事实,并且也正是基于此认识才要求提货人出具保函,因此承运人无单放货均属恶意。

3.无单放货保函相对有效,即保函的效力只及于保证人、债权人、债务人内部的关系,不能对抗正本提单持有人。这也是目前对无单放货保函的普遍做法。对承运人来说,保函与普通合同一样一经有效成立即可以约束保证人承担保证责任,并且在保函下,保证人承担的是连带责任保证,不像有先诉抗辩权,承运人可以在损失发生后直接要求保证人赔偿损失、提供诉讼资金或担保。对保证人来说,保证人一旦承担保证责任后即对无单提货人享有追偿权。但是承运人仍需承担无单放货的第一性责任(有时亦可能与无单提货人承担连带责任),保函并不能解除承运人的对外责任。

但是必须指出的是,保函的内部效力也并非绝对有效,保函是保证合同,是合同之一种,有效保函还必须同时符合《合同法》关于合同有效要件的规定。如果保证人和无单提货人共同欺诈承运人,则可能导致保函无效。根据我国《担保法解释》第41条的规定:“债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”此条虽然用的是共同欺诈订立“主合同”,但根据担保法的本意应当包括以欺诈方式产生的其他债权债务关系。

并且如果保函无效并不等于保证人可以不承担责任,根据《担保法》第五条第2款规定,担保合同无效以后,担保人、债权人、债务人有过错的,应根据其过错各自承担相应的民事责任。

四、承认无单放货保函相对有效性的意义

承认无单放货保函的相对有效性,并不等于鼓励无单放货,由于无单放货保函对收货人而言, 不仅可以缩短货物受阻时间、减少或免于支付滞港费、降低成本,而且可以将货物尽快投入生产或流通,把握市场的主动性,加速货物和资金周转,及时回笼资金并获取经济效益。对于承运人而言, 保函提货可以避免错过下一个租船合同的受载日和解约日而不至于因为延滞受损,同时还可以转移无单放货的风险和责任。最后, 保函提货有利于缓解因船舶延滞而导致的船货压港局面, 减轻港口的压力, 对于促进疏港、解决口岸管理中的各种矛盾、消除因此产生的困境, 有着实际的意义。无单放货保函在某种程度上理顺了海上运输中的复杂关系,使国际贸易不会因为严格的程序要求而降低交易的便捷性,促进了国际货物贸易的流转,有人便将提货保函称为贸易和航运的润滑剂。因此,对无单放货保函的效力予以承认规制,具有重要的现实意义。

五、结语

承认无单放货保函的相对有效性,并不会导致承运人滥用无单放货,因为保函并不能绝对免除或转移承运人的风险,承运人接受保函时还面临着保证人的资信风险。因此,承认无单放货保函的效力可以使承运人更全面地衡量各种利弊关系,在提单迟于货物到港的情况没有很好的解决以前,方便国际贸易和海上航运的流转。

参考文献:

[1]王伟:《论无单放货保函的相对有效性》,《海商法研究》,法律出版社2001年第4辑

[2]杨大明著,范葳,王泽庆,蔡凌丽译,《论无正本提单交付货物——潜在的各种危险》,《中国海商法年刊》,2000年第11卷

[3]吕凯:《海运保函的现状与解决保函争议的途径》,《中国海商法年刊》1994年,295页

[4] 丁林:《浅论提货保函的价值与缺陷》,江西师范大学学报(哲学社会科学版),2004年9月第37卷第5期

[5]李东,郭翠芳:《提单流转延误而引起的法律问题浅析》,《中国海商法年刊》1999年第10 卷

[6]李开国,张玉敏主编:《中国民法学》,法律出版社,2002年9月

[7]张丽英:《国际贸易法专题研究》,法律出版社,2004年9月

(作者单位:长沙软件园)