错误理论的构造分析

王 钰

[摘 要]刑法上的错误是认识错误的简称,错误即主观认识与客观现实之间的不一致。在界定错误的概念之后对错误的分类进行梳理与归纳,可使错误之最直观面呈现出来。因认识错误概指主观之认识偏差,犯罪阶层体系中故意与罪责是主观面的反应,所以,探讨错误理论必须探讨错误与故意和罪责的关系,才能确认在刑法理论上有意义的基本错误类型及其法律效果。

[关键词]错误;故意;罪责;错误类型;犯罪阶层体系

[中图分类号]D924

[文献标识码]A

[文章编号]1673-5595(2009)05-0054-(06)

刑法上的错误是认识错误的简称。举凡成立错误必定是两相对照而得出的结论,若无对照就无所谓对与错。虽然错误的定义有很多种,但都是围绕着主观和客观的对照进行的:例如,错误是主观认识与客观现实之间的不一致

[1];刑法上的“不知或者错误”就是行为人对法律或者事实没有认识(不知),或者主观认识同法律本身,或者事实本身不一致(错误)[2];错误是指行为人的认识和发生的事实不一致[3];刑法上所说的错误,是指行为人对于自己的行为在法律上和事实上认识的错误[4];错误是指人的主观认识与客观实际的不一致,既包括对客观实际的不正确认识,也包括对客观实际没有认识[5];错误乃泛指行为人主观的认识与客观存在或发生的事实不相符合而言。简言之,错误即指内在意识与外在事实的不一致

[6]413;可见,错误之所有的定义的核心都是行为人的主观层面和客观层面的偏差,不管是使用客观事实(广义的)还是客观实际抑或是客观存在,都是指客观层,而不仅仅指所谓的犯罪事实,也可能是法律。由以上定义可知,在犯罪的各成立要件中,凡是主观认识对应客观事实的部分,如构成要件故意、主观之阻却违法意思及不法意识,都有发生错误的可能;反之,如果不需考虑行为人主观认识的要素(如客观处罚条件),就不会发生错误。

一、错误的分类

(一)事实错误和法律错误与构成要件错误和禁止错误

根据刑法实务界和理论界对错误论的研究,错误的分类方法主要有两种:一种是事实错误和法律错误的分法;一种是构成要件错误和禁止错误分法。直到20世纪初,德国帝国法院仍然沿袭罗马法而将错误区分为事实错误与法律错误。到了1952年3月18日,德国联邦最高法院才确定了构成要件错误和禁止错误的分类。20世纪80年代中期以来,这种分类在德国学界逐渐传出批评声浪,有些学者又回头肯定帝国法院关于事实和法律的错误分类[7]181-180。

事实错误和法律错误的二分法,是一种穷尽式的分类法,即所有认识错误都可划归到两类错误之下。而构成要件错误和禁止错误的分类法,不能涵盖所有的错误类型。该种分类是在三阶层犯罪论体系提出后,根据错误发生的阶段而做出的划分。在古典犯罪阶层体系下,不法是纯客观的,而责任是主观的,不法意识存在于责任判断阶段,那么构成要件错误就是对客观事实的认识错误;而禁止错误是对法律的认识错误,从而影响不法意识的存在与否。但随着犯罪阶层体系的变迁,逐渐完成了不法的主观化(主观构成要件、规范构成要件的发现)和责任的客观化(规范责任论的提出),构成要件错误就不仅指对客观事实的认识错误,还包涵了对规范的认识错误(包摄错误),而禁止错误(对禁止规范的错误)无论如何也不能概括各种对责任要素的认识错误。该分类与犯罪论阶层出现了不契合和错位。特别是该种分类无法涵盖违法性阶段的认识错误(容许错误和容许构成要件错误)。这也解释了为什么20世纪80年代后,德国学界开始回归事实错误和法律错误分类的现象。

