工伤之困

魏浩征　李　伟

案例一:

2007年5月10日,北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时,被一根10多公斤重的铁棍击中头部,造成头部3厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站,为其简单包扎,打了一针破伤风疫苗,没有进行影像学检查。此后,回到家中休养的杨某时常感到头晕、恶心、头痛、失眠。

2007年5月15日凌晨,杨某从厨房拿来菜刀,挥刀砍伤熟睡中的妻儿,然后割腕身亡。警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定,结论为杨某作案时存在严重的抑郁情绪,在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。

杨妻认为,丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病,并最终导致自杀,因此于2007年5月25日向海淀区劳动保障局提出申请,要求将杨某的死亡认定为因公死亡。海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或自杀不得认定为工伤”为由,于2007年6月28日裁决认定杨某自杀不属于因公死亡。

杨妻不服,提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉,法院审理认为,既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害,也无证据证明杨某受伤前有精神疾病,应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下,杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系,应认定为工伤。

因此,法院在2008年1月3日作出终审判决,杨某自杀被认定属于因公死亡,要求海淀区劳动保障局重新做出处理。

案例二:

吴某某系通州市某纺织有限公司工人。2007年3月15日,吴某某在下班途中与单某某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题,吴某某将单某某及其投保的保险公司告上法庭,要求两被告赔偿。经法院审理,双方达成了调解协议,由保险公司赔偿医药费、护理费、误工费等损失37000元,单某某赔偿1500元。

事故发生后,吴某某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定,经通州市劳动和社会保障局认定,吴某某因交通事故受伤构成工伤。吴某某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。

由于通州市某纺织有限公司未为吴某某交纳工伤保险金,吴某某遂申请劳动仲裁,要求用人单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任,并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委员会作出裁决后,通州市某纺织有限公司不服,认为仲裁裁决未扣除吴某某在交通事故赔偿案件中已获赔的医疗费等费用,遂向通州市人民法院提起诉讼。

通州市人民法院经审理认为,用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的,侵权人已对劳动者(受害人)进行了赔偿,并不影响受害人享受工伤待遇,因此对通州市某纺织有限公司提出吴某某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某某缴纳工伤保险费,故吴某某享受的工伤待遇应当由通州市某纺织有限公司直接支付。

近日,江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答,用人单位被判决承担医疗费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计68000元。

点评与探讨:

工伤,顾名思义,就是劳动者因工负伤。其中的“工”,依据相关法律法规的精神,应当理解为劳动者履行职务(业务)的行为或者执行维护国家、人民和社会公共利益的行为。

由于员工工伤是因为为用人单位提供劳务所致,因此法律规定了用人单位在员工工伤发生后的大量社会责任。

企业总是以营利为目的的,如何在最小的成本投入下,获得最大的利润收入,这是企业最关心的问题。而工伤责任的承担,势必带来高额的成本。于是,工伤就成了很多用人单位,尤其是企业单位的沉重包袱。

为了甩掉这个沉重的包袱,很多用人单位绞尽脑汁,想出了各种各样的让人啼笑皆非的办法,而这些办法往往到最后只会让企业“搬起石头砸自己的脚”,徒增更多的成本。

其实,工伤不外乎三个方面的主要问题:工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇享受。其中又以工伤认定和工伤保险待遇享受两个方面的问题最为集中。实践中,因为工伤纠纷引发的劳动争议案件也往往集中在这两个方面。上述两个案例即为这两个方面纠纷案件的典型。

案例一,其实就是一个工伤认定的问题,即哪些情况下可以认定为工伤,哪些情况下不应当认定为工伤。众所周知,《工伤保险条例》将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一,既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案,作为极其特殊的个案而言,将因工伤造成受害者精神疾患而导致自杀认定为工伤,这对于“习惯性司法”而言,确实是一个很大的冲击。本案的法律启示在于:若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此,那只能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以,二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活运用,才做出了自杀认定为工伤的判决。这个判决在我们看来,并不是对《工伤保险条例》的悖反,而恰恰是对条例的正确适用。就像对“故意杀人”行为的定性,我们不能因为法院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪,就把这样的个案视为推翻了对故意杀人罪的通常认定。

案例二,是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了,那么该如何享受有关的工伤保险待遇呢?这在法律日益规范的今天,似乎是一个多余的问题。然而,由于现实情况的复杂性,同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理,此时如何来处理这些不同法律关系之间的冲突,就需要有相关的法律依据。工伤事故,尤其是上下班途中的机动车事故,往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方,那么一个工伤法律关系,一个民事侵权法律关系,工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决,2004年之前我们尚且有法可依,可惜2004年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及,从而给我们留下了一个不小的立法空白。于是公说公有理,婆说婆有理,劳动争议在所难免。

