公司高管犯罪的现状、成因与对策思考

金泽刚　于　鹏

摘 要:我国证券市场建立以来,上市公司高管犯罪已成为一道黑色的风景线。高管犯罪多发有案件的查处、移送缺乏具体标准,经济犯罪圈入罪门槛偏高,刑罚设置不尽合理,司法裁量失当等多方面的原因。防治高管犯罪需要在立法上进一步明确经济犯罪案件查处、移送的标准,规范刑事司法与行政执法的衔接机制,修改完善相关罪名和法定刑,在刑罚体系中增设资格刑等应对措施。

关键词:上市公司;高管; 犯罪; 资格刑

中图分类号:D924.11 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)09-0087-12

作者简介:金泽刚,上海交通大学凯原法学院教授;于鹏,上海交通大学凯原法学院硕士研究生 (上海 200240)

一、高管与高管人员犯罪的态势分析

英文中的高级管理人员常用“Officer”表示,它是对具体执行董事会决策,并负责公司日常经营管理的人员的统称。例如,Hambrick和Mason将高管层界定为“所有的高级管理人员”,Elron将高管层界定为那些“从首席执行官到高级副总裁层次的高级管理人员”,Krishnan等将高管层界定为“首席执行官(CEO)、总裁、首席运营官(COO)、首席财务官(CFO)和下一个层次的最高级别的人员” (注:贺家铁:《上市公司高级管理层激励组合研究》,湖南大学2006年博士论文,第2页。)。加拿大《安大略省公司法》规定“高层管理人员包括董事会主席、副主席、总裁、副总裁、财务总监、助理总监、秘书、助理秘书、总经理等人”。香港的《公司条例》将高层管理人员定义为包括“董事、经理和秘书” (注:何美欢:《公众公司及其股权证券(上)》,北京大学出版社1999年版,第338页。)。

我国在2002年发布的《上市公司治理准则》中将公司高管层领导人称为“董事、监事、经理等高级管理人员”。2006年颁布的新《公司法》规定公司高管层领导人为“公司董事、监事、高级管理人员”。高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。在《上市公司章程指引(2006年修订)》中,将公司高管层领导人定义为“董事、监事、经理和其他高级管理人员”,“其他高级管理人员是指公司的副经理、董事会秘书和财务负责人”,并指出公司可以根据实际情况,在章程中规定属于公司高级管理人员的人员。2007年发布的《企业内部控制规范》(征求意见稿)中的“高级管理人员”是指对企业决策、经营、管理负有领导职责的人员,包括董事长、董事会成员、经理、副经理、总会计师等。

公司管理是包括公司董事、监事和经理高层人员在内的一系列决策经营、决策控制、决策监督的过程。我国公司法规定了董事会制定公司一系列经营管理事务和业务的决策权力,而经理等其他高级管理人员则是在董事会直接或间接领导下,按照董事会决议,组织实施和主持生产经营管理工作。监事会和监事则负有对董事、高级管理人员执行公司职务的监督职权,特定情形下,可行使董事会的部分职权。综合我国关于高级管理人员的定义及说明,所谓高级管理人员是指上市公司高管即高管层领导人,不是“高级管理人员”的简称,而是包括上市公司董事、监事、高级管理人员(也可称为“高级经理人员”)在内的高层管理团队(注:高级管理人员的范围除了上述提到的董事、监事、经理、副经理、董事会秘书、财务经理(财务总监、总会计师等其他财务负责人)外,还包括总裁、副总裁以及公司章程规定的其他人员。)。需要强调的一点是,这里的上市公司高管实际上包括公司的实际控制人和控股股东。之所以如此,是因为在对上市公司高管犯罪情况的调查过程中我们发现,虽然涉案公司的实际控制人和控股股东并不直接参与涉案公司的经营管理,但是他们仍然能够利用手中握有的对上市公司的影响力或者利用上市公司的高管在控股股东或实际控制人所在的公司工作这一条件,指使或影响参与上市公司直接管理的其他高管的管理行为,让他们成为犯罪的辅助者或者为犯罪地实施提供便利条件。这里有一个统计,在2006和2007两个年度中,涉案的上市公司高管人数为52人。其中根据披露的资料能够查实的,与控股股东具有直接或间接关系的有31人(注:这里的直接或间接关系是指涉案的上市公司高管同是:控股股东或实际控制人所在公司的高管、曾为上述公司的内部职工;该涉案的上市公司的高管是由控股股东一手提拔的、与控股股东存在亲属关系这四种情况。),关系不明的有2人,完全没有关系的有19人。调查结果表明控股股东和实际控制人在上市公司运作过程中对上市公司所产生的影响与直接参与公司管理的董事等高级管理人员并无二异,甚至在很多方面的影响还远远地超过他们。因此,他们实际上也控制或掌握着上市公司的运行,属于上市公司的高层管理团队。为研究方便,本文所称的高管与高管人员是同一个意思。