(二)正面错误和反面错误

既然错误是主观面与客观面的不一致,那么就可能有两种存在形态:第一种情形是客观上发生的比主观上认识的严重,简言之“所犯重于所知”,这种错误被称为正面错误;第二种情形是主观上认识的比客观上发生的严重,即“所知重于所犯”,该种错误被称为反面错误。

(三)没有认识的错误和不正确认识的错误

刑法上的错误包括两种形式,对客观实际的“没有认识”和“不正确的认识”。不正确的认识是标准的错误形式,但不仅不正确的认识是错误,没有认识也会成为一种错误。没有认识的错误是指行为人对客观的事实或法律的存在根本没有认识到,如没有认识到存在正当防卫的前提而自认为是进行攻击行为(偶然防卫),或不知道法律禁止贩卖毒品,而买卖毒品。没有认识的错误发生在阻却违法事由上是反面错误,发生在其他阶段都是正面错误。

二、故意、罪责与错误

因认识错误概指主观之认识偏差,犯罪阶层体系中主要解决主观方面问题的是故意与罪责,所以探讨错误理论必须解决错误与故意和罪责的关系。错误是挑战犯罪阶层体系权威之最不羁元素,亦是检验犯罪阶层体系的一块试金石。

(一)故意、目的与罪责意图

刑法上的故意按照意欲说的观点包括两个因素:“知”与“欲”。如果还原故意的位置,就会发现是从“故意实施某种行为(及实现某种结果)”这个整体中剥离出的行为人的主观要素。所以,故意必定对应一个行为(及结果)。如果主观知欲没有对应一个行为(及结果),那就有不是构成要件的故意而是某些犯罪特有的目的在构成要件上的反应。有些犯罪,目的是构成要件的因素,但缺少目的也不能构成该罪,这就是所谓的“超过的主观要素”。事实上,从广义上说,目的也是故意,只不过目的对应的客观面不是构成要件的行为(及结果),而是构成要件以外的行为(及结果)。而对客观情状的认识并不都是故意(广义),有些意图,既不是构成要件要素,又不需要客观行为与之对应,它暴露了行为人的主观不法程度,是独立的罪责要素。

中国刑法法定刑升格的前提一般用“情节严重”来概括,这种立法方法吞噬了加重罪责意图的独立存在必要性。

(二)故意的对象

在古典及新古典的犯罪阶层体系中,故意被定位于有责性的阶层而为罪责要素之一,其对象除了对犯罪事实的知与欲外,还包括了对规范的认识及违反规范的意欲。受目的行为论的影响,故意被提到不法判断的层次,也就是说,构成要件该当性阶层出现了构成要件故意,而在违法性部分加入了主观阻却违法要素,故意作为主观的不法构成要件对不法类型的确定发挥作用。而违法性认识(不法意识)留在责任判断阶段,成为独立的罪责要素。现行刑法理论,故意中“知”的内容不包括违法性认识。但事实的认识通常会伴随着不法意识的存在,这种对构成要件事实之认识所产生出的不法意识,被称为“故意之诉求机能”。如果有了对事实的认识,但没有不法意识即故意的诉求机能不能实现时,就表明行为人的价值观与社会有所脱节,这时并不影响故意的成立,但在责任判断上,可能会阻却或减免罪责,这就是禁止错误的处理机制。

故意中“知”的要素包括对构成要件事实的认识这毫无疑问,是否应该包括对消极的构成要件事实的认识

,即对阻却违法之前提情状的认识,这关系到对无阻却违法的前提事实的认识错误可否阻却不法故意。该种错误又称为容许构成要件错误,如假想防卫。如果采取二阶层的犯罪论体系,构成要件该当性与违法性共同构成不法构成要件,则故意自然就包括对客观不法构成要件的认识。这就是二阶层体系在解决容许构成要件错误时简单明了之处。但是,应该注意的是,容许构成要件错误的妥善处理并不依赖于二阶层体系的采纳,问题的关键在于故意的认识对象是什么。如果承认故意的认识对象包括阻却违法的前提事实的认识,那么在三阶层体系下,容许构成要件错误一样可以妥善解决。