两个案例所反映出的问题,只是有关工伤问题的冰山一角。下面结合我们平时咨询服务过程中所接触到的情况,从工伤认定、劳动能力鉴定以及工伤待遇享受三个方面,分别分析一下工伤员工管理过程中涉及的一些问题。

工伤认定

根据相关法律法规的理解,工伤认定需要具备如下几个条件:

第一,劳动关系,即受伤劳动者与用人单位之间应当建立有劳动关系。这是构成工伤的必要条件,存在劳动关系,才有被认定为工伤的可能,否则,即使符合其他所有的条件,也不可能会被认定为工伤。

而且,此处的劳动关系,不以是否签订劳动合同为前提,只要符合劳动关系的三大要件即可,这三大要件包括:主体合法、双方是管理与被管理的关系、劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。三者只要同时具备,则不答是否签订劳动合同,皆构成劳动关系。

第二,发生人身损害事实。要认定为工伤,就需要存在人身损害事实,财产损害和其他利益损害,不会被认定为工伤。而且,此处的人身损害事实,应当做严格限制性理解,仅限于有可能影响到劳动者劳动能力的人身损害,对于头发、指甲、皮肤颜色等的损害,不能作为此处所说的人身损害事实。

第三,人身损害必须是在工作地点,工作时间,因为工作原因导致的。这也就是我们平时所说的“三工因素”。对此“三工因素”,现行法律都做了广义的理解,工作地点扩张到了上下班途中、因工外出的区域;工作时间也被扩张到了上下班途中的时间、因工外出的时间、工作准备时间以及工作收尾时间;而工作原因则被扩充到了对国家、对社会有益的行为。

第四,不存在排除性情形。所谓排除性情形,主要是指相关法律法规规定的:自杀自残、醉酒、犯罪或者违反治安管理处罚规定。当劳动者因为这些情形而发生人身损害时,即使上述三项都能满足,也不会被认定为工伤。

以上条件缺一不可,同时具备方可被认定为工伤。

基于上述规定,实践中一些用人单位为了规避工伤风险,设计出了各种各样的招式,以避免被认定为工伤。

比如采取其他劳务用工,避开劳动关系本来,这是一个不错的方法。采取各种方式,回避劳动关系的建立,从而实现工伤风险的规避。然而,由于一些用人单位对法律法规的误解,导致更大的法律风险的出现。

误区一:协议决定用工性质

有些单位不清楚什么叫劳务工、临时工,想当然地认为单位与劳动者之间协商好是什么工,那该劳动者就是什么工,有的甚至还签订相关协议,约定双方之间是某种劳务关系。于是就出现了一些在家待业人员被召为兼职工、实习生的情况。由于是兼职工、实习生,不签劳动合同,不交社会保险,就似乎很正常了。

实践中存在这样误区的人还不在少数。例如网上就有人这么界定兼职:“兼职如果以公司的意义来讲的话,大体是指不属于公司内正式编制的员工,不享受公司正式员工的福利待遇,一般以小时计算工资。工作内容是填补和辅助公司正式员工做不过来的工作,相比专职员工的工作时间,时间不会很长或者时段分散。一般签订的合同都不具有很强的保护性,随时可以解聘,工资也经常以现金结算。有精力的人可以根据时段的安排每天做2-3份兼职甚至更多。”

其实,不管是兼职工,还是实习生,都有其特定的法律条件,只有符合这些条件,才能构成相关的劳务工种类,而并非跟其编制或者工作内容、工作时间相关。例如,兼职,所需要的条件就是,劳动者必须已经有了一个全日制的工作,利用工作之余,到另一家单位工作,相对于另一家单位来讲,才叫兼职。

可见,劳务关系的界定,并不是双方的协议就可以解决的,其中还有一些法律规定的前提条件需要满足。因此,一定要区分理解清楚,不能想当然地处理,否则就可能因为处理不当,而导致社保未交,劳动者工伤保险的所有责任由用人单位承担,那用人单位的损失可就大了。

误区二:不签合同就没有劳动关系

有些单位对法律的了解还不是很透彻。他们知道工伤是跟劳动关系相关的,而劳动关系跟劳动合同又有一些关系,于是他们按照自己的理解,理出了一条脉络,即:有劳动合同,才有劳动关系;有了劳动关系,才有工伤问题。遵循这个脉络,要想避开工伤问题,不签劳动合同就可以了。

