论我国信托产品法律结构之瑕疵

郑　彧

摘要：我国《信托法》以立法形式在以所有权“一物一权”为特征的成文法系中承认了所有权的“二元结构”(名义所有权与实际所有权的分离)。在对这种所有权二元结构的理解中，各种以信托为名的信托产品层出不穷。但若通过对这些信托产品法律关系的仔细剖析，目前所谓的信托产品并不具备信托所应具备的法律特征，均非真正意义上的信托产品，信托产品沦为融资工具。本文借助对信托法律关系的梳理，剖析并解释现行主要信托产品存在的结构性问题，以期厘清对信托制度和信托产品的正确认识。

关键词：双重所有权；信托财产；信托对价；信托产品

中图分类号：F830，8文献标识码：A文章编号：1006-1428(2009)10-0076-04

一、信托的基本构造

信托是在衡平法下法官造法的产物，要找到一个能够对信托进行全面涵盖的定义是非常困难的。但普遍可以接受的一种观点认为：信托是一种约束为自己或他人的利益(受益人)而处理其所占有的财产的一种衡平法上的义务，是一种围绕着信托财产而在受托人与受益人之间产生的一种关系。因此，信托的第一个法律特征是受托人与受益人之间的诚信关系，即受托人为受益人(非委托人)的利益持有并经营信托财产：信托的第二个特征是它的双重所有权性质，即“名义所有权”与“实际所有权”的分离；信托的第三个特征是信托财产的独立性，信托财产区别于受托人自有的财产。除特殊情况外不能列为破产的受托人的破产财产范围之内。而要形成一个能够体现这三种特征的信托需要具备三个确定性要件：其一为建立信托意图的确定性；其二是标的物的确定性；其三是受益对象的确定性。只有在这三个确定性满足的前提下才能构成我们通常所俗称的“受人之托，代人理财”的信托法律关系。但在我国，对信托制度的认识还仅仅局限于信托制度的“双重所有权”特征。即使在信托立法层面上，法律也仅仅围绕这种二元所有权进行概念界定和权利划分。如《信托法》第二条将信托定义为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人。由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。在此定义庇护下，我国目前存在的各类信托产品都因此找到对应的信托财产而可以创设“信托”。而事实上，目前我国大部分商业信托产品仅仅具备信托的“二元所有权结构”形式，缺少支撑信托得以成立的其他要件(信托标的、对价与否)，并不足以构成真正意义上的信托。信托产品再次沦为简单的融资工具，违背了信托制度最为原始的产权安排之宗旨，兹一一论述如下。

二、股权信托产品的异化

现有的股权信托产品的流程是：委托人将其原持有的股权以信托名义转移给信托公司，信托公司在名义持有股权后将受托股权的受益权分割成若干信托单位，并以股权的受益权作为支付保障向投资者推荐与销售“信托产品”，信托公司将从投资者募集来的资金向委托人进行支付。信托产品投资者支付价款后成为委托股权的实际受益人，可享有股权在信托期间的分红权利。信托期限届满后，委托人再通过信托公司向投资者支付资金的历史成本价及利息以收回股权受益权，信托终止。-在这看似充满“名义所有权”与“实际所有权”分离的信托结构中，却存在着违反信托本质的设计。

1、信托的成立不应以对价支付与否作为条件。

信托的成立并不以对价的支付为前提。在普通法中，对价的存在是大多数合同生效的必备要素之一。根据英美法的传统，协议或合同要求双方之间的交易必须得到对价的支持，否则就不足以构成支持合意的交易动机；而信托却不是协商的结果(虽然它需要有受托人的承诺)，信托的受托人是无需就所有权转让而支付对价的无偿受让方，信托的受益人更不需为获得受益权而向名义所有人(受托人)支付对价，这也是信托无需对价就可以强制实施的意义所在。比如，在美国，合同之构成须具备对于交换之合意表示及对价，且合同在形式上以“Agreement”(合意)或“Contract”(协议)方式体现；而信托只是以“Deed”(即立契)而非普通法上的“协议(Agreement)”或“合同(Contract)”的形式得以设立。如果说一项信托关系的成立需要对价的支付作为条件的话，与其说双方之间形成信托关系。还不如说通过对价的交换而产生了类似于买卖或转让性质的合同关系，因为这种所谓的“信托”很可能是基于买卖基础上的附条件(比如附带回购条件)的所有权转移行为，不是单纯的、以名义所有权与实际所有权分离为目的的所有权分割行为。信托法律关系的产生是否需要对价对于正确了解信托产品的本质非常重要，它是正确理解我国目前信托产品存在问题的认识前提。

2、“名正言不顺”的信托产品。

首先，虽然从程序上看似委托人(原股东)将股权转移给受托人(信托公司)从事信托管理，从而在形式上体现为将股权为标的的信托财产交由受托人处分、管理。但在实质上，由于通过信托公司再行向投资者募集资金的行为，委托人事实上是以受托人为中介平台以募集资金的行为(相当于设定信托的条件与回报)，因此从受托人角度而言，其获得股权信托的委任并不是无条件、无对价的，而是必须以向公众发行信托产品转让受益权并向委托人支付募集资金为对价。从本质上看，这仍是委托人以附回购期限为条件的出售股权的行为，信托公司只是委托人为绕开非法集资的嫌疑而假借的融资平台，委托人与信托公司之间不是真正意义上的信托关系。