(三)不法故意与责任故意的功能区分

自新古典暨目的论体系将故意从责任阶层提前到构成要件阶层以来,阶层体系就面临着如何说明构成要件该当性中的故意与有责性责任阶层中的故意的区别。有学者认为:“将故意当作构成要件故意,而列入主观不法构成要件之中,并非必然地降低故意在罪责领域中原有的重要性。故意在当前的犯罪理论的结构中,不但是一种行为形态,而且亦是一种罪责形态。因此,故意在犯罪判断体系上,乃具有双重功能。一方面,作为判断行为是否具有构成要件该当性的基础;另一方面,作为判断罪责的基础过失犯的法定刑较故意犯的法定刑显著低的事实,乃表示在故意犯与过失犯之间,不只是行为在不法内涵的不同,而且亦存在罪责内涵的差异……构成要件故意的存在,即为故意罪责的表征。因此,只要该当故意不法构成要件的违法行为,原则上即会具有故意罪责。唯有误认有阻却违法情状的容许构成要件错误的情形,始会阻却故意罪责,而有可能论以过失罪责”[6]397-398

这种说法并没有解决两个阶层中故意的区别。所谓的故意的“双重功能”其实是“重复功能”,并没有说明两个阶段的故意的区别,因为所谓罪责形态的表征,其实是行为形态表征的必然结果,并不是罪责故意的功能体现。

对于“两个故意”的分析必须从犯罪阶层体系上入手。犯罪阶层理论并不是将行为事实划分为若干个阶段,在每个阶段中分别进行客观和主观的考察,而且这也是不可能完成的划分,因为刑法要评价的行为永远是一个主客观相结合后的整体外部显现。

犯罪阶层理论本质是将主客观相剥离,分别放于不法阶层和罪责阶层来考虑,或者说先考察客观行为,再评价主观心态,最后得出一个整体的评判。这也是李贝体系的最初做法,虽然之后的犯罪论体系对此有所突破,不法不再纯客观,责任不再纯主观,但是,还是固守了一个信条,那就是先客观后主观的判断顺序。

在不法阶层考虑故意,一是出于思考经济的目的,使不具有主观不法的行为在一开始就被排除出去,二是为了确定不法类型。所以满足这两点的考察只是质上的考察,不做量上的衡量,即不做程度的区分。而责任阶段的主观不法的考量是为了对行为人做出评价(是否处罚,如何处罚),所以必须做量上的区分。原本已在不法判断阶层考量过的主观不法,要在责任阶段再次考量,而这次是从量上进行衡量,所以从这个意义上说两次考察并不重复。并不是“两个故意”,而是一个故意,“两个角度”。

同一个故意,在不法阶段是不法故意,在罪责阶段就是罪责故意,前者做质上的判断,后者做量上的衡量。如果存在事实的认识错误,那么按顺序先做不法故意的排除,如果无法排除不法故意,便要在责任故意上进行增减罪责的评价,所以错误不是排除不法故意就是影响罪责轻重,而不会出现排除罪责故意的情况。其根本原因是,故意在质上的判断,有与无、此种与他种,在不法阶段已经定性,留给责任的余地仅仅是量上的衡量。由此所得出的必然结论是,影响罪责故意的罪责事实的认识错误,不能排除故意,只能影响罪责轻重。如,李某想偷自己父亲的财物,结果把别人的财物当成父亲的财物盗取,李某的行为符合盗窃罪的不法构成要件(主观上有盗窃的故意+客观上盗窃的行为),认识错误不阻却故意,但是却可以减轻罪责。