对于这个误区的分析,在前面已经有了描述,不再赘述。

误区三:心存侥幸,觉得违法成本低于合法成本

有些单位会心存侥幸,心想自己都已经实行了这么长时间了,也没碰到问题。有的甚至还会帮大家算一笔账,继续维持现有状态,每月可以省多少钱,签合同、交社保,又会增加多少支出。两相权衡,取其轻者,于是,继续着原有的违法状态。

实际上,这是一种目光非常短浅的做法。根据有关的法律法规规定,如果用人单位未为员工缴纳工伤保险费用,则所有法定的工伤保险待遇由用人单位承担。工伤保险待遇,只要被评定为有伤残等级,那最低的十级也得赔上6个月本人工资的一次性伤残补助金,加上治疗期间的医药费,员工离职时的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。这算下来,绝对不是一笔小数目。另外,还可能会影响到单位下年度的工伤保险缴费费率以及单位的相关从业资质。

而且,还有一个隐藏的风险,这也是心存侥幸者计算时忽略的,那就是在劳动者当中,“羊群效应”是非常明显的,一旦有一个员工发生工伤后,提到了社保问题,那么其他员工就有可能会集体向公司主张社保权利,这对公司来讲,将是一次灾难性事故。有个曾经参加过我们培训活动的HR,就经历过一次这种事件,最终结果是用人单位直接破产关门了。

误区四:业务外包给自己的员工

有些用人单位,听说业务外包可以将所有的劳动法上的风险,包括工伤风险转移给承包方,于是非常积极地将所有能外包的业务都外包出去了,而选择的承包方是各部门的负责人。这样,如果出了什么问题,用人单位可以将责任推给相关的承包人,称这是外包的,与己无关。

应该说,业务外包转嫁风险,是避免工伤风险的一个好方法。但是,如果使用不当,同样会给自己带来更大的法律风险。因为《劳动合同法》第九十四条明确规定,个人承包经营违反法律规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包方跟个人承包者承担连带赔偿责任。换句话讲,上述这种将业务发包给自己员工的做法,如果这些承包人在履行承包协议的过程中,违法招用劳动者,那么一旦发生劳动法上的风险,将由用人单位和承包人共同承担。而作为个人的承包人,其经济承受能力可想而知,不要说几个员工,一个员工的工伤待遇就能让他濒临破产了,所以最终结果就是聪明的劳动者是不会要求承包人承担责任的,而会选择向发包人主张相关法律权利。

所以,不能片面地理解外包转嫁风险的问题,随随便便地外包,只会给自己带来更多的法律风险,而不是减少法律风险。

误区五:造成人身损害,若员工自己存在过错,不应当认定为工伤

这在实践中具有一定的普遍性。当劳动者存在操作失误,或者违规操作导致损伤时,用人单位往往觉得不公平,明明是劳动者自己的过错,单位已经履行了各种应尽的义务,凭什么还要认定为工伤,凭什么最终还要从单位捞一大笔钱走。这是很多用人单位无法理解的一个问题。而且,甚至有一些用人单位在劳动者发生工伤事故后,纠结于这个问题,而延误了申报工伤认定的期限,从而带来不必要的成本支出。

上述这种观点,是人内心最原始的公平观念。但是,在现代法治意义上,保护弱势群体的利益,也是公平的内涵之一。所以,在有关工伤保险的规定中,对单位来讲,承担的是无过错责任,即只要发生了工伤事故,那么不管企业有无过错,都应当承担工伤保险的赔偿责任,单位不能以自己不存在过错为抗辩理由,也不能以劳动者存在过错来推卸责任。

当然,这种无过错责任也不是绝对的,如果劳动者在其中存在故意,那么用人单位就免除工伤赔偿的有关责任。这在前面的排除性情形中已经有了提及,此处不再重复。

误区六:是否工伤,单位和劳动者发生分歧时,应该谁主张谁举证,由劳动者举证证明是工伤

“谁主张,谁举证”作为民事诉讼中的一个基本证明原则,在实际生活中也已经深入人心,好多用人单位将其移植到了工伤认定程序中,他们认为:如果单位认为不是工伤,而劳动者认为是工伤,则基于“谁主张,谁举证”的原则,劳动者应当就工伤成立负举证责任。正是由于这样的观念影响,好多用人单位在劳动者提出工伤申请后,消极等待,以为劳动者手中无充足证据,就不会被认定为工伤。

