关于渎职罪中“职”的思考

唐旭东　杜浩然

渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。

一、渎职罪中“职”的基本蕴含

(一)渎职罪中“职”的理解

有的学者认为，渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖。致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。有的学者总结，渎职罪是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、徇私舞弊，妨害国家正常管理活动。致使公共财产或者致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。些学者却认为，渎职罪中“职”更多应理解为职权。其认为“渎职罪的成立，是以行为人存在滥用职权或者玩忽职守的行为为前提的。而滥用职权和玩忽职守又和行为人存在一定的职务权限有关”，并将职权理解为职务权限或者承担的相应职责。职权是职务的权能或者职务所产生权力，与职责是一个事物两个方面。就权力角度而言。注重的是职权范围，有了职权，才能从事公务的活动；就责任角度而言，就是职责，有了职责就应当承担责任。一般而言，职权与职责其实是统一的。但由于两者角度不同，使得人们对事物关注方向也不同。这样就形成一事物与另一事物质的区别。

滥用职权行为、玩忽职守行为则是从职责的角度而确定的评价。滥用职权行为本身是行使职权的行为。不过，不正确的行使职权就应当承担责任。而滥用职权就是对这种不正确的行使职权的否定性评价，表明该行为是要承责任的。然则，玩忽职守行为中职守更应当理解为职责。玩忽职守行为是应履行的职责而未行使职责。如果理解为职权，就是玩忽职守行为就是应行使的职权而未行使，那么仅仅就职权角度进行评价，有什么意义呢?

况且，是否构成渎职罪，主要还是看滥用职权行为、玩忽职守行为是否严重违反了职责。只要该行为严重损害到公共财产、国家和人民利益，均构成渎职罪，而不论滥用多大职权、懈怠了多大职权。如果把滥用职权行为、玩忽职守行为从职权的角度理解，就会就混淆了犯罪行为与一般违法行为，扩大了渎职罪范围，不利于保障公共财产、国家和人民利益。

(二)渎职罪中“职”的地位

渎职罪是国家机关工作人员侵犯了国家机关公务的合法、公正、有效的执行。以及侵犯了国民对国家机关公务的信赖。所谓国家机关公务的合法、公正、有效的执行，以及国民对国家机关公务的信赖，实际上是以客观公正的标准，确定国家机关公务得以合法、公正、有效执行和对国家机关公务有效的信赖。从而确保国民的正常的经济生活秩序。对国家机关公务的信赖，实际上正是经济生活秩序的化身。社会整体的正常经济生活秩序就是由众多国民对国家机关公务的信赖而连接起来的。保证国家机关公务的合法、公正、有效的执行，以及国民对国家机关公务的信赖，就体现在国家机关工作人员的职责上。要求他们要正确履行自己所承担的职责。即通过有形的职责体现抽象的渎职罪的法益。故这职责是非常重要，是渎职罪所特有的，是渎职罪保护的目的之所在，其他的犯罪均不能替代渎职罪在这一方面的作用。

二、职责是渎职罪成立的前提条件

渎职行为是违反职责行为具体表现形式。而作为某种渎职犯罪成立前提的职责，往往是通过刑法条文描绘出违反职责的情形来说明该渎职犯罪成立需要行为人应当承担什么样的职责。例如，《刑法》第399条第1款徇私枉法罪规定“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法。对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。或者在刑事审判活动中故意违背事实确凿和法律顾问作枉法裁判的”，就是通过条文规定的三种渎职行为来说明司法工作人员具有追究违法犯罪行为的司法职责；第402条放徇私舞弊不移交刑事案件罪，也是通过条文规定徇私舞弊不移交刑事案件的渎职行为来说明行政执法人员应承担在发现犯罪行为后应当移交司法机关追究刑事责任的行政职责；即使是《刑法》第397条规定的滥用职权和玩忽职守罪，也通过刑法条文来说明行为人必须具备相应的法律、行政法规赋予的职责为前提。

例如，2007年5月16日最高人民检察院《关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权、玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题》中规定：林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证，致使森林遭受严重破坏，依照刑法第407条的规定，以违法发放林木采伐许可证罪追究刑事责任；以其它方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，依照《刑法》第397条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

