解析不动产物权登记引入公证机制

燕翠萍

摘 要:文章从公证行业是否具备对不动产物权变动进行实质审查的能力;将公证列为不动产物权变动登记的前置程序,不会构成对私法自治原则的侵犯;不会增加交易成本等三个方面论述了不动产物权登记引入公证机制存有争议的问题。

关键词:不动产物权变动登记 公证机制 前置程序 实质审查能力 交易成本

中图分类号:D922.181 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2009)11-068-03

随着市场经济的不断发展,不动产物权登记制度也将逐步完善。公证制度是保护物权、保障物权实现的重要法律手段。特别是在抵押登记等方面,具有明显优势。在不动产物权变动登记过程中引入公证制度,即通过将公证作为不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序,从而由公证机构配合不动产登记部门对引起不动产物权变动的原因的真实性、合法性进行审查,有助于不动产物权变动与交易的安全。

一、公证行业是否具备对不动产物权变动进行实质审查的能力

对于公证行业是否具备对不动产物权变动进行实质审查的能力,当前,社会各界还存在认识上的分歧。特别是在全国人大审议公证法草案阶段,在讨论是否应将公证列为不动产物权变动的前置程序时,就有部分立法委员提出:“我国的公证工作步入规范化轨道的历史并不长,公证队伍还不是很壮大,公证从业人员的专业素质还不是很高,公证队伍的现状是否具备对不动产物权变动进行实质审查的能力还有待商榷。”笔者认为,这种观点并未看到公证法及相关配套法律、法规的颁布实施,对规范并促进我国公证行业健康发展的推动作用,在公证行业是否具备对不动产物权变动进行实质审查的能力的认识上,缺乏科学发展观。

1.《公证法》及相关配套法律、法规的颁布实施,为进一步规范我国公证机构及其从业人同的执业活动,为进一步提高我国公证行业从业人员的专业素质奠定了法律基础。《公证法》实施以前,国务院颁布的《公证暂行条例》将公证机构定性为国家机关,在这种体制下,公证队伍的发展壮大受到了政策对人员编制的限制。《2004年中国公证业发展政策报告》指出,全国执业公证员仅约12000人,这个数字与有着13亿人口、国内GDP排名世界第四的快速发展的中国现状极不相称,我国经济社会的快速发展对公证机构提供优质、高效、深层次、高质量的公证法律服务的要求与高素质公证人才匮乏之间的矛盾十分突出。随着《中华人民共和国公证法》的颁布与实施,为解决这种矛盾提供了可能。《公证法》第17条规定,“公证员的数量根据公证业务需要确定。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当根据公证机构的设置情况和公证业务的需要核定公证员配备方案,报国务院司法行政部门备案。”由于公证员的数量可以根据公证业务的需要确定,这就为公证队伍的发展壮大扫除了法律与政策的障碍。与此同时,该法第18条规定,担任公证员,应当通过国家司法考试,这又为公证队伍充实高素质人才提供了法律保障。《公证法》还通过对公证机构的设置、公证违法行为的惩戒等进行了规范,根除了公证行业滋生不正当竞争的痼疾,这就为规范我国公证机构及其从业人同的执业活动,为进一步提高我国公证行业从业人员的专业素质奠定了法律基础。同时,也为公证行业的健康发展提供了广阔的平台。