其次，在信托公司作为所谓受托人向投资者发售股权受益权的过程中，信托公司与信托产品投资者之间也不可能存在真正的股权或股权受益权信托关系，因为投资者不是原公司的股权所有人，他们也不行使股东权利，因此不可能是“股权信托”的委托人，更不一可能是“股权”的受托人；而且投资者不支付价款就不可能获得股权的受益权，也就不存在投资者将“股权受益权”委托给信托公司以行使股东权益的可能，因此更不可能存在以“股权受益权”为标的衡平性信托。在现有信托产品结构下作为“受益人”身份的投资者，由于其需要向信托公司支付作为对价的投资款才能获得从信托公司获得“股权受益权”，这就不符合传统信托中受益人与受托人之间无对价的特征。因而，基于对价的存在，使得投资者与信托公司在实质上又重新变为简单的证券(受益凭证应视为证券的一个类型)买卖关系，而非信托关系。

3、现有股权信托结构缺少特定的受益人主体。

信托关系在产生时必须有明确的委托人、受托人与受益人。而在现行的股权信托产品中，由于在股权信托关系发生时，投资者与信托公司的认购关系尚未产生，委托人与信托公司只能笼统地约定由信托公司作为受托人行使对受托股权的管理、处置权益，因此在进行所谓的“股权所有权”二元分离时并不存在明确的受益人，信托公司只是在完成所有权转移后才将股权或股东权分解成受益权单位向外出售，并根据最

终投资者的身份才确定受益权人。因此，从所谓“信托”成立的那个时点，看不出信托应有的“信托人一受托人一受益人”三位一体的关系，我们看到的也只是一种证券化的受益权权益交易。

所以无论从哪种角度。现有的股权信托产品都不能被认定为真正的信托。

三、资金信托产品的异化

除上述股权信托外，目前市场上还存在一种信托公司依据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，以“股权信托”的名义向符合特定资格的自然人或组织募集资金。并将募集的资金用于购买特定公司股权的信托产品。此类信托产品虽以“股权信托”为名，但更接近于以资金为信托标的并从事股权投资为目的的资金信托产品。这类“股权信托”与“资金信托”这类信托产品的法律结构安排通常是：(1)资金需求方与信托公司(受托人)协商以信托产品名义向公众投资人募集资金；(2)信托公司设计信托条款，向公众推荐信托产品；(3)信托标的为信托认购人的资金财产并将货币资金委托给作为受托人的信托公司；(4)信托公司作为货币资金的名义所有权人投资于信托产品募集书所约定的资金需求方(比如用于贷款或名义股权投资等)；(5)在约定的信托产品期限内，委托人同时作为信托受益人享有受托人进行投资的收益权，并在信托期限届满后通过信托公司收回信托本金。但这类信托因为将资金作为信托的标的从而违反了信托财产所应具备的“特定性”。

1、信托财产的特定性要求。

信托财产是信托的标的，它是指信托法律关系中权利义务所指向的对象。作为一种财产管理制度，信托法律关系中的标的(客体)直接指向信托的财产。但是能够作为信托法律关系客体的信托财产只能是那些能够体现信托制度的本质——“双重所有权”属性的财产，这些能够具有双重所有权的财产只能是指具有所有权特征。的不动产或动产。在我国的信托法律研究中，学者们虽普遍承认信托财产处于信托关系的核心地位，没有独立可辨识的信托财产便无信托，但大多数学者均不加区别地主张任何动产、不动产、物权、债权、股票和债券等有价证券、专利权、商标权、著作权等具有金钱价值的东西都可以作为信托财产。而本文认为，从信托的起源与发展过程可见，能够构成信托的信托财产只能是那些诸如物权、知识产权等具有所有权性质并可表现为权利人可最终行使支配权利的财产。不具有所有权性质的财产不能充当信托财产。这是因为，信托制度的本质是要通过所有权的转移来实现“名义所有权”与“实际所有权”的分离，因而只有具备支配属性的所有权财产才能充当信托的介质。那些虽具有一定经济价值权利(比如债权、人身权或者货币权益，等)，但在发生权属移转后其“所有权”只能以“请求权”方式存在的债权或其他权利并不是物权意义上的所有权类型，不能充当所有权存在的形式，因而不能成为信托标的。信托财产的这种“物权性”在作为信托发源地的英国学界已有清楚的论述：信托的标的主要是动产与不动产。除了动产、不动产外，能够充当信托财产的权益只有也仅限于衡平法上的权益。这种衡平法上的权益之所以能够成为信托标的，它的前提还是作为所有权形式存在于前一信托中的信托财产，这种信托受益权“是一种衡平法上的物权”。除此以外，其他不具备衡平法权益意义的利益(interest)不能成为信托标的。