由该司法解释得知：一是保护林木不受非法采伐、滥伐和破坏是林业主管部门工作人员的主要职责：二是林业主管部门可以通过发放林木采伐许可证来保护林木不受非法采伐、滥伐和破坏。因而，发放林木采伐许可证也成为林业主管部门的职责：三是除了可以通过发放林木采伐许可证外，还可以通过其他方式如吊销林木采伐许可证、甚至罚款等来保护林木不受非法采伐、滥伐和破坏。这些其他保护林木不受非法采伐、滥伐和破坏方式也成为林业主管部门的职责。

如果林业主管部门工作人员。通过违法发放林木采伐许可证方式来违反职责，而致使森林遭受严重破坏，则构成违法发放林木采伐许可证罪。而成立该罪的前提就是违反了发放林木采伐许可证这职责。如果林业主管部门工作人员不是因违法发放林木采伐许可证而是因非法吊销合法取得林木采伐许可证，致使森林遭受严重破坏。则成立滥用职权罪。但成立该罪的前提却是违反了不得非法吊销合法取得林木采伐许可证的职责。

但林业主管部门工作人员，并没出现违法发放林木采伐许可证或其它滥用职权行为或者玩忽职守行为。但却实施与职责无关的危害行为如非法拘禁、故意伤害，不构成渎职罪，而构成非法拘禁罪、故意伤害罪，因为他们没有违反职责。由此可知，构成渎职罪的前提条件必然要求行为人具有承担相应的职责；渎职罪的本质就在于处罚国家机关工作人员的严重不履行职责的行为。

三、职责的内容对渎职罪主体需求的影响

渎职罪的主体是国家机关工作人员，但并非所有国家机关工作人员，都能构成渎职罪的主体。渎职罪的基本特征之一是从事公务。而公务的重要特征是具有裁量性。裁量性，又与行为人的法律素质、政策水平、技术能力密切相关。实践中一些公务如保管，对法律素质、政策水平和技术能力需求不高，而且从事这些公务一般不容易出错，因而被渎职罪排除在外。

由此，只有从事对法律素质、政策水平和技术能力需求较高的公务，才可能出现严重侵犯到国家机关公务的合法、公正、有效的执行及国民对国家机关公务信

赖的情形。而对法律素质、政策水平和技术能力需求较高的要求，便通过职责内容表现出来的。职责内容，又体现在职务上。职责内容体现具有较高的法律素质、政策水平和技术能力，职务就需要具有较高的法律素质、政策水平和技术能力的人员。也就是说，只有具有较高的法律素质、政策水平和技术能力的人员才能承担体现较高的法律素质、政策水平和技术能力的职责。因为这些人员不会因法律素质、政策水平和技术能力不高而出现差错。又因为这些人员从事国家公务，因此称之为国家机关工作人员。

换而言之。当国家机关工作人员不是因为法律素质、政策水平、技术能力不高而造成差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论。如《刑法》第400条第1款规定的私放在押人员罪，其职责要求司法工作人员要明确知道具备什么条件与程序可以释放在押人员，不会因不知道规定而释放在押人员；第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪。其职责也要求行为人要清楚知道有关林木采伐的规定。也不会因不清楚而违法发放林木采伐许可证。

因此而言，渎职罪的主体，往往是具备较高法律素质、政策水平和技术能力的国家机关工作人员，也是因渎职罪的职责所需求的。

贪污贿赂罪的主体只是国家工作人员。根据《刑法》第93条规定，该国家工作人员并不仅仅指在国家机关中从事公务的人员，而且还包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和；国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。即使是通过仿造国家机关公文、证件担任了国家工作人员，在一定条件下也能成为贪污贿赂罪的主体。由此。不难看出，之所以贪污贿赂罪主体范围比渎职罪的主体更为广泛。是因为在于贪污贿赂罪比较注重职权，而并不过多注重职责是否是需求较高法律素质、政策水平和技术能力的国家工作人员。国家工作人员掌握了一定的职权，就可能为其利用职务之便，贪污、挪用公共财物、索取、收受贿赂提供了大为便利的条件，而并不在乎他们的身份。如河北邯郸发生的中国农业银行被盗案，主犯系为中国农业银行邯郸分行的金库保管员任晓峰、马向景。就金库保管员的职现并不需要具备较高法律素质、政策水平和技术能力。但却拥有进入金库的权力，而为其贪污提供了便利条件。

综上所述，职责虽然是成立渎职罪的前提，是渎职罪法益的体现，对于渎职罪的认定发挥着重要作用。但这也只是认定渎职罪的一个方面，渎职罪的认定仍需要结合其他构成要素。