这个误解导致了好多用人单位莫名其妙地被卷进了工伤赔偿的旋涡中。笔者曾经碰到过这么一个案例,就是一个劳动者因突发心脏病,工间休息时死于单位的职工宿舍。单位认为不属于工伤,于是没有在事发一个月内为该劳动者申请工伤认定。而死者家属认为,死于单位职工宿舍,就属于工伤,并于一个月后,提起了工伤认定申请。单位认为,家属纯属无理取闹,他们根本没有证据能证明这属于工伤,相信工伤认定机构会给他们一个公正的结论,于是消极等待,并未组织积极的举证。结果认定结论出来,认定为工伤。这时候单位才慌了,急忙组织证据,进行行政复议。后来才发现,其实单位需要做的,仅仅是提交有关的合法有效制度,证明该劳动者的死亡时间不属于工作时间即可。

因此,需要提醒广大用人单位注意的是:在工伤认定过程中,如果受伤害的劳动者或者死亡劳动者的直系亲属认为属于工伤,而用人单位认为不属于工伤,则用人单位负举证责任,提出不属于工伤的证据。若是用人单位的举证获得工伤认定部门的承认,则认定结论将是不属于工伤;若是用人单位不举证,或者所举证据不能证明,又或者所举证据不足以证明,则认定结论将是认定为工伤。

劳动能力鉴定

工伤认定的完成,仅仅是对劳动者人身损害事实的一个定性,即确定了相关的责任承担主体。但是,这些主体到底承担多大的责任,尚且无法确定。这时候,就需要劳动能力鉴定来完成这个任务。因此,劳动能力鉴定是工伤员工管理过程中非常重要的一个环节。

劳动能力鉴定是指劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定,所以又有人称之为伤残等级鉴定。劳动能力鉴定的内容包括劳动功能障碍等级鉴定和生活自理障碍等级鉴定。

劳动功能障碍等级鉴定,是确认受伤劳动者因工伤使其劳动能力下降的程度。按照规定,劳动功能障碍的等级分为十级,最重是一级,最轻是十级。

生活自理障碍等级鉴定分为三级,分别是生活部分不能自理、生活大部分不能自理和生活完全不能自理。

受伤劳动者发生工伤,经工伤认定,待治疗伤情相对稳定后,若存在残疾、影响劳动能力的,应进行劳动能力鉴定。确定相应劳动功能障碍等级和生活自理障碍等级后,以此为依据确定其应当享受的工伤保险待遇。

此处需要提醒注意的是,工伤认定是劳动能力鉴定的前提,要进行工伤劳动能力鉴定,必须经过工伤认定,若缺少这样的材料,劳动能力鉴定委员会是不会受理此鉴定申请的。

实践中,关于劳动能力鉴定的问题不多,主要问题在于:有些工伤劳动者消极躲避,拒绝鉴定。

根据相关法律规定,受伤劳动者伤情稳定后,进行劳动能力鉴定。待伤残等级评定后,停发停工留薪期待遇,按照相关规定享受伤残待遇。于是,部分工伤劳动者就采取消极躲避的态度,拒绝进行劳动能力鉴定,这样就可以继续享受停工留薪期待遇了。等到哪天实在顶不住了,再去做鉴定,开始享受伤残待遇。

对于这类问题,《工伤保险条例》是有明文规定的。对于拒绝进行劳动能力鉴定的工伤劳动者,用人单位可以停止其停工留薪期待遇。但是,此处需要注意的是,有些用人单位出于对劳动者滥用权力的愤慨,一发现此类情形,立即停止停工留薪期待遇。这是一种欠妥的做法,因为一旦劳动者主张自己并未拒绝进行劳动能力鉴定,那么单位就需要提供相关材料来证明劳动者有拒绝的行为存在。因此,在处理此类问题时,需要注意将通知受伤劳动者进行劳动能力鉴定的回函保留好,以备不时之需。

工伤保险待遇

经过工伤认定和劳动能力鉴定后,最后就到了劳动者享受工伤保险待遇的问题了。工伤保险待遇的享受,是按照法律法规规定的项目及计算方式来确定的,分别由用人单位和工伤保险基金承担。但是,如果用人单位未交社保,则所有工伤保险责任,由用人单位承担。

由于工伤保险待遇涉及到了用人单位成本支出的问题,所以实践中碰到的问题还是不少的。

(一)停工留薪,遥遥无期

少数受伤劳动者看到“工伤停工留薪期工资待遇不变”的法律规定后,利用这一规定,不停地从医院开出休息证明,以在家养伤的名义,赋闲在家。这样,不需要做任何的工作,还能领到全额的工资,何乐而不为?再加上,现在医院里开这种证明简单无比,这就让用人单位大伤脑筋。