其次,高管犯罪还必须是与他们在公司的职责密切相关的犯罪,不包括与公司职责无关的个人违法犯罪行为。所以高管犯罪的一个重要特点是利用其在公司管理层拥有的职务上的权力,为谋取一定经济利益而实施的犯罪。由于上市公司具有完备的公司治理结构,其高管犯罪无疑最具有代表性。本文研究对象主要就是上市公司的高管犯罪。事实上,我国证券市场建立以来的实践表明,上市公司高管犯罪已成为我国证券市场中的一股不可小觑的逆流。为了更深刻地认识高管人员犯罪特征和原因,本文拟对我国A股市场上自1993年至2007年底上市公司高管犯罪的情况进行调研分析,有关数据资料主要来源于上市公司的信息披露与重点案件的裁判文书,包括上市公司和国家有关部门公开披露的涉案信息,采取的是文书资料收集、归类统计和个案调查等方法(注:由于存在犯罪黑数,调查的数据与实际的公司高管的犯罪数据很难取得一致。一是,在建市初期信息披露很不规范,大多数上市公司对本公司高管犯罪的信息根本不予披露,导致这方面的数据难以准确获得;二是,相关部门在统计时由于统计方法不一致导致收集到的数据不一定真实。但是这对于我们认识上市公司高管犯罪情况仍然具有一定的代表性。)。

上市公司高管人员犯罪的基本情况见下述各表。

以上海和深圳两家证券交易所的成立作为标志,我国自20世纪90年代初建立证券市场。在1995年之前上市公司高管犯罪在我国刑法领域还是一个较为陌生的概念,对上市公司高管人员犯罪,这一阶段刑法的规范几乎是空白。上市公司高管违背职责的行为,即使具有极大的社会危害性,但是否追究刑事责任,则完全取决于其本人的身份条件。因此,上市公司高管犯罪的总体数量在这一时期较少。随着1995年2月全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,1997年10月新《刑法》的颁布施行(注:1997年《刑法》吸纳了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定的各项公司犯罪,通过修改和补充,完善了刑法对公司犯罪的法律规范。),以及1998年《中华人民共和国证券法》的颁布和1999年《刑法修正案(一)》出台,我国刑法初步构建起了防治上市公司高管人员犯罪的刑事法网,但从统计数据来看,这一时期上市公司高管人员犯罪的案发率仍然很低。

说明:这里的案件数代表了涉案公司的数量,一案代表一公司,在一起案件中,可能存在多个犯罪罪名。

自2000年至2003年间,上市公司高管人员犯罪案发率较以前有了大幅度上升,案发率在这一期间总体上处于基本稳定状态,涉案公司年均6.5家,涉案高管年均10.75人。在此期间,虽然司法机关加强了对上市公司高管人员犯罪的追究力度,但是,通过处置这些案件也显露出刑法在规制上市公司高管人员犯罪方面的众多不足,主要表现为:或付诸阙如、无法可依;或规定过于原则、难以操作;或量刑较轻,难有威慑作用,与其他法律、法规之间的衔接也存在诸多问题。

注:1、数学合计是指数量的简单相加,实际涉案数量是指去除重复状态后的实际数。2、经过《刑法修正案(六)》修正后,原来的“提供虚假财务报告罪”被修改为“违规披露、不披露重要信息罪”,为了方便,这里在统计时将二者合并在一起,类似的还有操纵证券、期货市场罪。3、在本统计中,对非国家工作人员受贿罪和受贿罪合并统计;在行贿罪中包括了行贿罪、向单位行贿罪两个罪名;诈骗罪中包括诈骗罪和合同诈骗罪两个罪名。之所以合并统计,是由于涉案案件在侦查、起诉和审判阶段,罪名认定变更频繁。4、“其他罪名”包括巨额财产来源不明罪、伪造国家机关印章罪和伪造金融票证罪三个罪名。

自2004年至2007年之间,上市公司高管人员犯罪案发率曲线陡升,期间案发率总体上也基本保持稳定,未有减缓趋势。截至2007年底,境内上市公司(A股)共有1441家,平均案发率为6.87%。每年案发比率分别为,1993-1999年平均为0.85%,2000年度为0.62%,2001年度为0.29%,2002年度为0.81%,2003年度为0.68%,2004年度为1.34%,2005年度为1.18%,2006年度为1.21%,2007年度为1.18%(注:1993年我国境内上市公司(A股)数为142家,2001年达到1048家,2002年为1113家,2003年为1176家,2004年1267家,2005年1272家,2006年1325家,2007年1446家。载中国证券监督管理委员会编《中国证券监督管理委员会年报》(2007),中国财政经济出版社2008年版,第69页。)。从总体上来看,案发率呈递增趋势,但在2000年到2003年和2004年到2007年两个时间段内的案发率又基本保持稳定(注:不过,2008年又有稍稍回落的势头。据有关资料显示(不是我们的分析统计),自2008年到2009年3月底,中国证监会依法向公安机关移送涉嫌犯罪的案件一共19起,其中上市公司类案件仅为6起,其他有内幕交易案8起,操纵市场案2起,非法经营证券投资咨询业务案2起,金融机构工作人员挪用资金案1起。据悉公安机关已对其中15起案件立案侦查。《新闻晚报》(上海),2009年5月13日。)。

从统计资料来看,上市公司高管人员犯罪所涉及的犯罪罪名共19个,范围之广和复杂程度超过其他经济犯罪。此外,涉案公司所涉罪名数量最多的前六位依次是受贿罪、贪污罪、违规披露、不披露重要信息罪、挪用资金罪、挪用公款罪和诈骗罪,这六类犯罪占所涉罪名的64.14%,犯罪比较集中,较多地表现为利用职务便利进行犯罪。