(四)罪责功能二重性

如果说不法故意是以故意在质的方面的特征(有或无,此种和他种)介入不法构成要件的,那么罪责故意就是从量的方面对故意进行的评估,并以此作为量刑的基础。这时的罪责判断是在不法类型以及不法故意成立的前提下进行的,对定罪没有作用,只对量刑起作用。可见,有责性的判断阶层,没有入罪的因素,只有出罪的因素(责任能力、客观处罚条件、期待可能性);既有加重罪责的要素,也有减轻罪责的要素。罪责的排除(即不成立犯罪)和罪责的轻重(即量刑)都是有责性的考量范畴,罪责的二重性决定了罪责是犯罪和刑罚的联系纽带。

(五)独立的罪责事实

罪责中是否有独立的罪责事实(超出构成要件事实),即成立故意不法行为不需要认识这些要素,而行为人是否认识这些要素会影响对其进行罪责判断?

一般的犯罪,要求主客观相一致,但有一些犯罪要求的主观面要大于客观面,这种现象在构成要件阶层被称为超过的主观要素,如以占有为目的或营利为目的的目的犯。之所以称为超过的主观要素,是因为并没有一个客观的事实跟它相对称。罪责中有影响罪责轻重的主观要素不需要客观上有与之相对应的结果;同时,客观面也有超过主观面的时候,有些犯罪除了客观构成要件外,在罪责部分还要求有“客观处罚条件”,这些客观处罚条件并不需要行为人有所认识。经过对现实的审查和理论逻辑的演绎,笔者发现并不存在作为独立的故意认识对象的罪责事实。

有学者认为,直系血亲尊亲属的客体身份,自己生产中或甫生产的婴儿身份并非构建杀人罪的不法类型要素,虽然它们都标识行为主体和行为客体的特别身份,但是这些身份显然是加重和减轻一般杀人罪责的要素。

进而得出结论“行为的不法定然影响罪责,但行为人认识特别罪责要素,似乎会影响行为人的主观不法强度。”[7]190-191

事实上,如果法条有杀害直系血亲尊亲属罪、生母杀婴罪

,那么直系血亲尊亲属的客体身份,自己生产中或甫生产的婴儿身份都是不法类型要素,如果存在认识错误,可能阻却不法故意,从而不构成该等罪,只成立故意杀人罪。如果解释成罪责要素,认为罪责会否定不法,必然会使理论体系陷入自相矛盾。其实,罪责阶段重新评估故意,目的恰恰就是为了评价行为人的主观不法强度,因为不法阶段仅仅确定了行为人具有主观不法,不法轻重是责任考虑范畴,这不是对不法阶层的反叛而是补充。

三、错误之基本类型

在厘清故意、罪责与错误的关系的基础上,笔者进一步探讨在刑法理论上有意义的基本错误类型及其法律效果。

(一)构成要件错误

构成要件错误是指对构成要件事实的错误。构成要件要素有行为主体、行为客体、行为、因果关系、结果等,在这些构成要件要素上发生的主客观不一致皆可能成立构成要件错误。所以构成要件错误细分之有主体错误、客体错误、行为错误、打击错误、因果历程错误。

正面的构成要件错误,即所犯重于所知的情况下,错误会阻却故意。如错误可以避免则成立过失犯;如错误不可避免属于意外事件,不构成犯罪。

反面的构成要件错误,即所犯轻于所知的情况下,虽然有主观故意,但没有客观的法益侵害,所以成立不能犯未遂。

(二)包摄错误

包摄错误是指行为人在对于事实有完全正确的认识与理解的情形下,错误地将其所涉及的构成要件要素做有利于己的解释,而误认为其行为并不会被某特定的构成要件所包括。

至于产生的效果,因为通说在下定义时,便已经将形成构成要件错误的可能性排除,故可以确定此种包摄错误不会对于故意之成立产生影响。至于是否影响到不法意识,导致禁止错误的结果,则需再依具体情状,根据一般对于不法意识之前提所持的判断标准来进一步检验。

当确定行为人出于包摄错误的类型之后,并不能确定其法律效果,还要进一步检讨其不法意识的有无。若此概念在法律效果上出现如此不确定的结果,承认此等错误类型究竟有何实益?何不抛开包摄错误的概念,直接进行有无不法意识(构成禁止错误)的判断呢?