实践中,经常碰到用人单位的HR向我们大倒苦水。前段时间,就碰到一个事情,一个员工右手粉碎性骨折,出院后一直以手臂疼和医生建议其在家养病为由请假。这种情况下,单位又不好不批假,结果这个假一休就休了十二个月。此时单位发现该员工的停工留薪期已经超过了法定的十二个月,于是打电话给劳动监察大队询问问题怎么解决,结果劳动监察大队的人答复说,再延长十二个月,直到伤好为止。他们还告诉用人单位,在伤情特别严重的情况下,法律允许将停工留薪期再延长至十二个月。

其实,停工留薪期的时间,应当由已经签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见,经劳动能力鉴定委员会确认后通知有关单位和工伤劳动者。如果该劳动者伤情严重或者特殊情况需要延长治疗期限,则需要经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,方可适当延长,但最多再延长12个月。

可见,停工留薪期的长短,并不是受伤劳动者说多久就多久的,也不是说劳动监察大队说延长停工留薪期就可以延长的。

(二)回避工伤,协商私了

对于这个问题,立法并无规定,而在司法实践和理论界一直争论着。主要有如下三个观点:

第一种观点认为协议无效,理由是工伤认定、赔偿是国家强制执行的范围,必须通过劳动保障部门来处理,协议破坏了国家关于伤亡事故报告和处理制度,应属于无效。而《劳动合同法》出台后,更是有人对该法第二十六条第(二)项的规定做了扩大性解释,认为既然劳动合同可以因为“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”而无效或者部分无效,那么类比推定,应该认为工伤私了协议免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者的权利,属于无效协议。

第二种观点认为协议有效,理由是《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》以及相关的配套法律法规政策,赋予了用人单位与劳动者自行和解的权利,如果赔偿额合理合法,协议应属有效。

第三种观点认为,如果用人单位在与劳动者签订私了协议时,存在欺诈、胁迫、侵犯国家利益的情况,劳动者可以主张该私了协议无效;如果私了协议存在重大误解、显失公平,则劳动者可以向法院申请撤销或者变更该私了协议;如果不存在上述情形,应当认定该私了协议有效。也就是说,这种观点将私了协议的效力完全按照《民法通则》和《合同法》的有关规定和原则来认定了。

对此,我们认为,参照《合同法》的有关规定认定其效力应该是可取的。

首先,工伤私了协议也属于一种合同,而且并不像劳动合同那样有特殊性,所以应该适用《合同法》的有关规定。

其次,如果直接认定工伤私了协议无效,那么用人单位因私了达成协议而支付给劳动者的那笔钱就应当属于不当得利了,劳动者就应当返还给用人单位。而实际上,司法实践中并没有要求劳动者返还,而是按照法定的标准要求用人单位补齐差额。

再次,如果直接认定工伤私了协议有效,那么就容易出现用人单位滥用其强势地位,肆意侵犯劳动者合法权益的情形。

因此,我们认为,应当参照《合同法》的有关规定来执行。即:原则上,该私了协议是有效的,但是,如果劳动者能够举证证明签订协议时,用人单位存在欺诈、胁迫等情形的,劳动者可以主张该私了协议无效,同时主张相应的工伤待遇;如果员工感觉该私了协议存在重大误解或者显失公平,则可以向人民法院申请撤销该协议。

(三)第三人侵权,如何赔偿

被第三者侵权,同时构成工伤的员工,如何维护自己合法权益?

从立法上来看,原劳动部1996年制定的《企业职工工伤保险试行办法》中,第28条对此问题做了规定:由于交通事故引起的工伤,应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的,企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴)。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的,由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。这在学界被称为“补充赔偿”模式。但《企业职工工伤保险试行办法》被国务院于2003年颁布的《工伤保险条例》所取代,并于2007年被劳动和社会保障部所废止。然而,在《工伤保险条例》中,并没有对上述问题作出明确规定。

于是,很多地方立法开始对这个问题作出一些规定。但是,由于各地对此问题的认识不一,地方立法也是各不相同,不过也恰恰反映了理论界与司法实践的争论中,各方所持的观点:

第一种观点,继续维持《企业职工工伤保险试行办法》中所持的观点,即认同“补充赔偿”模式。理论界持这一观点的人大多认为:员工受伤,获得一份赔偿即可,获得双赔就有不当得利的嫌疑了,因此主张采取“补充赔偿”的模式。此观点以四川省《关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》以及重庆市高级人民法院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》的规定为代表。