以上数据表明,首先,“一把手”犯罪比重大,在统计的165人中由董事长直接实施或参与实施的占全部犯罪高管总人数的40.60%,亦即自1993年以来上市公司高管犯罪人员中有接近一半是公司的董事长。处在犯罪人员第二梯队的是总经理和副总经理,人数共有36人(注:其中副董事长兼副总经理有2人,副董事长兼总经理和副董事长兼副总经理犯罪更倾向于总经理和副总经理犯罪,其不具有董事长犯罪的特征。),占犯罪高管总人数的21.82%,第三梯队是上市公司的财务负责人,人数共有19人(注:此外,除了表中统计的财务经理以外,像财务总监、财务督察、总会计师等主管公司财务事项的高管人员也列入了其他人员之中,经统计此类人员共有8人。),占犯罪高管总人数的11.52%,三者共占上市公司高管犯罪总人数的73.94%。其次,在统计的99起案件当中有36起是共同犯罪案件,占案件总数的36.36%。而这36起共同犯罪案件中有13起有财务方面的负责人参与,占共同犯罪案件的36.11%,主要涉及的罪名为违规披露、不披露重要信息罪和欺诈发行罪。

从上表中可以看出,在上市公司高管犯罪中高学历人员犯罪占绝大多数,本专科以上学历的占上市公司高管犯罪总人数的88%。这说明了上市公司高管犯罪具有高学历、高智商特征,这与上市公司本身高学历人才较多有关。所以,上市公司高管犯罪是典型的白领犯罪。与高学历相关的就是涉案的上市公司高管人员年龄呈现低龄化趋势,主要集中在30-40和40-50这两个年龄段,其中40-50这一年龄段发案率最高,与传统国家工作人员职务犯罪的“59现象”不同。此外,这类犯罪中60岁以上的犯罪人数寥寥无几。

说明:披露情况以公司正式公告为准。所谓“披露及时准确”的标准是公告披露时间在涉案高管发生被采取强制措施或者出逃等状况的五个交易日之内。

调查数据表明,在99家涉案上市公司中信息披露不准确、不及时及无披露的占调查总数的62%,信息披露很不规范。上市公司信息披露是否及时、准确、完整、合规,是评价证券市场是否规范、健康的主要标准。然而,我国一些上市公司信息披露违规屡禁不止,严重地违反了诚信准则,对我国证券市场的健康发展构成了很大的威胁。

二、公司高管犯罪的成因分析

上市公司高管犯罪频发,原因是多方面的。从市场层面看,主要是一些上市公司治理结构先天不足,违规成本过低,一些高管人员在市场经济浪潮中私欲过度膨胀,产生了贪婪的犯罪心理。从法律层面上讲,主要是经济发展过程中出现利益不平衡,法律制度的建设赶不上市场发展的需要,一旦监管不到位,一些高管就会铤而走险。下面仅从刑事法制建设层面探讨高管犯罪的原因。

1.高管犯罪案件查处和移送制度存在缺陷

上市公司高管犯罪案件是否能够及时的从行政机关移送到司法机关,直接关系到上市公司高管的犯罪能否被准确的查处和有效的打击。

首先,由于该类犯罪涉及的受害者人数众多、早期不易被发现,而一旦发现往往已酿成严重后果,因而这类案件社会影响巨大,处理时稍微不谨慎,甚至可能危害一个地方的稳定局面。因此,上市公司高管人员犯罪的案件容易受到国家金融政策的影响,查处上市公司高管人员犯罪与国家的金融政策密切相关,致使执法力度不够。另外,遇到这类案件,司法机关可以向监管部门推诿,而监管部门也面临种种难处,如政府主管经济的格局并没有根本改变,各级政府职能部门对证券市场尤其是上市公司仍拥有一定的权力,上市公司的各项重大决策仍不时受到政府的干预,甚至重大事件仍然要报告政府,即使出现违法犯罪行为也就“情有可原”了。政府“包办”市场必然延伸到出现违法犯罪后不得不继续“包办”下去,否则至少有“渎职”之嫌。在政府的包办下,犯罪可能就变成只是一般违纪行为了(注:参见金泽刚《证券市场监管与司法介入》,山东人民出版社2004年版,第317页。)。此外,还存在用行政处罚代替刑事处罚妨碍案件移送的情况,如蓝田股份1999年被查出上市时存在严重的造假行为,涉及伪造有关批复和土地证,虚增公司无形资产,伪造银行账户,以及“压缩”公司公开发行前的总股本等违法行为。对此,蓝田股份有限公司原法定代表人、董事长、总经理瞿兆玉也只是被处以警告并罚款10万元。蓝田股份造假的数额之大已属严重的经济犯罪,本应该对有关责任人追究刑事责任。如果1999年在监管部门给予行政处罚后就把蓝田案移送检察机关处理,司法及时有效的介入的话,蓝田股份的利润造假行为不会直至数年后才被曝光。可见,以行政处罚代替刑事处罚等于姑息养奸,对上市公司违法行为的司法介入不能再姗姗来迟。法律惩治不及时,必将大大地减弱其威慑力。

