受委托取款时藏匿现金行为的定性

王志祥　吴　恬

基本案情

赵某与张某系工友。某日，赵某欲使用信用卡取钱。但因其不会操作ATM机，故请张某帮忙取钱并告知密码。于是赵某、张某共同前往取款。赵某请张某将卡内的4万元全部取出。在最后一次取钱时(此前张某已经按照赵某的要求先在ATM机上取了6000元，后又在某商业银行的柜台取了2万元，此26000元已全部交给赵某)，张某先取出4000元交给赵某。趁赵某数钱之际。张某又从卡内取出1万元并藏匿于自己随身携带的提包内。待赵某数完钱，张某告诉赵某，由于银行系统设置的原因，剩下的钱要等几天才能取出来。赵某信以为真，二人遂一起离开。几日后，赵某又请其他人帮忙欲取出卡内剩余的1万元钱时被告知卡内已无钱。赵某遂报警，继而案发。

分歧意见

在本案审理的过程中，对张某在ATM机上取出1万元钱后予以藏匿的行为如何定性的问题，存在着三种意见：

第一种意见认为，张某的行为属于冒用他人信用卡骗取财物的行为，已构成信用卡诈骗罪。

第二种意见认为。张某的行为属于拒不交还代为保管的他人财物的情形，构成侵占罪。

第三种意见认为。张某的行为属于秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。

评析意见

笔者同意第三种意见，具体分析如下：

(一)张某的行为不构成信用卡诈骗罪

1、张某的行为是否属于“冒用”的行为

在信用卡诈骗罪中，冒用他人信用卡，是指非持卡人未经持卡人同意或者授权，以持卡人名义使用信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。其中，对“冒用”应界定为行为人对合法持卡人身份的盗用。但是，在本案中，张某获得赵某的信用卡及密码的途径是合法的，即赵某自愿、主动地将密码告知于张某。也就是说，非持卡人张某使用赵某信用卡取钱的行为获得了赵某的授权。因此，张某以赵某之名义提取卡上现金的行为不存在“冒用”的问题。

2、张某的行为是否超出了授权范围

支持成立信用卡诈骗罪的人可能认为，虽然张某获得信用卡的途径是合法的。知道该卡的正确密码以及使用该卡的行为也是合法的。但是张某在使用过程中却对信用卡进行了不正当的操作，超出了授权的范围。这种通过对信用卡信息的滥用而达到自己非法占有他人财产目的，侵吞持卡人资金的行为，也当然构成信用卡诈骗罪。目本案中，赵某请张某把卡里的现金全部取出，赵某对张某使用其卡的授权额度是4万元，而不是3万元。张某虽然将最后取出的1万元藏匿，但他取钱的行为也属于在4万元范围内进行的操作，并没有超出赵某的授权界限。

3、张某欺骗的对象是银行还是赵某

笔者认为，张某欺骗的对象是赵某，其行为不属于三角诈骗。首先，机器能否被骗，在理论上是一个具有争议的问题。国外的传统学说认为。机器是不能被骗的，因为诈骗罪的成立要求受骗者基于行为人的欺诈行为产生错误认识，而机器是不可能产生错误认识的。但是，近年来，也有一些学者认为，机器是可以被骗的，因为，机器是代替人从事某些特定业务的，骗机器实际上就是骗人。笔者认为，无论机器能否被骗，张某的行为都不能成立信用卡诈骗：第一，如果说机器不能被骗，那么，张某的行为自然就不可能成立信用卡诈骗，这是显而易见的；第二，如果认为ATM机可以被骗，那么，张某的行为也不能成立信用卡诈骗罪。因为张某持有以及使用赵某信用卡的行为是合法的，其对ATM机的操作也是合法的，而并没有对ATM机实施欺诈行为。其次，并不是说只要行为人使用了欺骗手段。导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪，因为盗窃罪也有间接正犯的情形。盗窃犯完全可以使用欺骗手段取得他人财产。本案只涉及两方关系人——行为人(张某)、受骗者(同时也是受害者——赵某)，银行在本案中只不过是张某的一个工具而已，不能成为一方关系人。本案中，张某在秘密取出最后1万元后藏匿于自己提包内，并骗赵某说由于银行系统设置的原因，卡内的钱要过几天才能都取出来，赵某也信以为真，同张某一起离开了取款机。在此，张某确实使用了欺诈手段。但受欺诈的对象是赵某而不是银行。

综上所述，张某的行为不能成立信用卡诈骗罪。

(二)张某的行为不构成侵占罪

根据《刑法》第270条之规定，侵占罪是指以非法占有为目的。将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。显然，本案例中张某的行为可以排除属于侵占他人遗忘物或埋藏物。那么，张某的行为是否因属于拒不交还代为保管的他人财物而构成侵占罪呢?对此，笔者持否定态度，理由如下：

第一。判断行为人的行为是构成侵占罪还是盗窃罪，关键在于厘清在行为人实施犯罪行为之时，财物处于谁的支配和控制之下。如果行为人无需破坏他人对物之支配关系，他人之物在行为人实施犯罪行为之前，业已处在行为人持有之中。则行为符合侵占罪的本质特征，应定性为侵占罪。

第二，刑法上的占有是指在客观上对财物有实际控制，并且这种实际控制不同于单纯的物理上的接触(握持)，而只需要财物处于财产所有人的实力范围内，所有人可以自由处分即可。在本案中，赵某与张某之间已经形成了民事上的委托代理关系，即张某代赵某操作ATM机。在张某对ATM机进行操作时，赵某一直等待在旁边。这表明信用卡以及信用卡上的现金一直处于赵某的直接控制之下，从未脱离过。因此，张某的行为不具备成立侵占罪的前提条件，不能构成侵占罪。

(三)张某的行为构成盗窃罪

其一，并非只要行为人实施了欺诈行为进而取得了财产就成立诈骗罪。因为实施盗窃罪的行为人为了达到盗窃的目的也有可能实施诈骗的行为。盗窃罪与诈骗罪区分的关键在于：受骗人是否基于认识错误而处分财产。本案中。张某确实谎称由于银行系统设置的原因，剩余的1万元钱要过些天才能取出，赵某相信了张某的话。与其一同离开ATM机。但是，对于张某藏匿于包内的1万元钱，赵某并不知晓。也就是说，赵某并不是基于张某虚构的事实而产生错误认识。进而“自愿”交出这1万元钱的。故而，张某的行为不具备诈骗罪客观方面的基本条件。

其二，关于“窃取”的问题。大陆法系刑法理论一般认为，“窃取”不以秘密方式为必要，只要是和平的或非暴力的方式即可。我国刑法理论中的通说认为，“秘密窃取”是盗窃罪的基本特征。是指行为人采取主观上自认为不为财物所有人或者保管人所知晓的方法将财物取走。也就是说，“秘密窃取”最明显的特征就是行为人主观上自认为自己的行为不被别人发觉，即使在客观上被害人或者第三人已经发觉，也在所不问。同时。如前所述，本案中信用卡以及卡上现金一直处于赵某的控制之下。张某是趁赵某数钱之际将卡内的1万元取出的。在主观上。张某自认为自己的行为没有被赵某发现；客观上，赵某确实也不知道卡内的钱已经被取完。这些情况都说明张某最后取出1万元并予以藏匿的行为符合“秘密窃取”的要求。

其三，张某将偷取出来的1万元藏于包内。如果不是案发也绝不会返还给赵某，这说明他主观上具有非法占有该1万元的目的。而且，1万元也满足盗窃罪的数额较大的标准。