第二种观点,认为第三人侵权与工伤保险待遇属于两个不同的法律调整范围,二者并不相互冲突,二者都是受伤员工的法定权利,不应当剥夺员工的这些权利,因此主张采取“双赔”的模式。此观点并无地方立法为代表,但是不少地方的法院在处理此类案件时,采纳了此观点。

我们认为,地方有相关的法规政策的,就应当按照地方的规定执行,而不应当想当然地去理解,否则法律法规的权威就没有了。有人对四川省和重庆市的“补充赔偿”模式提出了质疑,认为这两个规定有违法的嫌疑,从而指责四川省和重庆市的有关司法机关在实践中存在适用法律错误。我们觉得这个观点是有问题的,是欠妥的。根据我国《立法法》的有关规定,地方政府、人大是可以制定适用于辖区内的有关法规政策的,当然,前提是不与国家有关法律、行政法规相冲突。那么,要说四川省或者重庆市的“补充赔偿”模式有违法嫌疑,违反哪个法律呢?我国的法律、行政法规对于因为第三人侵权引发的工伤案件并没有做相关规定,原有的劳动部部门规章也已经废止,所以应当按照地方的有关规定执行。

对于当地没有相关法规政策对此进行规定的,则相对来说比较麻烦。从理论上来讲,这其实是一个权利竞合的问题。有人主张按照我国民法的有关规定,权利竞合时,应当由受伤员工选择行使其中任一权利。但是,我们发现,对于工伤待遇享受的权利,不能简单视为民事权利,其中还含有员工与社会保险经办机构之间的理赔问题,所以不能适用我国民法当中关于权利竞合的有关规定。而且,第三人侵权赔偿,属于民事侵权赔偿,是对第三人侵犯受伤员工行为的一种惩罚和对受害员工的赔偿,这其中的义务人是侵权人;而工伤待遇享受,属于一种特殊的赔偿,我们觉得实际上应该叫补偿,是对受伤员工因为用人单位之利益而受伤的一种补偿,其义务人是用人单位和社会保险经办机构。可见,这二者是各不相同的两个权利,不同于一般的权利竞合,所以不能适用对一般权利竞合的处理方式。

从立法上来讲,《企业职工工伤保险试行办法》已经废止,《工伤保险条例》未作规定,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第十二条第一款规定,依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。第二款规定,因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。从这个条款来看,虽然没有明说第三者侵权赔偿以及工伤保险待遇可以同时享受,但是,从立法的逻辑上来讲,这个条款反映出了这个信息,而实践中,很多法院在判决时大多正是引用这个司法解释条款作为判决依据的。

近期《工伤保险条例》酝酿修改,我们希望此次修改能够就此问题做出明确界定,以方便实践中用人单位操作时有法可依。

操作建议:

很多人认为,工伤员工的管理很简单,只是工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇理赔,按照法定的流程走完就行了。其实不然,通过我们前面的分析,我们可以看出,其实工伤员工的管理还是很讲究技巧的,如果能在合法的基础上,再进行技巧性管理,才能合法而有效地降低单位的工伤成本。

工伤认定

发生工伤事故后,首先要做的当然是依法进行工伤认定。当然,也不是说盲目的将所有的人身损害事故都去进行工伤认定,经过用人单位的初步判断,有些是可以不进行工伤认定申请的。

(一)合法使用劳务用工,避开劳动关系,降低工伤风险

如前所述,要被认定为工伤,大前提就是受伤劳动者与用人单位之间存在劳动关系。因此,对于用人单位合法使用的非劳动关系人员,单位完全可以不将其作为工伤对待。这些非劳动关系人员包括:兼职人员、实习人员、协保人员、退休返聘人员等。

这其中,兼职人员要注意需要其提供材料证明其已经有一份全日制的工作;实习人员则需要让其提供材料证明其系全日制在校学生;协保人员需要提交材料证明其与原用人单位协商保留劳动关系的协议;退休返聘人员需要提交材料证明其已经达到退休年龄。

同时,对于退休返聘人员还需要注意,在上海,这类人员发生人身损害事故是按照工伤处理的。

另外,对于上述这些劳务用工的人员,用人单位与他们应当签订相应的聘用协议,明确双方的权利义务,以避免将来产生不必要的纠纷。

还需要提醒用人单位注意的是,虽然这些人不属于劳动关系的人员,用人单位无需承担工伤风险,但是,他们依然属于用人单位的雇员,如果在履行雇佣活动中发生意外,伤及人身,用人单位需要按照最高法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来承担有关的雇主责任。所以,我们建议用人单位可针对这些员工购买商业保险,以降低雇主责任的法律风险。