其次,案件移送缺乏完善的程序标准。这主要是指行政执法机关对查获的涉嫌犯罪的行政违法案件如何向司法机关移送,缺乏明确的法律规定。第一,初查权限不明确。2001年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(下称《规定》)、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》以及《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,对行政执法机关移送刑事案件确实作了规定,但初查权限归行政执法机关还是公安机关不够明确,以至于一些案件在其他行政执法机关与公安机关之间出现相互推诿的现象。第二,立案期限不确定。除最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中对自诉案件规定了15日的立案期限以外,《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》均没有明确立案期限,这容易导致案件长期悬而不决,被害人诉求无门,犯罪嫌疑人得不到及时的惩治。第三,有关标准不够细化。《规定》第五条、第六条对标准作出了相应规定,但不尽规范和完善(注:《规定》第五条规定“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责,核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告,报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批”,“行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的,应当在24小时内向同级公安机关移送;决定不批准的,应当将不予批准的理由记录在案。”第六条规定,“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件,应当附有下列材料:(一)涉嫌犯罪案件移送书;(二)涉嫌犯罪案件情况的调查报告;(三)涉案物品清单;(四)有关检验报告或者鉴定结论;(五)其他有关涉嫌犯罪的材料”。)。

2008年3月5日最高人民检察院、公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》(以下简称《补充规定》),该《补充规定》对《刑法修正案(六)》规定证券期货犯罪的构成加以细化,为认定证券、期货犯罪与非罪的界限进一步提供了明确依据,有利于行政机关及时向司法机关移送案件,从而有效打击上市公司高管职务犯罪。但从整体的经济犯罪情况来说,这类犯罪的移送标准还有待于进一步细化和完善。

此外,还存在其他方面的原因,如一些执法部门办案人员素质不高;有的执法人员对经济行政业务不够熟悉,办案能力不强,影响了对违法犯罪案件的查处;有的办案人员对《刑法》规定的一些罪名的法律适用不够清楚,分不清罪与非罪的界限,凭经验办案,导致一些案件以罚代刑或不了了之,甚至发生定性不准、处罚失当的问题。行政执法机关对移送涉嫌经济犯罪案件在认识上存在偏差,对行政执法机关移送的已作罚款处罚的涉嫌经济犯罪案件,有的公安机关坚持不再立案查处,还有对公安机关能否直接立案查处与行政执法管辖相关的经济犯罪案件认识不一,等等(注:参见徐燕平《行政执法与刑事司法相衔接工作机制研究》,《犯罪研究》2005年第2期。)。

2.经济犯罪圈失衡,入罪门槛偏高

从刑事立法层面看,哪些社会关系的保护需要刑法介入,介入到什么程度,中外学者曾经有过许多探讨。就上市公司高管犯罪而言,我国刑事立法一直保持着一种谨慎谦抑和摸索渐进的态度。但在经济发展到一定程度,一些破坏经济秩序的危害行为总量大增,刑法的适时和适度介入就成为必要。犯罪圈的失衡不仅导致惩处危害行为不力,而且对其他犯罪而言也是一种不公平。就我国目前对上市公司高管犯罪的处罚来看,还是存在无法可依的现象。虽然我国刑法已历经七次修正案的补充和修改,在规制上市公司高管犯罪方面初具体系,但是仍然有一些严重危害上市公司的行为并未入罪,如短线交易的行为,控股股东、实际控制人利用除“指使”之外的其他关联关系损害公司利益的行为等。

其一,“身份”上存在歧视。2006年《公司法》第148条第2款、第149条第1款第(一)、(六)项规定的收受贿赂、侵占公司资产和挪用公司资金的危害行为,分别在《刑法》第163条、第271条和第272条中被非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪所评价,然而,由于身份的不同,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员犯有以上行为的,则分别依照受贿罪、贪污罪和挪用公款罪定罪量刑,这样就会导致为了查明“身份”而浪费大量的司法资源。尤其在共同犯罪中,此罪与彼罪的查证将在很大程度上拖延案件的审结期限。上市公司高管“公职人员”的身份也为有关的政府部门进行干预审案留下了借口,导致难以及时使该类危害行为“入罪”。

其二,犯罪构成标准过于僵硬。由于上市公司高管人员犯罪所侵害的对象不同于传统的财产犯罪,针对特定个体利益,其更多的是对社会整体利益的侵害。德国、日本刑法甚至认为它是对超个人法益的侵害,这种危害往往要很久之后才能显示出来,因此,对该危害行为刑事可罚性的判断不能局限于具体利益损害的大小。此外,有的犯罪目的要件规定过于简单,甚至过于苛刻。诚然这样做可以限制刑法打击的范围,缩小犯罪圈,但这样对于上市公司和股民利益的保护却非常不利,放纵了可能是情节更为恶劣的犯罪。如在涉及公司高管犯罪的诸多罪名中,有的是以非法占有为目的,如职务侵占罪;有的则是以为亲友非法牟利为目的,如为亲友非法牟利罪等。但对于其他针对上市公司实施具有严重危害性的行为目的的,却没有被纳入刑法规制的范畴,例如非法经营同类营业罪要求行为人必须具有获取非法利益的目的,但是如果出于报复或者加害的目的,则不能适用该罪进行规制。