2.公证法及相关程序规则规定的公证机构审查引起不动产物权变动的法律行为或法律事实的范畴,涵盖了不动产登记机关审查的全部内容。引起不动产物权变动的法律行为或事实主要包括一系列涉及不动产的买卖、赠与、抵押、典当、拍卖等合同或行为,或是生效的遗嘱、人民法院的生效判决、继承等。这其中,仅以引起不动产物权变动的各类合同的审查为例,公证法及相关程序规则规定公证机构的审查事项就包括:合同主体是否均具有法律规定的民事权利能力与民事行为能力;合同主体签订合同的意思表示是否真实;合同的订立是否存在重大误解;合同是否显失公平;合同是否因欺诈、胁迫而订立,有无损害国家利益;合同是否乘人之危订立;合同各方当事人是否恶意串通,损害国家、集体或第三人利益;合同是否系以合法形式掩盖非法目的;合同是否损害社会公共利益;合同是否违反法律、行政法规的强行性规定;合同的形式要件是否完备;合同项下不动产的权利凭证是否有效、合法;合同项下不动产有无共有人,不动产的出让行为有无侵犯其他共有人的合法权益;合同项下所处分的不动产设定抵押的,处分不动产的行为是否征得了抵押权人的同意;合同涉及代理的,有无合法、有效的代理凭证;其他应当审查的事项。公证机构在审查引起不动产物权变动的法律行为或法律事实的上述事项,大大超越了不动产登记机关审查的范畴。通过以上审查,由于确保了合同的真实性与合法性,因此,也就确保了合同的有效性,从而保障了当事人的合法权益,确保了不动产物权变动登记的正确。与此同时,随着我国不断加大对公证资源有效配置,大力推动公证机构向综合法律、会计、金融、计算机、经济贸易、专业外语等多学科知识的专业化方向发展,夯实了我国公证机构向社会提供优质、高效、深层次、高水平的公证法律服务的基础。随着我国各类公证业务规则和执业标准的陆续出台,公证责任赔偿等制度的基本建立,公证队伍素质的明显提升,以及行业管理手段日益多样化,网络、信息等新技术、新手段的运用,使公证行业运作管理的科学化和现代化都提高到一个新的水平,同时也使得公证机构具备了对不动产物权变动进行实质审查的能力。

二、将公证列为不动产物权变动登记的前置程序,不会构成对私法自治原则的侵犯

法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作“私法自治”。私法自治的灵魂是意思自治,即当事人有权依其自我意志作出自由选择,当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则,当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。当前,无论是大陆法系还是英美法系,意思自治原则已成为私法的基本理念和法律准则。

当前,对不动产物权变动进行强制公证是否构成对私法自治原则的侵犯的说法,主要是针对不动产登记机构在登记前要求对引起不动产物权变动的法律行为或法律事实进行公证。特别是在因转让物权引起的不动产物权变动环节,它们集中反映在不动产登记机关要求对通过买卖、赠与、互易等法律行为引起不动产物权变动的法律行为进行公证。

当前,世界各国普遍对所有权的行使进行了适度的限制,这种限制主要体现在所有权人行使他的所有权“以不违反法律和侵害第三人的权利为限”。此外,所有权还受到所有权本身所包含的“社会义务”的限制。因此,在所有权的行使受到法律限制的情况下,绝对意义上的自由已经丧失了其赖以生存的环境。实际上,意思自治的本质,无疑是指法律对个人自由权利的保护与尊重,但从法律的角度讲,它要求个人在行使自由权利时既要对他人负责,又要对社会负责。正如孟德斯鸠所说:“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利”。可见,意思自治原则并不等同于自由权利可以不加限制地滥用。它意味着适用于整个民法领域的私法自治也不能超出一定的界限,即它不能违反法律所规定、与法律行为实施有关的禁止性条款,也不能违反“善良风俗”。

其实,意思自治原则在不动产物权变动领域受到更为广泛的法律限制,当然,这种限制的目的更多地是为了保障交易安全,特别是发挥不动产物权变动登记的效力。因此,无论是已经通过立法的形式确立,或是在法律未加限制的情况下,不动产登记机构为保障交易安全,降低不动产登记机构实行实质审查的行政成本,减少不动产物权变动登记错误而要求对基于法律行为或法律事实而发生的物权变动的行为或事实进行公证的做法,都不应被理解为是对私法自治原则的侵犯。

三、将公证列为不动产物权变动登记的前置程序,不会增加交易成本

尽管公证在不动产物权变动登记中发挥着极其重要的职能作用,但是,将公证列为不动产物权变动登记的前置程序,仍然引发了是否会因为在不动产物权变动中引入公证程序而导致增加不动产物权变动的交易成本的担忧。笔者认为,造成这种认识的原因,主要是人们对交易成本的认识还停留在表象。诚然,办理公证必然要支付一定的公证费用,但是,不能简单地理解为因为支付了公证费用,就必然会增加交易成本。其实,所谓交易成本,就是在一定的社会关系中,人们自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本,也即人—人关系成本。它与一般的生产成本(人—自然界关系成本)是对应概念。从本质上说,有人类交往互换活动,就会有交易成本,它是人类社会生活中一个不可分割的组成部分。尽管通过理论可以存在零交易成本,但这种零交易成本在现实世界根本不存在,社会生活中的任何交易行为都必然要花费代价。