(二)放弃侥幸心理,合法用工

实践证明,侥幸心理要不得,用人单位应当放弃侥幸心理,通过合法渠道,分担工伤风险。这主要需要做到:依法签订劳动合同,并为员工依法缴纳社会保险。

工伤保险待遇,实际上就是劳动者在履行工作职责中受到工伤事故损害,用人单位所应当承担的责任。由于国家实行强制工伤保险制度,用人单位定期缴纳工伤保险费,并以此建立工伤保险基金,因此,用人单位的赔偿责任部分转嫁到工伤保险机构,由工伤保险机构对工伤劳动者提供部分保险待遇。

因此,只有放弃侥幸心理,依法为员工缴纳社保,才能通过工伤保险基金的分担来降低用人单位的工伤风险。

(三)遴选承包方,合法使用业务外包,依法转移工伤风险

业务外包,确实是转移工伤风险的一个好办法。

业务外包不同于直接建立劳动关系。业务外包中,被外包的业务完全由承包方完成,发包方无需承担人员风险。而承包方用来完成所承包的业务的人员都是自己建立劳动关系的人员,所有劳动法上的风险,应由承包方自行承担。这种业务外包的典型就是加工承揽。

业务外包不同于劳务派遣。劳务派遣中,用工单位享受到的是劳务派遣机构的人员服务,劳务派遣机构为用工单位提供人员,以供用工单位自主使用。而业务外包中,发包方享受到的是承包方的产品服务,发包方对承包方用来完成承包业务的人员不拥有任何的管理权限。因此,在现行法律体系下,劳务派遣劳动者发生工伤,劳务派遣机构往往要求用工单位承担经济责任;而在业务外包情况下,承包方一般自担风险。

正是基于劳动法上的法律风险承包方自担的前提,使用业务外包就可以很好地将工伤风险转移出去。

但是,采用业务外包时,也要注意遴选合格的承包方,否则,不但转移不了风险,反而会增加法律风险。

那么,哪些承包方才是合格的承包方呢?首先,就是承包方要有营业执照。因为,有了营业执照,才能有用工权,有了用工权,才能依法承担劳动法上的一些责任。其次,就是所承包的业务要在其经营范围内。虽然民法上有规定,法人超过经营范围签订的合同中,已经履行的部分继续有效,尚未履行的部分归于无效。但是,这要是被放到业务外包过程中,就很可能会给发包方造成不必要的损失。最后,就是承包方要有一定的资金实力。只有这样,才能真正全面地承担其所用劳动者在劳动法上的所有权利。

通过遴选合适的承包方,进行合法的业务外包,才能真正地将工伤风险转移出去,从而降低企业的用工成本。

(四)分清责任,及时办理工伤认定申请

在劳动者发生工伤事故后,用人单位不宜在自己是否有过错、劳动者是否有过错等类似问题上纠结,因为工伤认定是一种无过错责任原则,即使用人单位无过错,即使劳动者存在一定过错,只要不是劳动者故意而为,皆要认定为工伤。

根据相关规定,用人单位自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请,若有特殊情况,经劳动行政部门同意,可以适当延长。用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的,在此期间发生的符合法定工伤待遇等相关费用由该用人单位负担。

因此,用人单位在初步确定劳动者是否故意以及相关情形是否符合工伤认定条件后,即应当及时作出决定,在法定期限内为该劳动者申请工伤认定,以避免增加不必要的法律责任。

此处需要提醒的是,对于劳动者违规操作的问题,要注意把握劳动者的主观状态。如果劳动者明知违规操作会造成一定的后果,还堂而皇之地实施,甚至追求或者希望这种后果发生,那么这种情况下,可以理解为排除性规定中的“自残”,不予认定为工伤。如果劳动者只是一时疏忽大意,或者轻信结果不会发生,那么这时候就不能理解为“自残”,应当认定为工伤。

(五)对于有证据证明不属于工伤的,应当积极举证,以维护自己的合法权益

若是用人单位发现劳动者的人身损害事故不应当属于工伤,而劳动者或者劳动者的直系亲属认为属于工伤,那么用人单位应当积极搜集证据材料,并在进行认定申请,或者工伤认定部门调查核实时,向工伤认定部门提出,以维护自己的合法权益。