3.刑罚设置不合理,司法追究不力

其一,法定刑配置不均衡。法定刑配置不均衡,主要是指上市公司高管触犯的传统类的经济犯罪,如贪污罪、受贿罪与非传统类的罪名,如欺诈发行罪,违规披露、不披露重要信息罪相比较而言的(注:这里的非传统类犯罪是指仅在公司、企业领域发生的犯罪,传统类的公司高管犯罪是指不仅在公司、企业领域而且在公司、企业领域以外的地方还能够同样存在的犯罪。)。传统的罪名法定刑配置一般都比较高,如贪污罪、受贿罪的法定刑配置最高可为死刑,而像欺诈发行罪,违规披露、不披露重要信息罪等非传统类的犯罪在法定刑的配置上则非常低。不论是贪污罪还是违规披露、不披露重要信息罪在公司、企业领域都属于经济犯罪,犯罪人无一例外的是为了追求经济利益才去实施犯罪,如果只是由于犯罪人身份不同的原因而对这一领域内形成的犯罪配置具有明显差别的法定刑,将会逐渐引导这一领域的高管人员从实施传统类的犯罪向实施非传统类的犯罪转化,不利于对这一领域的犯罪实施一般预防。因为就上市公司高管来说,对于他们意义几乎相同的违法所得却带来了两种截然不同的法律风险。此外,我国的上市公司中有很大一部分上市公司属于国有性质。伴随着国有企业的进一步改革,非国有性质的上市公司与国有性质的上市公司之间的区别将进一步缩小,如果设置的法定刑是由于公司性质上不同的原因而出现过分的不协调或过分的不均衡,将为以后国有企业的顺利改革增加不必要的人为障碍。

其二,资格刑缺位。上市公司高管犯罪发生在市场经济活动中,其实施者均是具有从事某种经济活动权利能力和行为能力的高管人员。一旦高管人员利用其高管的身份实施犯罪行为,则说明该高管人员严重地违背了市场活动准则,应该被视为不再具备继续从事该项市场经济活动的资格。在此情况下,剥夺其从事一定经济活动的资格,既是对其犯罪活动的一种惩罚,同时也是有效防止其再犯的重要手段。

许多国家在立法中对经济犯罪规定了资格刑,这种资格刑能有效地实现惩罚、改造和预防犯罪之功能,其他刑罚种类是难以与之相比拟的(注:如《瑞士联邦刑法典》规定,在从事经官方许可的职业、行业或商贸活动中实施应被科处3个月以上自由刑的重罪或轻罪,且仍然存在继续滥用职业、行业或商贸活动危险的,法官可禁止行为人在6个月至5年的期限内禁止从事职业、行业或商贸活动。又如在拉美,根据1971年通过的《拉美标准刑法典》第49条,部分剥夺资格则包括剥夺或限制全部剥夺资格所包含权利或功能的一种或数种,还包括丧失或暂停从事某项职业或行业的权利,不管对此职业或行为有没有特定规定。如果所实施的犯罪是通过滥用一项特别规定的职业或活动,则法院应该对行为人处以丧失或暂停从事该项职业或行业的权利。见林安民《拉美刑罚制度初探》,《拉丁美洲研究》2007年第1期。)。从刑罚本身功能来看,资格刑对上市公司高管犯罪极富针对性,出于预防上市公司高管犯罪的功利考虑,对于部分上市公司高管犯罪而言,一方面只要剥夺犯罪人的某些职务、权力或资格就能使其永久丧失再犯能力,足以发挥特别预防的功效。另一方面,这样也能使经济犯罪刑罚配置向轻缓化方向发展,使刑罚结构更加合理。

其三,对高管犯罪人量刑失当。从前面表1中可以看出,上市公司高管犯罪历年案发率“节节攀升”。究其原因,一个重要方面就是国家对上市公司高管犯罪处罚力度不够,量刑失当。以前对于上市公司高管们的违规违法行为,证监会惯常的做法是对上市公司高管进行谴责,交易所最多也是“谴责”,很少有受到司法追究的,即使有量刑也不重。多年来,从琼民源、东方锅炉、红光实业、郑百文、黎明股份到银广夏,众多的股市造假案极大地伤害了市场和投资人。靠虚报利润1亿多元蒙混上市、当年就宣告亏损、害得许多股民血本无归的红光实业就是明证。涉案的四名高管最多也只被判了3年有期徒刑。再如“中科创业”操纵证券交易价格案, 2003年7月北京市第二中级人民法院作出判决,“鉴于朱水祥犯罪后认罪态度好,有明显的悔罪表现”,以操纵证券交易价格罪一审判处“中科创业”股票操纵案重大参与者朱水祥有期徒刑两年,罚金12万元(注:参见金泽刚《证券市场监管与司法介入》,山东人民出版社2004年版,第311页。)。中科创业案的庄家吕梁也认为:“一旦东窗事发,最多被判刑5年。”(注:刘畅、崔丽:《中科创案点中法律死穴》,《中国青年报》2002年6月20日。)难怪有学者称,过低的违规成本和高额的违规回报,“激发”违规者前赴后继,铤而走险,以致“劣市驱逐良市”(注:令伟家:《上市公司高管两天倒一个》,http://finance.sina.com.cn/roll/20050201/08431337637.shtml,2009-03-20。)。

