走私国家禁止进出口其他货物、物品罪若干问题探讨

翁凯一

《刑法修正案(七)》第1条将《刑法》第151条第3款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”针对走私违禁品的漏洞，本次修正案以兜底条款形式弥补了列举式立法的不足，对打击走私犯罪产生重大影响。本文从立法背景展开，解析本罪修正前法律解释与罪刑法定原则的冲突。探讨本罪的罪名与定罪量刑标准。

一、走私国家禁止进出口其他货物、物品罪的立法背景

成文法一经颁布。在司法者眼中即应成为正义的文字表述。司法的过程，应当是立法意志的执行过程。因此，把握立法原意，是司法者理解与适用《修正案(七)》的必然要求。修正前，刑法以列举式对走私武器、弹药、文物、贵重金属、珍稀动植物及其制品等国家禁止进出口的货物、物品行为作了专门规定，对走私第153条列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品，依偷逃关税的数额定罪量刑。立法者希望走私普通货物、物品罪具有兜底功能，但是，这个“兜”有个“洞”。

现代海关，除传统职能外，在国家产业政策及产业保护、非关税壁垒方面发挥越来越重要的作用。走私普通货物、物品，侵害了海关监管秩序，对国家税收、经济贸易产生恶劣影响。走私禁止进出口货物、物品，不仅仅是经济贸易问题。更涉及国家安全、卫生安全、国际责任等，侵害的不仅仅是海关监管秩序，更是国家进出口管制秩序，这是走私普通货物、物品所不能涵盖的。另外。走私普通货物物品罪以一定数额“偷逃应纳税款”为构成要件之一，不符合禁止进出口货物、物品犯罪构成特性。由于枪支、弹药、文物、毒品等之外的禁止进出口货物、物品没有规定相应的关税税率，不存在“偷逃应纳税款”，无法适用走私普通货物、物品罪。即使有些地方实际处理中参照相关可以进出口物品的税率，由于没有法律依据，在起诉或提请审查起诉阶段，检察院或者法院往往不认可。甚至。有些走私违禁品正常报关，仅伪报来源地，如本是猪流感疫区猪肉，伪造来源地，单纯从税务角度并没有偷逃关税，很难适用走私普通货物、物品罪。上述两点立法动因。是理解适用本罪的出发点。是处理修正案之前的法律解释与罪刑法定相冲突问题，确定本罪罪名与恰当设定本罪量刑基准的重要依据。

二、修正前的法律解释与罪刑法定的冲突

在《修正案(七)》之前，实践中走私国家禁止进出口的其他货物、物品，通常是纳入走私普通货物、物品罪或者解释为相类似其他禁止进出口货物物品追究刑事责任。但是，这种解释损害刑法的“认知可能性、操作可能性与实践可能性”。

修正前的法律解释与罪刑法定原则冲突表现在：

一是2000年《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问胚的解释》(以下称《解释(一)》)第1条规定，“走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的，依照刑法第153条的规定定罪处罚。”但是，根据商务部、海关总署2009年第37号令公告第2条。仿真枪支属于禁止进出口的货物、物品。二是2002年《关于办理走私刑事案件使用法律若干问题的意见》(以下称《意见》)第8条“关于走私旧汽车、切割机等货物物品的行为的定罪问题”中，规定走私《刑法》第151条、第152条、第387条、第350条规定的货物、物品以外的，已被国家明令禁止进出口的货物、物品。例如旧汽车、切割机、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应当依照《刑法》第153条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。既然是禁止进出口货物、物品。怎么能以走私普通货物、物品罪追究刑事责任呢?三是全国人大常委会2005年12月《关于(中华人民共和国刑法)有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》将具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石纳入文物范畴进行刑事保护。但是，古生物化石与文物是有显著区别：古生物化石。指人类史前由于地质作用形成并赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物、脊椎动物等化石及其遗迹化石。它们是经过漫长地质作用形成的、不可再生的地质遗迹。是国家宝贵的自然遗产。它不是历史文化遗物，不属于“考古”的范畴。如人为有意造成概念混乱，必将给立法和司法带来极大不便。同时，对于走私上述两类化石以外的、有科学研究价值的无脊椎动物、古植物化石的行为很难适用该立法解释追究刑事责任。

在新增本罪之后，这些原本不是普通货物、文物的货物、物品，应当重新回归它应有属性，以本罪定罪量刑，回归罪刑法定的道路。

三、本罪罪名探析

《刑法》第151条第3款修正之后罪名如何确定，是当前司法实践亟需解决的重要问题。

司法考试教材认为。本款应认定为“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”。学者对此观点不一。主要观点有：一是李立众教授将本条归纳为“走私禁止进出口的其他货物、物品罪”。吸收走私珍稀植物及其制品罪。二是侯国云、么惠君将原罪名修正为“走私禁止进出口货物、物品罪”。三是北师大教授们认为本款宜确定为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，理由是：从罪状用语看。条文使用“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”，不同于“走私珍稀植物及其制品或者国家进出口的其他货物、物品”。这表明。“珍稀植物及其制品”只不过是“国家禁止的其他货物、物品”的提示，属于“其他货物、物品”的范围，因此宜采用一个罪名。条文中虽然将走私对象表述为国家禁止进出口的“其他”货物、物品，但是根据以往确立罪名的习惯和运用罪名的方便。一般不将“其他”放入罪名之中(如以危险方法危害公共安全罪)，而是对“国家禁止进出口的货物、物品”进行限制性解释，将其涵义限定在除特定物品之外的“国家禁止进出口的其他货物、物品”。四是周道鸾教授认为应确定为“走私珍稀植物、珍稀植物制品、其他货物、物品罪”。理由是，修正案(七)根据国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品，禁止出口古植物化石等，因而罪名相应修改为选择性罪名(对象选择)。