2、“名不正言不顺”的资金信托产品。

现有的资金信托产品只不过是依托《信托法》对信托的广泛定义而将货币误作为可建立信托的“财产”。而事实上，不是经济学上常说的能体现经济利益的财产权都可以成为信托标的。可用以信托的信托财产只能是财产中的“特定物”。应是那些具有所有权性质并可表现为权利人对财产可以行使支配性权利的财产，除特定物外，诸如“种类物”等财产不可以作为信托标的。货币只属于民法中的“种类物”，即作为种类物的货币仅表现为货币原所有者对货币金额享有一般等价物交换的权利。一旦作为等价物的货币发生转移，货币所有人没有对原先特定货币进行追索的权利，其可追索的只是代表相等数额的货币金额，不是原货币本身此时作为商品交易的中介属性而言，货币的交换、流动本身是体现以货币为度量的不同权益(利)交换的过程，并非单纯的所有权移转。因此，以货币作为信托财产不符合信托财产应具有的“特定性”、“支配权”的所有权属性。放眼全球，即使是在作为信托发源地的英美等国，也不存在以货币资金为直接标的的信托，承载货币受托管理需求的是各式各样的投资基金。这些投资基金明显有别于信托主体“一对一”的法律关系。它是基金发起人通过向众多的投资者募集以使资金汇聚到特定的平台(通常为投资基金本身)，然后将投资基金以类似信托的方式交由托管人进行实体托管(资金的划拨及存管由托管人负责)，同时委托专门的管理人(通常是基金发起人)从事基金的日常投资决策和运营，管理人从事基金管理获得的收益是以基金本体名义享有(投资基金再按契约分发到各投资人)并通过托管人分配到各投资人，海外投资基金的存在正是针对货币不能作为信托标的而特别设计的法律架构。由此，我们说目前我国这种将“货币”作为信托的标的来设计信托产品的做法乃是混同法律意义的财产与经济意义上的财产，背离了信托原有的法律属性传统。在本质上，这种资金信托仍摆脱不了资金借贷的属性，只是一种以信托公司作为融资平台，假借信托名义进行的融资活动。

四、成为非法规避工具的受益权信托产品

受益权信托产品主要有两种形式：第一种方式是原股东将股权(份)转让给第三方后，原股东再以信托的方式替第三方(买受方)在名义上持有股权(份)，双方会通过信托契约关系将股权(份)的受益权转归第三方所有：第二种方式是原股东仍保留股权所有权人的身份，而将股权(份)受益权转让给第三方(买受方)，第三方将购买到的受益权仍信托给原股东，原股东作为受益信托的受托人将其以股权所有人名义可从公司获得的股权收益向第三方进行支付。

第一种方式的受益权信托是以转让后的股权(份)作为信托标的，属于可进行信托的财产；后一种方式的受益权信托是基于股权收入基础上所做的权益安排，具有衡平法权益的特征，是通过对衡平法权益的委托从而构成信托。如果仅从法律结构而言，受益权信托产品本身的不存在不符合信托法律结构的状况。但问题是，目前此种受益权信托多是为规避成文法的明文规定而设计的所谓“合法”措施，而这种所谓的合法规避直接与成文法明文的禁止性规定产生正面的冲突，成为违反成文法“掩耳盗铃”的工具。以证券交易制度的规定为例，《公司法》第142条规定“公司公开发行前已发行的股价，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让”，同时交易所上市规则对控股股东持有或认购的股份也都作了限售期(通常是三年)的要求。从证券立法目的上看，这是为保护中小投资者和维护证券信息披露制度而通过成文法对控股股东所施加的强制性义务。但由于受益权信托的出现，使得原本交易受法律限制的股东可以通过分拆所有权的占有、使用、收益、处分的权能而设定受益权信托，进而以受益权信托为名，行使股份买卖之实。然以本文之观点，虽然信托从起源上是英国地主阶级为避免死后向国王缴纳的遗产税而将土地以信托名义转移给教会的规避行为，但不得不注意的是，在习惯法的背景下。信托的产生并不是要违背成文法的规定，它只是在“法无明文规定不为罪”状态下的合法规避，即信托的设计不应与成文法及既有制度产生制度上的冲突，信托只应是遵从既有制度下的创新与发展。信托制度若被用以规避一些成文法已经明确限制或禁止的条款，则一来产生构成信托法下制度安排与成文法的法理冲突，二来也违背了信托制度原先的合法规避之功能，不利于原先法律对权利和义务设定的稳定性保护。

五、结论

就现有的信托产品而言，由于对以“双重所有权”为特征的信托制度的结构及法律意义还存在相当的误读，导致目前大量的信托创新产品仍然是在信托的“外衣”下进行的商业融资行为。这种“挂羊头卖狗肉”式的创新不仅与信托法的本意有所差距，而且如果任由这种充满对信托制度误解(甚至错误)的产品充斥市场，未来一旦出现大规模的信托产品纠纷，会真切地影响公众对信托的正确认识、理解，进而影响信托制度未来在我国的发展前途。