(三)容许构成要件错误

容许构成要件错误是指行为人对于阻却违法之事实情状的误认。也就是行为人对于阻却违法事由之前提事实发生错误的情形。正面的容许构成要件错误的法律效果,有以下几种学说:

——故意理论:持故意理论的学者认为除了对于构成要件事实的知与欲外,不法意识也为故意之一部分,因此容许构成要件错误之行为人,不具备不法意识即不具备故意,至多只能成立过失犯。

——严格罪责理论:认为容许构成要件错误的行为人认识所有的行为情况,故并不排除行为人主观的故意,只可能排除不法意识。该论认为不法意识系罪责之要素,行为人业已该当于故意犯罪之构成要件,而其虽具有正当防卫之主观意思,但客观上有不法之侵害,故无法阻却违法性,仍成立故意伤害罪,惟在罪责层次,因行为人主观上认为自己的行为是受法所容许的,故欠缺不法意识,依禁止错误之规则处理。

——限制罪责理论:认为容许构成要件错误虽非构成要件错误,但系属于犯罪事实要件的错误,行为人之行为该当犯罪之构成要件,且具备违法性,此种情形与禁止错误有所不同,而与构成要件错误相似,故应类推适用构成要件错误之法理,阻却故意,成立过失犯。

——限制法律效果之罪责理论:认为容许构成要件错误既非构成要件错误,亦非禁止错误,系一种独立的错误类型。但法律效果应类推适用构成要件错误,而在罪责层次上,减免故意罪责。即容许构成要件错误行为人仍具有构成要件故意,但欠缺责任故意。若行为人的错误出于过失,则成立过失犯。限制法律效果之罪责理论在立论上较为严谨,为三阶层体系下之通说[6]442。

——消极构成要件要素理论:认为阻却违法事由为“消极之构成要件”,亦属整体不法构成要件之一,这种要素的欠缺对于构成要件的实现,甚具重要性。故容许构成要件错误行为人主观上,误认为消极构成要件有关情况存在,即属构成要件(事实)错误,直接适用构成要件(事实)错误之规则处理即可。故不成立故意犯,惟这个错误由过失引起,则可能成立过失犯。此为二阶层论者之主张。

反面容许构成要件错误的处理方法有以下几种学说:

——阻却违法:古典犯罪理论认为不法系纯为客观的判断,因此只要客观上有阻却违法的事实,就可以产生阻却违法的效果。至于行为人主观上有何认识,在所不问。

——成立既遂犯:依照固有的犯罪三阶层理论体系的操作规则,此时自然无疑构成既遂犯,充其量只有量刑的问题而已。

——成立未遂犯:依照消极构成要件要素理论,此时仅主观上具有不法,客观上没有不法,故自然该成立未遂。

——类推适用未遂之规则:德国部分采取三阶层论的学者认为此时欠缺结果不法,应该类推适用未遂犯之规定论以未遂。

(四)禁止错误

禁止错误亦有称之为违法性错误,是指行为人对于规范有所误认。既包括对刑法分则的认识错误,也包括刑法总则阻却违法事由的认识错误,前者是直接禁止错误,后者是间接禁止错误。间接禁止错误又称为容许错误。因其本质与直接禁止错误一样,所以法律效果也相同。

正面禁止错误的法律效果有以下几种学说:

——故意理论:在古典及新古典的犯罪阶层体系中,故意被定位于有责性的阶层而为罪责要素之一,其对象除了对犯罪事实的知与欲外,还包括了对规范的认识及违反规范的意欲。因此,行为人对于法律的不认识或误解,影响故意之成立。从而欠缺不法意识之行为不成立故意犯罪,只能视情形成立过失犯罪。