笔者认为，本款应当认定为一罪，“珍稀植物及其制品”没有必要在罪名中陈述，理由同上述第三观点。学者争论焦点集中在“国家”、“其他”两个词上。首先，在“禁止进出口”前应当保留“国家”。根据《对外贸易法》第16、17、18条，禁止货物进出口，由法律、行政法规规定。由国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物目录。对于禁止进出口物品，法律没有明确规定，现实中，法律法规有规定，部门规章、政府规章也有规定。基于刑法的人权保障要求。作为本罪法律事实判断基准的货物、物品禁止进出口规定。至少是法律、行政法规的规定。因此，“国家”保留，旨在申明禁止进出口货物、物

品须由国家层面的法律法规明文规定，地方规章、禁令不能作为本罪法律事实认定依据。其次，“其他”应当保留。尽管可以借鉴“以危险方法危害公共安全罪”和“生产、销售伪劣商品罪”的规定方式，但是本款与第1款、第2款规定的禁止进出口货物、物品社会危害性不同，法定刑差异很大，不宣用包含第1款、第2款的方式确定罪名。因此，笔者赞同司法考试教材上所确定的罪名：走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪。

四、本罪的定罪量刑标准问题

本罪定性疑难在于行政从属性。具体表现为：一是禁止进出口货物、物品由国家行政部门决定，具有随国家政策、国际形势变动的特点；二是禁止进出口货物、物品种类繁多，目录杂乱，不具有系统性，不便查阅，认定行为人主观明知有困难；三是有权决定禁止进出口货物、物品的主管部门不一，多头决定；四是禁止进出口货物、物品的禁止原因有特殊性：五是禁止进出口货物、物品中，有些是有价格，有些没有，定罪量刑标准难以制定；六是禁止进出口货物、物品的禁止期限各有不同等等。但是，法律的明确性、可操作性要求必须有一定标准。笔者认为，构成本罪，需要具备以下要件：

(一)行为人主观上具有走私的故意

成立本罪，首先需要具备走私故意。根据2002年《意见》第5条，本罪故意是指“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的”心理状态。对于“明知”的推定，可以适用《意见》第5条规定的七种情形。

(二)走私对象必须认识到是国家禁止进出口的其他货物、物品

行为人除明知自己实施的是走私行为外，还需认识到走私对象是“国家禁止进出口的其他货物、物品”。没有该认识，属于法律事实错误，是由于不知刑法法规之外的法律规定。因而在作为构成要件要素的事实上产生错误的情形。不仅要有“走私”的认识，还必须有走私“禁止进出口货物、物品”的认识，若对“禁止进出口货物、物品”发生错误认识，属于事实错误，不具有本罪故意。因此，一是如果行为人一贯从事合法的动物及其制品的进出口贸易。在猪流感爆发之际国家出台禁令之前，仍是如此，某日国家出台禁令禁止进口动物及其制品，行为人并不知晓，此就不能认定行为人有走私故意；二是如果行为人一贯从事动物及其制品的走私活动，在禁令出台之前，通常是行政处罚或者以走私普通货物、物品罪定罪量刑，禁令出台后，行为人并不知晓，应以走私普通货物、物品罪定罪量刑。三是在口蹄疫基本被控制之后，我国取消了欧洲牛肉的进口禁令，如果行为人仍从欧洲低价大量进口牛肉时不知该禁令已经取消，采取伪造进口地的方式报关，是否构成本罪?这种情况属于对法律事实认识错误，尽管有走私故意，但走私行为只构成违反海关监管，不构成刑事违法。

(三)情节达到“严重社会危害性”的程度

在“走私国家禁止进出口的其他货物、物品”入罪后，面临的紧迫问题是，入罪标准如何把握?根据《商务部、海关总署公告》2009年第37号，根据2009年海关商品编码，对调整后的禁止类目录商品编码进行修订，修订后禁止类目录共计1759项商品编码。商品除外，还有其他禁止进出口的物品。如此众多的禁止进出口其他货物、物品。相比较武器、弹药、货币、文物、珍贵动物、淫秽物品、禁止进口的固体废物具体数量标准，以及普通货物的偷逃应缴税额、限制进口固体废物应缴税额，如何明确定罪量刑标准?

笔者认为。应根据国家禁止进出口货物、物品的不同种类，依据《对外贸易法》第16条、17条规定，制定定罪量刑标准：

1、为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德而禁止进出口的。应以参酌对象的性质、数量制定定罪量刑标准；

2、为保护人的健康或者安全。保护动物、植物的生命或者健康，保护环境而禁止进出口的，应参酌对象的性质、数量制定定罪量刑标准；

3、因国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源而禁止进出口的，应以对象的价格确定定罪量刑标准：

4、依照法律、行政法规的规定而禁止进出口的。应以参酌对象的性质、数量制定定罪量刑标准。