公共行政现代性追寻中的行政自由裁量权

郑　巧

[摘要]行政自由裁量是行政法治化趋势下的具有合法性与价值合理性的“非制度”领域。在具体的行政实践过程中,行政主体可能会滥用行政自由裁量权,异化公共行政的价值追求。为规避行政自由裁量权的异化,以新公共服务理论为代表的现代公共行政强调在行使自由裁量权时责任伦理的价值体现。行政自由裁量权的伦理规制旨归在于德性伦理及制度伦理的会通,以实现行政主体正当行使自由裁量权的外在规范性与内在价值性的统一。

[关键词]行政自由裁量权;新公共服务;责任伦理;公共性

[中图分类号]D693.6

[文献标识码]A

[文章编号]1673-5595(2009)04-0039-(04)

作为现代社会公域活动的主要工具,行政自由裁量权及其使用所担当的“公共性”要求是十分明显的,集中表现在行政活动追求服务中心主义和责任至上主义,以维护和增进公共利益。但在具体的行政实践过程中,行政主体会因为在经济人、社会人、公共人角色的冲突下,陷入“道德困境”,作出非公共人角色的行为选择,从而偏离谋求公共利益最大化的目标,使私人利益挤压和侵蚀公共利益。毋庸置疑,以“新公共服务”为代表的现代行政所涵摄的责任伦理发挥着“隐形制度”的软约束功能,是行政主体“自由裁量权”的依托,也是行政系统运作的“精神存量资本”。在实践中,应通过建构德性伦理与制度伦理,力保内部控制和外部控制之间的平衡,并使二者达成和谐,使行政自由裁量权朝着合理化方向发展。

一、公共性:行政自由裁量权正当行使的逻辑起点

行政自由裁量权是行政主体在法律授权或默认的范围内,基于行政目的,自主判断、自行选择而作出最为合适的具体行政行为的权力。“行政机关对于作出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动决定在内。”[1]作为现代社会公域活动的主要工具,行政自由裁量权及其使用所担当的“公共性”要求是十分明显的。现代行政的目的集中表现在行政活动追求服务中心主义和责任至上主义,以维护和增进公共利益。这就预示着行政自由裁量权的行使,必然要求行政主体把公共性当作行政活动的出发点,把维护公共利益、实现公众满意作为现代行政活动的核心价值追求;必然要求还权于公民,把服务公民、服务社会作为基本职责。现代行政承载的公共性要求,使得现代国家越发追求日臻细化和完善的公共法律体系与制度规范体系,以确保行政行为的“公共性”性质的实现。但在具体行政实践过程中,行政主体会因为在经济人、社会人、公共人角色的冲突下,陷入“道德困境”。在公民对行政主体价值确定和价值选择缺乏了解及保持“理性无知”的情况下,行政主体就不易摆脱经济人或社会人对利益的追逐,从而背离公共人的职责规定,作出非公共人角色的行为选择,从而偏离谋求公共利益最大化的目标,使私人利益挤压和侵蚀公共利益。这表明,在现代行政实践过程中,行政自由裁量有着多向度发展的可能性。行政主体可能会受到某些因素的腐蚀,滥用行政自由裁量权,扭曲行政主体与行政客体的关系,使行政价值关系走向反面,异化公共行政的价值追求。

那么,行政自由裁量滥用的根源是什么呢?最主要的就在于社会公共利益与私人利益之间的冲突。这种冲突最终表现为行政主体在解决利益之争过程中自由裁量运用的“应然”和“实然”的错位,亦体现为自由裁量运用在“主体需要”和“客观事实”之间的差距。这种差距使得行政主体随时存在滥用“自由裁量权”的可能。随着政府处理的问题越来越复杂和具有专业技术性,立法者倾向于将大量的权力委托给那些被认为在特定的政治领域具有专业知识的行政人员。“这样,法律的执行事实上就变成了行使决策的实体权力。许多经公开讨论并由民选官员同意通过的法律中充斥着大量的行政决策,而这些决策几乎都是暗箱操作且难以监控的。”[2]43

