侧论罪刑法定原则
2009-10-22李涛
李 涛
摘 要 传统刑法通说认为罪刑法定原则中包含四个派生原则,除此之外,能否将合理性纳入该原则?历史上主张罪刑法定原则的刑法学家都是站在国家主权的角度,强调国家权力,因而是将其排除再改原则之外的。那么如此,罪刑法定原则就不可能用来保护公民的自由。实践中要想使我们的罪刑法定原则继续得以合理使用,就必须依据常识、常理、常情来解释法律,即讲法必须讲理。
关键词 罪刑法定 合理性 基本道理
中图分类号:D920.0文献标识码:A
1 刑法理论通说及笔者的观点
罪刑法定原则,在各国俨然已经成为刑法中不可撼动的基本原则。严格来讲,罪刑法定原则在国外,特别是德国的称谓应该是法制原则,即拉丁文的“无法无罪,无法不刑”。在我国刑法学界,认为“无法无罪,无法不刑”,它包括四个派生原则:排除习惯法,禁止类推,禁止绝对不 定期性,禁止塑及既往。
近年来随着刑事理论的发展,关于罪刑法定原则的问题,有学者提出“罪刑法定原则除了前面几个原则外,还应该包括‘合理性原则”。那么它能不能包括合理性原则呢?我们认为,罪刑法定原则的几个派生原则基本上是可以和谐的相处的,如果加入“合理性”的要求,我们在考虑具体问题的时候,如果合理性和其他的派生原则发生冲突的时候,我们该如何取舍呢?比如说,有人伪造便携式导弹,如果按类推定罪,我们可以按照伪造枪支、弹药、爆炸物定罪,但是这样定性明显超出了文字上的“枪支、弹药、爆炸物”的范畴。另一方面如果不定罪又不太合理。因此,在实践中完全可能出现这样两难的问题,那么究竟该如何处理呢?按照我国现行的刑法通行的观点是:当合理性和罪刑法定的四个派生原则发生冲突的时候要依法办,那么显然通说的理论是将“合理性原则”予以排除在“罪刑法定”之外的。
2 当然的推论
那么传统的刑法理论既然认为该原则里面不能加进“合理”的内容,那么我们就可以得到另外一个观点,即罪刑法定不能用来保护公民的自由。我们一直主张罪刑法定原则是因为罪刑法定原则是犯罪罪行擅断的、反对国家滥用权力的。在罪刑法定原则圈定之后国家就不能超出文字之外,利用类推来干涉公民的自由,这是我们现在之所以说罪行法定原则有利于保护公民自由的的最主要原因所在。但是我们从罪刑法定原则的渊源来看,其实并非如此。从格劳秀斯到孟德斯鸠再到贝卡利亚在到霍布斯,历史上这些主张罪刑法定原则的刑法学家都不主张限制国家权力,特别是贝卡利亚主张,要严格依照法律,一旦执行就要逐字逐句的遵守,即使法律是不合理的不对的也应该由立法者更改。而费尔巴哈认为,刑法是法律是规范,不是伦理,在法律里面不能探讨自由,因为自由是属于伦理道德的范畴,公正自由是应该被驱逐出法律领域的。由此我们可以看出历史上主张罪刑法定的人都没有主张限制国家权力、主权者权力。那么既然罪刑法定原则并不限制主权的权力,那么保护公民自由就无从谈起。
在实际的生活当中,罪刑法定原则是不是保护了公民的自由了呢?我们的答案也是否定的。按照我们刑法中罪刑法定的理论逻辑,罪行法定原则要保护公民的自由,首先现将刑法规定出来,按照刑法规定的内容来行为——我们的自己得以保证。但是这个逻辑是显然错误的,因为作为最普通的民众,他们是不可能熟悉我们的刑法的,他们也不可能先懂了《交通法》再上街,那么他们是凭什么来自由的行为呢,很显然不是我们的法律,更不是刑法。他们是按照他们在平时生活中积累的一些基本的是非观来行为的。所以笔者认为,用罪刑法定原则来保护公民的自由理论是不存在依据的,实践中也是不可能做到的。
3 应对方法
实际是法律并不是万能的,它必须要有基础。平时人们之间的行为不是用法律来调整的,而是靠人们直觉认同的基本道德、是非观来维系的。当我们说讲法不讲理的时候,我们的法律就和这些基本的是非观、道德观相冲突了,而我们通常采取的做法也是“依法办”。这样罪刑法定原则就不可能真正保护公民的自由,就成了主权者压制民众的工具。举个例子,某村村长为了全村修路,制造了800公斤炸药开山修路,运用炸药过程中没有造成任何伤亡事故,路修好后全村人都很感激他。但是事实上他却被依法判处重刑。因为司法解释规定,制造1公斤炸药可以被判处3年以上10年以下有期徒刑,20公斤属情节严重,可判处死刑。那么如果严格依照罪刑法定原则,该村长被判处死刑也是合法的(事实上虽未判处死刑,但也判处了重罪),那么这个例子我们显然看到了现实中罪刑法定原则存在的问题,也可以说它是讲法而不讲理的。
所以笔者认为,讲法必须讲理,如果要让我们的罪刑法定原则还能起到保护公民自由的作用,只有一种解决途径,必须以“常识、常理、常情”为我们制定、解释乃至适用法律的核心基础,对任何法律条文的绝对不能做明显违背情理的解释。因为老百姓懂法之前只懂得最基本的道理,他们是按最基本的道理来行为的。如果以此为标准,那么上述案例的结果可能完全不同。因为我们有刑法第13条但书,我们可以认为他的行为情节显著轻微危害不大不认为是犯罪。这样的结果可能是即坚持了罪刑法定原则,有做到了合理合法,即得到社会民众的认可,又起到控制犯罪预防犯罪的目的,最终将维护社会的和谐与稳定。