三、规制上市公司高管犯罪的刑法对策与建议

刑法作为其他法律的后盾法,需要在证券市场发挥其应有的效用。

1.规范刑事司法与行政执法的衔接机制

(1)规范行政执法机关移交刑事案件的程序。首先,应明确初查权限。法律、法规及有关司法解释应当明确公安机关在受理行政执法机关移送的上市公司高管涉嫌犯罪案件后,要积极开展初查工作,要围绕犯罪构成要件,针对报案材料及有关线索进行调查,获取立案依据。其次,应设定立案期限。不过,考虑到上市公司高管犯罪涉及面广,案情复杂等情况,在立案期限上应予以适当的延长,而不可机械的套用刑事诉讼法上关于立案期限的规定。

(2)明确检察机关对行政处罚案件的法律监督权。我国检察机关的法律监督是外部监督,对行政行为的实施和制定过程一般不能够加以直接干预。如果行政执法机关对案件的处理仅涉及到合理性问题,而没有违法犯罪,检察机关也不能启动监督程序。据此,法律法规应当赋予检察机关对行政机关案件处理结果的调查权、对不移送理由的质询权,以及对违法不移送案件的检察建议权。这种调查权是监督权本身的组成部分。特别是检察机关应该建立刑事案件移送的监督制度,主动发现和监督行政执法机关是否存在刑案未移送的现象。

2.调节犯罪圈,降低入罪门槛

(1)协调立法,增设短线交易罪。自美国在20世纪30年代首开处罚内部人员短线交易和行使归入权的先河之后,日本、德国、荷兰和台湾等国家与地区纷纷效仿。如今世界各证券发达国家都把短线交易作为违法犯罪行为,直至给予刑事处罚,并支持公司或股东行使归入权。1998年《中华人民共和国证券法》第39条、第42条、第79条对短线交易主体的范围和禁止期限等作了进一步规定。目前,我国对短线交易行为的禁止性规定主要是2006年《公司法》第142条第2款:“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”,以及2005年新修订的《证券法》第47条第1款:“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的,卖出该股票不受六个月时间限制。”

另外,《股票发行与交易管理暂行条例》将董事、监事、高级管理人员也纳入短线交易主体范围。而相关处罚规定则是新《证券法》第195条:“上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的,给予警告,可以并处三万元以上十万元以下的罚款。”

1997年《刑法》包括其后的历次刑法修正案均未将短线交易行为入罪,只在《刑法》第180条规定了内幕交易罪,而短线交易与内幕交易在主体范围、行为人主观过错的证明责任、限定期限等方面均有重大不同。因而,《证券法》和《刑法》在短线交易问题上没有对接,短线交易这一非法行为无论多么严重,却难以被追究刑事责任。

实际上,如今,以行政性处罚措施替代追究短线交易者的刑事责任,似乎给人以隔靴搔痒的感觉,这不能不说是立法的一大缺漏。最近出台的《刑法修正案(七)》对内幕交易罪进行了补充,建议他人买卖的行为也规定为犯罪。实际上短线交易行为与利用、泄露以及建议行为都是严重扰乱证券市场公平竞争的危害行为,严重的将导致证券市场交易价格的波动,扰乱证券交易秩序。此外,将短线交易行为入罪还可以使短线交易与内幕交易立法相互补充,相互支撑。前面表4的统计结果也为此提供了客观依据。上文已经提到,上市公司高管作案日趋隐蔽,反侦查能力越来越强,不易留下违法犯罪的证据。如果将短线交易入罪,即使无法认定内幕交易行为的存在,仍然可以以短线交易罪来对这些高管进行惩治,这对于维护证券市场的正常秩序、树立法律的权威,具有重大意义,也是我们提出在刑法上需要补充短线交易犯罪规定的主要原因(注:参见王作富、顾雷《证券内幕交易中短线交易犯的认定与处罚研究》,《法学论坛》2001年第2期。)。笔者认为,在“券商内幕交易第一案”中以短线交易罪对董德伟、赵书亚二名被告进行惩罚,将比用内幕交易罪对二者进行规制收到更好的预防效果,审判的过程和结局也可能会更趋公正。

(2)消除身份歧视,修改有关犯罪的构成要件。鉴于“身份”产生的种种弊端和上市公司高管犯罪在实践中“频频上演”,笔者认为,从罪刑平等的原则出发,惩治公司高管犯罪要在国有和非国有上市公司内部讲求平等,在不同性质的上市公司之间也要力求平等。因“身份”不同而受领不同的刑罚的现象应该逐步减少。“刑法对不同所有制‘一体保护的法意还没有形成,并没有充分体现宪法修正案对非公有制经济地位、作用加以重新定位后的基本精神和要求。”“有些过去,或者今天看来是维护社会主义公共财产的刑法条款”,“随着经济社会的发展,已经或者正在发生变化,实际已经变得不利,甚至可能是有害的了”(注:张军:《非公有制经济法律地位的变迁及其启示》,《中国法学》2007年第4期。)。今后立法应该在这个方面有所作为。