——罪责理论:对于构成犯罪事实的知与欲成为构成要件要素,而不法意识仍是罪责要素。从而欠缺不法意识对于不法故意的成立不产生影响,只会影响罪责的成立。而不法意识的欠缺(禁止错误)可再区分为可避免的与不可避免的。可避免的禁止错误得减轻或免除罪责,而不可避免的禁止错误则因其行为无可非难性而阻却罪责。罪责理论是通说。

反面禁止错误是幻觉犯,因为没有不法行为,所以不是犯罪,不处罚。

(五)罪责事实错误

责任事实错误是指不影响不法的成立而只对罪责轻重有影响的事实认识错误。在厘清责任故意、责任事实与不法故意和不法事实之间联系和区别的基础上,必定会得出一个结论,即既然对不法事实可以存在认识错误,并因此阻却不法故意,那么对责任事实也可能存在认识错误,并导致一定的法律后果。这是笔者在做对错误理论检讨之后对现存错误类型的补充。

罪责事实错误的法律效果是减轻或加重罪责。

四、立场:三阶层与二阶层

由构成要件该当性、违法性和有责性所组成的三阶层体系,自理论肇始以来一直占据学说的主流地位,虽然一个世纪以来其内部结构经历了各种改造和发展,现在还是以不可抗拒的势头站在犯罪论体系的最前沿。二阶层犯罪论体系,又称之为“消极犯罪构成要件要素学说”或“负面犯罪构成要件要素学说”,在战后一度成为一种有理的学说。此说认为行为只要通过不法构成要件该当性及有责性两个阶层的检验即构成犯罪,其中的“不法构成要件”即三阶论中的构成要件该当性与违法性合并而成。通常在三阶论与二阶论检验行为所得的结果(是否构成犯罪)是一致的。但值得注意的是,在正面的容许构成要件错误及反面的容许构成要件错误时,二阶论的结论与三阶论不同。二阶层是在三阶层基础上发展的理论,所以它的兴起必定是在与三阶论对比的过程中完成的。

(一)赞成二阶论的理由

决定行为的不法不需分割成两个阶层。

违法性阶层和构成要件阶层既然都决定行为的不法,没有分割成两个阶层的道理。

一个要素究为阻却构成要件或阻却违法,往往只是意外。

一个犯罪构成要素究竟是构成要件要素或阻却不法的违法性要素,往往是法条上语法结构意外造成的,并不是它们本质上有所不同,而且有些违法要素不存在的效果是阻却构成要件,不是阻却违法。

在所谓容许性构成要件错误的情形中,二阶层体系的解决方案干净利落,因为属于不法构成要件错误而构成要件不合致。

(二)对二阶论者所持理由的质疑

虽然前两个阶层共同决定了行为不法,但即使二阶层理论将其合并起来,实际上还是分成两个步骤进行判断。

构成要件和阻却违法事由的编排并不是偶然。

如强奸罪就没有阻却违法事由,构成要件该当性具有违法性推定机能,它和有责性两者之间是原则和例外的关系。

容许性构成要件错误的解决回归故意理论,即三阶论在此的难题并非三阶层体系所致,而是错误分类的问题。

就二阶层体系罪引以为有利的论点——容许性构成要件错误的解决而言,首先,并不是只有采用将阻却违法事由定性为消极构成要件才能解决,既然行为的不法是由构成要件合致且不能阻却违法,则必定在主观面具备构成要件故意而且没有主观的阻却违法意思,同时,客观面具备客观构成要件合致而且没有客观的阻却违法是由,才能具备不法,在假想防卫的情形下,虽然行为人依通说有构成要件故意,但也有主观的阻却违法意思,主观不法并不合致,当然阻却不法,不构成犯罪,依三阶层体系仍然能解决问题,不需要类推适用构成要件错误的解决方案,三阶层的难题并不是三阶层体系自己造成的,而是作错误分类时,将错误区分成构成要件错误和禁止错误,或事实错误和法律错误所造成的,换言之,根本的错误发生在错误理论,而不在阶层理论[7]112。