劳动能力鉴定

在劳动者伤情稳定后,用人单位可以组织相关材料,为受伤劳动者申请劳动能力鉴定。由于劳动者拒绝劳动能力鉴定,用人单位可以停止其相关的工伤待遇。因此,在通知劳动者参加劳动能力鉴定时,用人单位应当尽量采用书面形式通知,并且保留该通知的回函,以备后续维护自己的合法权益。

若是劳动者拒不进行劳动能力鉴定,那么从通知的鉴定日起,用人单位可以停发该劳动者的工伤保险待遇。

工伤保险待遇

劳动能力鉴定结论出来后,用人单位应当组织为该劳动者提供工伤保险的有关待遇。但在提供这些待遇时,应当注意如下一些操作点:

(一)为了遏制小伤大养、休工无限期等现象,工伤停工留薪期应当根据伤情的具体情况来确定,一般不超过12个月

停工留薪期满或者经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。鉴定后停止享受停工留薪期待遇。

对于提出伤势未好,需要延长停工留薪期的劳动者,用人单位可要求其提供劳动能力鉴定委员会的书面确认文件,方可给予其延长的待遇。若是员工不提交这样的书面文件,又拒不回岗上班,那么单位可视具体情形,按照病假处理,或者按照旷工处理。

这里需要提醒用人单位注意的是,劳动者发生工伤后,其劳动关系确实受到法律的特殊保护,但是法律并未禁止用人单位辞退严重违纪的工伤员工。所以工伤员工并非不可辞退,只要用人单位搜集了足够的证据能证明该员工存在《劳动合同法》三十九条的任意一种情形,即可依法辞退。

(二)协商私了,需要慎重

虽然法律对于工伤协商私了没有做明文规定,但是实践中还是不支持协商私了。

但由于工伤不仅仅涉及到一个工伤员工的理赔问题,还有可能涉及下一年度工伤保险费的缴纳费率问题,更有可能涉及行业资质问题(例如,对于建筑行业的企业来讲,工伤太多就可能导致丧失继续进行建筑行业的资质)。因此,好多用人单位明知不可为而为之。

我们认为,现在法律对此并无明文规定,将来是否会立法填补空白也不可知。基于民法的一些基本原则,用人单位在与员工进行协商时,要注意两个问题:

第一,协商私了应当不存在欺诈、胁迫等情形,本着平等自愿的原则与受伤劳动者协商,以避免被认定为无效协议。

第二,协商私了的数额应当尽量不低于法定的标准,即使低于法定标准,也应当不要相差太大,以免被认定为显失公平。

即使做到了上述两点,用人单位还得心里有数,除非用人单位高于法定标准支付相关的费用,否则相关的风险还是存在的,当劳动者心存不满,凭着有关的证据材料提起诉讼或者仲裁后,用人单位还是可能面临着补齐差额的法律风险。

(三)如果因为劳动者的违规操作,导致发生工伤事故,那么劳动者是否可以工伤待遇属于无过错责任原则,来拒绝承担因其违规操作给用人单位造成的经济损失

对于这个问题,我们觉得,享受工伤保险待遇和承担经济损失是两个完全不同的概念。前者是法律赋予工伤劳动者应享受的权利,后者是法律规定违纪劳动者应承担的义务。因此,劳动者不能因为无过错责任原则的存在,就主张无需承担因其违规操作给用人单位造成的损失。当然,因其违规操作所造成的损失需要用人单位举证证明,因此,提醒用人单位注意的是,如果发生的工伤是因员工违规操作造成的话,那么就需要注意搜集好有关的损失证明,否则用人单位就难以维护自己的合法权益了。

总的来说,我国对于工伤的处理,实践中以保护弱者为原则,基本上都是按照有利于劳动者的解释在执行,因此,用人单位在碰到有关的工伤事件时,应当尽量依法进行处理,对于法律尚无明文规定的空白之处,应当尽量按照有利于劳动者的方式进行处理,避免增加不必要的诉讼成本。

魏浩征：

劳动法世界laboroot.com、上海劳达律师事务所、海劳达咨询公司创始人、首席咨询顾问。担任数十家知名企业集团总部劳动关系常年顾问。曾在全国各地主讲超过500天次劳动关系管理公开课及内训课程，主持企业并购、改制、重组、裁员、劳动关系管理体系建设、劳动争议处理等重大咨询项目数百起。出版专著《入职/在职/离职管理日记》、《魏浩征读劳动合同法》等七部；出版音像制品《企业用人风险控制》、《裁员误区及风险控制》等四部。

李伟：

劳动法世界laboroot.com高级研究员，资深咨询顾问。

劳达/劳动法世界

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