关于交易成本,我们不能将它简单地理解为缔约成本、履约成本,其实还应当包括它的救济成本。所谓救济成本,以合同为例,即人们依法请求恢复自己原有合同利益或获得赔偿所支付的金钱、时间、精力和精神负担。广义上的救济成本包括各种形式的合同全面履行的成本,如当事人协商成本、调解成本、公证成本、仲裁成本和诉讼成本等,这就意味着救济成本具有复合性和不确定性的特点。

如果我们将交易成本中的缔约成本、履约成本与救济成本隔裂开来,就会产生将公证列为不动产物权变动登记的前置程序,增加了当事人交易成本的表象认识。但是这种分析交易成本的方法,忽视了以下两个方面的事实:

1.通过公证对引起不动产物权变动的法律行为及事实的实质审查,有效保障了当事人的合法权益,虽然在一定程度上看似增加了当事人的缔约成本,但另一方面却降低了当事人权益受侵害后的救济成本。由于已在前面就公证审查引起不动产物权变动的法律行为及事实的范围进行了论述,这里不再赘述。需要强调的是,我国《公证法》的立法(下转第72页)(上接第69页)本意是为了预防纠纷,保障自然人、法人或者其他组织的合法权益。其次,《公证法》规定了公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。由于公证机构对引起不动产物权变动的法律行为及事实的真实性与合法性进行了审查,从而为真正实现当事人物权变动的主张或合意奠定了基础。更重要的是,由于通过公证实现了不动产物权依当事人的主张或合意进行了流转或变动,从而也就避免了因物权不能实现而需支付的救济成本。以转移不动产物权的各类合同为例,合同当事人的权益受损总要寻求救济。当然,依据法律,当事人可以选择诉讼的方式保护自己的合法权益,但应当看到,我国的审判制度尚存在缺乏灵活、简便、能够适应各种经济冲突解决的程序手段,程序措施不够经济,诉讼中的人力、财力的耗费始终居高不下的缺点。其次,裁决的执行率低,相当多的裁决不能执行或不能完全执行,也造成当事人无谓的诉讼成本支出。而如果在不动产物权变动登记环节引入公证制度,则一方面通过公证审查,降低了交易风险,为顺利实现不动产物权的变动奠定了基础,另一方面,根据《公证法》第43条的规定,若公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,还可以通过公证机构履行赔偿责任,使当事人的合法权益得到及时救济,从而避免了当事人救济成本的支出。

2.由不动产物权登记机关独立履行实质审查,其实质是将当事人的交易成本进行了转移。如果单纯依靠登记机构自己的力量来完全落实不动产登记的实质审查工作,就需要建立起庞大的登记队伍。而我国目前的不动产登记机关尚属于行政机关,如果因为实质审查而增加登记机关的公务人员,势必增加政府的行政费用支出。而政府行政费用的支出,必然要依靠增加税收等形式得以解决,否则,必然要降少其他社会公共支出。因此,由不动产物权登记机关独立履行实质审查,其实质是将应当由与不动产物权变动有关的当事人支付的交易成本转移给了第三人。因此,无论是政府增加税收或是减少其他社会公共支出,对于与不动产物权变动登记有关的当事人以外的第三人来讲,都有失公平。因此,按照权利义务对等的民法原则,对不动产物权变动进行实质审查所应支付的成本,理应也由与不动产物权变动登记有关的当事人来支付。其次,应当指出的是,依据《公证法》第6条的规定,我国的公证机构属于非营利的证明机构。我国设立公证机构的目的是为了预防纠纷,保障自然人、法人或者其他组织的合法权益。因此,当前我国公证机构的收费标准严格受国家物价主管部门的监管,公证机构的收费费率还很低,相比公证在保障交易安全等方面所发挥的重要作用,所谓的在不动产物权变动中引入公证制度会增加当事人交易成本的论调就显得有些论据不足了。

综上所述,社会各界当前对于我国在不动产物权变动登记环节引入公证制度还存在一些认识上的分歧,这不足为怪,因为毕竟公证的作用更多是体现在预防纠纷上,也许正是忽视了这一点,才造成当前对不动产物权变动登记中引入公证制度存在种种争议。但是,正如马克思所说:“人的思维是否具有客观的真理性,这不是一个理论的问题,而是一个实践的问题”。我们有理由相信,随着我国民主与法治建设进程的不断推进,随着人民群众维权意识的不断提高,随着我国公证队伍的不断壮大与公证法律服务措施的不断完善,公证在我国不动产物权变动登记中必将发挥积极而重要的作用。

参考文献:

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(作者单位:太原市城南公证处 山西太原 030000)(责编:郑钊)