其次,容许构成要件错误依二阶层得出的结论离一般人的预测太远,如假想防卫阻却故意,偶然防卫成立未遂犯,与其说是解决错误问题不如说是体系自身演绎的结果,使得普通人对法律的预测性降低。虽然看似简单易行,但是内部机理并经不得推敲。构成要件该当性与阻却违法事由中的故意的对象性质并不可相提并论,是否能用一个故意指涉存在问题?阻却违法事由要求行为人认识的客观方面,不仅是行为人的行为,而是整个客观情形,这点与构成要件客观方面不同。如正当防卫的主观方面,必须认识到不法侵害正在进行,而不能仅仅认识到自己是正在进行攻击行为。

而故意杀人罪的主观构成要件恰恰仅指认识到自己在进行杀人行为,并不包括除行为人行为的前提等客观因素。假想防卫不能阻却违法,不是因为行为人没有防卫行为而是因为外界不具有正当防卫的客观前提。

(三)三阶层的特殊功能

构成要件该当性与违法性分离有其特殊的意义。Roxin在其教科书中共提出以下四点:

一是刑事政策上的功能区分。构成要件和违法性的作用不只是在表现不法,而更有刑事政策上的功能,构成要件对事实的不法评价决定行为的应罚性,它藉由对各种犯罪类型的描述,在罪刑法定原则之下列出禁止规范目录,借着影响行为人的法意识或发挥威吓的效果,而能发挥一般预防的功能。阻却违法事由则是借着呈现社会规范原则,例如法益衡量原则、自我保护原则,而发挥阻却不法的功能,违法性阶层不受罪刑法定原则的拘束,而在法的素材中去求取具体的阻却违法事由,因为和实质法秩序有密切关联,所以非刑法的阻却违法事由也能用到刑法当中,因此使社会现实的进步影响僵硬的刑法。

二是构成要件是抽象的判断;阻却违法是具体的判断。构成要件所涉及的是犯罪类型,依据一定的类型作不法的判断,是抽象的、通例的判断,但阻却违法的判断却是在个案作有无社会危险性的具体判断,所做的是牺牲较低利益、保护较高利益的衡量,这种权衡性的判断在构成要件合致判断中不会出现,但会影响量刑。

三是合法的和刑法不禁止的行为。构成要件不合致的行为不一定是被容许的,例如使用窃盗刑法不罚,不可能符合构成要件,但仍然是民法上的侵权行为,而能对之主张正当防卫,反之,阻却违法的行为必定是法秩序所接受容忍的,不能对它主张正当防卫。在法律评价中,单纯地不禁止,并无法取得干涉他人法益的权利;唯有因设置容许规范的存在,始能形成正当防卫权与紧急避难权等权利,藉以正当化其杀人、伤害、妨害自由或毁损等罪的构成要件该当行为。在如此的情况下,相对人才负有忍受义务。

四是功能不同。构成要件阶层决定行为是否具有刑事不法,违法性阶层则解决法域的冲突,避免法秩序的矛盾,例如注意其他法律领域所许可的行为,是否刑法予以禁止。

有学者称,将不法阶层区分成构成要件和违法性纯粹是技术上的必然,因为作不法判断时,原本即有两个判断步骤,即便是把阻却违法事由称为消极构成要件也是一样的。 这就是三阶层的真义,如今德国多数学说都将主要的犯罪阶层分为不法和罪责,在不法阶层区分构成要件阶层和违法性阶层,既是二阶论(不法和罪责),也是三阶论(构成要件该当性、违法性、罪责)。

本文的叙述即是按照这种思路,既保持构成要件该当性与违法性阶层的各自独立性,又使用它们的上位概念即不法,来实现二阶层和三阶层共同的价值诉求。

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[责任编辑:张岩林]