在表2中,关于上市公司高管犯罪触犯的罪名一共是17个(注:在本统计中,对非国家工作人员受贿罪和受贿罪合并统计;在行贿罪中包括了行贿罪、单位行贿罪和向单位行贿罪三个罪名;诈骗罪中包括诈骗罪和合同诈骗罪两个罪名。之所以合并统计,是由于涉案案件在侦查、起诉,特别是审判阶段,罪名认定变更频繁。),从这些罪名的客观要件来看大致可分为两类:一类是单纯以法定的犯罪数额作为追究犯罪的要件,如挪用资金罪、受贿罪等;一类是以犯罪数额与犯罪情节两者的综合作为追究犯罪的要件,如操纵证券、期货市场罪、虚报注册资本罪等。无论是第一类还是第二类,具体到上市公司高管犯罪这一领域均或多或少存在一定的缺陷。

首先,无论是从立法上还是在实践中主要是以犯罪的数额作为追究上市公司高管犯罪的标准。但由于上市公司高管犯罪的潜伏期比较长,涉案面较广,查证其具体犯罪数额往往需要很长时间,同样也会导致案件审理的拖延。因此,有必要减弱犯罪数额对构成犯罪影响,适当将情节因素引入相关犯罪的构成要件,比如涉案范围、受到侵害的投资者的数量等。

其次,在有关上市公司高管犯罪中,一般均规定“严重损害股东或者其他人利益”、“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”等定罪和量刑的情节要件。比较典型的如刑法第185条的虚报注册资本罪,第161条的违规披露、不披露重要信息罪,以及第182条的操纵证券、期货交易价格罪等。实际生活中究竟以多少数额为“情节严重”?多少数额为“情节特别严重”?这些都关系到罪与非罪的界限,显得非常模糊,缺乏可操作性。而“情节严重”等构成要件,恰恰在司法实践中又倍受重视,要证实“情节严重”,往往需要较长的时间、较有力的证据。正是由于这些要件的不当限制,使得我们对上市公司高管犯罪不能做到及时查处、及时惩治。在我们统计的165名涉案上市公司的高管中,从涉案高管被采取强制措施到一审判决结束,绝大多数超过了一年,有的甚至长达2—3年,如科龙电器一案中涉案的6名公司高管在2005年9月2日被依法逮捕之后,直到2008年2月30日才作出一审判决,又如东北高速涉案的原董事长张晓光自2005年1月13日被采取强制措施后到2007年12月6日做出一审判决时,时间已经过去了近3年。

(3)提高公司高管类经济犯罪的法定刑。从表2中统计的数据可以看出,除了一些传统的职务性犯罪如贪污罪、贿赂罪等外,欺诈发行罪,虚报注册资本罪,违规披露、不披露重要信息罪这三种犯罪的案发率在上市公司高管犯罪中均位列前端。虽然操纵证券、期货市场罪的案发率比较低,但这并不能就此推断实践中操纵证券、期货市场的行为很少。操纵证券、期货交易价格罪离不开三个关键的环节:融资、二级市场的运作和一级市场的配合,在每个环节中我们都会发现此罪的“漏网之鱼”。原因可以归结为两个方面:一是该罪对实施主体的条件要求比较高,要实施该罪,需要大量人员的密切配合;二是该罪的构成需要证明行为人有主观故意,而从表4中可以看出,实施该行为的行为人均具备高智商,很少会给司法人员留下蛛丝马迹,大大增加了司法认定的难度。

但从刑法对这四种犯罪规定的法定刑来说,似乎远远不够。虽然《刑法修正案(六)》加大了对高管类经济犯罪的打击力度,新设和修改了相关罪名,提高了操纵证券、期货市场罪等犯罪的法定刑,但对上市公司高管犯罪的判罚总体说来仍然较轻,缺少应有的震慑力。对掏空上市公司的行为最高刑罚只有7年,对操纵股市的行为最高刑罚也只有10年。上文中已经提到,99家涉案上市公司中信息披露不准确、及时及无披露的占调查总数的62%,信息披露很不规范。且有多达24名上市公司高管触犯违规披露、不披露重要信息这一罪名,涉案高管人数在整个上市公司高管所涉罪名中位列第三,在非传统类犯罪中位列第一,而违规披露、不披露重要信息罪的法定刑最高仅为3年。这些惩罚和超额的违法收益比较起来,显然后者对违法者具有更大的诱惑力。对此,笔者认为可以借鉴美国2002年通过的《萨班斯—奥克斯利法案》(以下简称《萨奥法案》),来对我国上市公司高管类犯罪的法定刑进行补充和完善。《萨奥法案》的最大亮点是对证券犯罪做出了一系列严厉的惩罚规定:将进行财务欺诈的公司主管最高刑期由5年提高到20年,并且新设立证券欺诈罪最高刑期长达25年。自2002年美国通过《萨奥法案》以来,加强对证券市场的法律调控,加重证券领域经济犯罪,特别是上市公司高级管理人员的刑事责任,已成为多数国家立法的趋势,对上市公司高管犯罪的惩处已经从单纯给予经济和行政处罚的“浪漫主义”过渡到严刑峻法的“现实主义”时代(注:在美国证券市场百年发展历史上,安然事件是最具划时代意义之一。为了应对安然丑闻及随后的一系列上市公司财务欺诈事件所造成的美国股市危机,2002年7月26日,美国国会以绝对多数通过了关于会计和公司治理一揽子改革的《萨奥法案》。按照《萨奥法案》,世通公司前CEO伯纳德•埃贝斯不久前被美国曼哈顿联邦地方法院判处25年监禁的最高刑罚。)。

在统计过程中,我们还发现作为传统类的公司高管犯罪,如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、挪用资金罪以及诈骗罪在各个时期均有发生,且案发率居高,这些犯罪的法定最高刑除了挪用资金罪为10年以外,其他的均为无期徒刑甚至死刑,但为何还是屡禁不止?笔者认为,由于高管犯这几类罪一般不直接侵害特定社会成员的个人利益,其对社会公众安全感所造成的影响较低,且在审判实践中因犯这五类罪最终被执行死刑的案件为数廖廖。已知涉案的165名上市公司高管中有8人被判处死刑,其中被判处死缓的有7人,处死刑立即执行的仅1人(注:这8人分别为厦工股份原总经理俞步凡、湖北兴化原常务副总经理佃国炎、东北高速原董事长张晓光、上海电气原董事长王成明、石油大明原副董事长兼总经理李荣兴、ST天龙原总经理万平、东方锅炉原董事长江仲生及原副董事长兼总经理马一中,其中厦工股份原总经理俞步凡被判处死刑立即执行,并于2003年2月27日被执行死刑。)。

(4)完善背信损害上市公司利益罪。背信损害上市公司利益罪是在《刑法修正案(六)》第9条中新增的一项罪名,该条是《公司法》第149条在刑法上的入罪。《刑法修正案(六)》第9条没有囿于《公司法》第149条设定的违背公司忠实义务的主体范围,而是对违背公司忠实义务的主体范围进行了扩展,把“上市公司的控股股东和实际控制人”也纳入了其中。但《刑法修正案(六)》第9条虽将《公司法》第21条规定的部分内容纳入了刑法规制的范畴,但并未全部予以吸收,这不能不说也是遗憾。

根据修正后的刑法第169条第3款的规定,“上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚”。在该款中立法者使用了“指使”一词,且范围限定于“董事、监事、高级管理人员”,而根据《公司法》第21条的规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”。在这里立法者并未在“控股股东、实际控制人”与“董事、监事、高级管理人员”设立“指使”与“被指使”的关系,只要“控股股东和实际控制人”利用关联关系实施了损害公司利益的行为,就是《公司法》第21条所禁止的,而无论“控股股东和实际控制人”利用什么样的行为方式。这样一来,这种对行为方式的限定大大地限制了刑法对“控股股东和实际控制人”利用其他方式侵害上市公司利益的行为(而非“指使”方式侵害上市公司利益的行为)的打击,使得刑法对这种行为方式的规制出现真空,而这种行为方式有可能对上市公司的利益造成更为严重的损害;同时,为了查明“指使”的证据,往往会耗费大量的诉讼成本,不利于诉讼经济的目的,这从“券商内幕交易第一案”中,围绕对电话记录效力问题的争议中就可见一斑。

因此,我们建议将刑法第169条第3款规定中的“……指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚”。修改为“上市公司的控股股东或者实际控制人利用关联关系实施前款行为的,依照前款的规定处罚”。

3.在附加刑中增设资格刑

我国《证券法》已经规定了禁止从业的资格罚,但刑法对于上市公司高管犯罪却没有规定“禁止从业”的资格刑。从一般犯罪学原理分析,上市公司高管犯罪者再担任上市公司高管职务可能给社会带来危害的危险性要比证券、期货违法者高得多。但事实上对于上市公司高管犯罪如果仅仅处以自由刑或罚金刑,虽能解决一些问题,但不利于从根本上剥夺高管再犯罪的物质条件和能力。从刑罚配置的原理来看,上市公司高管空有“身份”,但却没有相应的资格刑与之配套,导致对上市公司高管的刑罚适用不尽合理。

而且,从适用刑罚的平等性来看,运用资格刑可以使法官在审判这类案件的时候做到通盘考虑,判刑将更趋公平合理。目前,我国在对上市公司高管实施的市场禁入主要是依据证监会的行政处罚决定。据笔者统计,从1993年至2008年共做出65份“市场禁入”的处罚决定,将这65份决定与我们统计的99家涉案的上市公司对比发现,在我们统计的99家涉案公司中,中国证券监督管理委员会仅对7家公司13名高管作出“市场禁入”的处罚决定,还有92家上市公司的152名上市高管没有领到“市场禁入”的处罚决定,对于那些已经被“市场禁入”的上市公司高管来说显然不公平。

当然,对上市公司高管犯罪设立资格刑应注意完善与《证券法》第233条的衔接问题。就像拘留与拘役和有期徒刑的衔接一样,这里也有一个行政处罚与刑罚之间的协调问题。在对犯罪人适用“资格罚”的同时,可以适当减轻刑事处罚的力度,特别是自由刑的力度,以保证犯罪人承担的总体的法律的否定性评价与行为的危害相当。让行政处罚更多的适用“限制”,而让刑法更多的适用“剥夺”,只有这样两者才能相得益彰、互相补充。如果证监会已经做出了“市场禁入”的处罚决定,则在判刑的时候可以在要判处的资格刑中予以折抵。增加这样的资格罚,还有一个重要意义在于先期行政处罚没有给与资格罚的,刑事处罚认为必要时还可以弥补,做到罚当其罪。不过资格刑的执行还是一个有待思考的问题,可以考虑由各具体主管部门进行执行或者由这些主管部门与公安机关共同承担执行工作,并接受检察机关的检查监督。

(责任编辑:刘迎霜)