以“新公共服务”为代表的现代性行政,明了现实行政自由裁量权异化的种种可能途径,为规避行政自由裁量权的异化,主张建构一种以公共性为轴心的治理体系,强调行政伦理的价值体现。虽然,法律规范通过外部控制与约束的作用十分重要,但其局限性与滞后性也是显而易见的,它只能“禁于已然之后”。法律与制度规范的盲区,恰恰是行政伦理的功能与价值生成的根据。在新公共服务理论中,“公共行政官员不仅要共享权力,通过人们来工作,以及经纪解决方案,而且还必须把他们在治理过程中的角色重新界定为不是企业家,而是负责的参与者。”[3]148领导者的权责必须建基于这样的价值前提:服务,而不是掌舵!很显然,在新公共服务理论范式中,行政伦理不仅是确保自由裁量权不被异化、“公共性”不被侵蚀的前提,也是真正实现“责任中心主义”与“服务至上主义”的根本条件,不仅具有深厚的工具性价值,同样也是行政活动的目的性价值所指。

二、责任伦理:公共行政现代性追寻的伦理意蕴

作为公共行政的现代性追寻的新公共服务理论,它把行政人员的角色视为一个有道德的行动主体,行政自由裁量权正当行使的前提在于公共行政中的自我意识。佩里•伦敦指出:“抵制行为控制的力量最终只能在人类意识中找到。正是通过自我意识才能建立自我控制,控制自己的关键因素不是愿望,愿望只会降低(甚至是主观臆断的降低)我们的斗争、要求和坚持主张的意识。正是通过意识——这种大脑中的更高级的思维过程,我们才意识到自己是自我的人,也正是通过它,我们获得了人类的特殊的控制力,而受动性的动物是不具备这些控制力的。”[2]216这种自我意识的培养需要行政人员超越组织“技术”责任的制约、对结果的测量和外在的控制,而以责任伦理来运作自由裁量权,服务于公民,维护和提供社会的公正,实现公共利益的最大化。就责任而言,近代发展起来的以管理主义为中心的组织结构和体制,是一个责任中心主义的体系。对于公共权力的运用所提出的制约方法集中在健全和完善权力监督和制衡机制上,这种控制主要包括立法控制、行政机关的内部控制和司法控制。可见,这种行政责任是在形式合理性和技术理性的原则下,片面地追求责任的制度化设计,忽视了在公共领域中真正建立起公共利益至上的信念以及建立在信念基础上的责任伦理。虽然,现代社会中的宪法规章日臻细化和完善,制度设计渐趋健全和周密,但是,法律制度与规范理性无法穷尽公共权力的行使领域和裁定细节,对于保证其公共性不受侵犯,保证其运用的公正尺度来说,甚是不够。“行为的实践性从来不是充分的也不是自足的。除非行为过程能够在伦理的基础上被合理地解释,否则它就不是负责任的行为。责任的完整含义既包括实践责任更包括伦理责任。”[2]66

新公共服务理论认为,无论存在着什么样的权力监督或制衡机制来规范行政人员的行动,归根到底还是要依靠他们的德性崇高和伦理自觉。这是他们作为彰显公平正义的、强调公共责任的、富有服务精神的公共行政人员应然品性的基石,也是他们得以凭借契约式的授权在维护和增进公共利益的名义和范围内作出自主行为选择的内在根据。“他们应该成为一个复杂治理系统中的负责任的行动主体,在这个复杂的治理系统中,他们可能扮演的角色有促进者、改革者、利益代理人、公共关系专家、危机管理者、经纪人、分析员、倡导者,以及最重要的是,公共利益的道德领袖和服务员。”[3]131在公共行政人员为了什么而负责及对谁负责问题上,新公共服务理论主张公共行政官员即便在涉及复杂价值判断和重叠规范的情况下也能够并且应该为了公共利益而为公民服务。这与主张直接地、中立地对政治官员负责的老公共行政不同,也有别于满足“顾客”偏好并以效率、成本—收益和对市场力量的回应性为主要负责形式的新公共管理的传统观点。“尽管对效率和结果的测量很重要,但是它们却不能涉及或包含我们要求公共行政官员的行为要负责、合乎道德并且符合民主原则和公共利益的期望”。[3]127

责任伦理并不简单,是建基于公正价值的责任,是追求公共利益的责任,是服务于公民的责任,是内塑于道德信念的责任。它意味着行政人员在行使自由裁量权时超越“小我”的利益计量而获得“公共人”的宏观视野,即一视同仁,把视线的焦点聚于人与人和人与社会的“公共空间”,尊重并平等对待每一位公民的合法权益,承认所有公民具有平等的权利;在社会治理过程中践行新公共服务所秉持的“民主公民权”理论,通过自由裁量权的道德行使,运用合理的方式消除矛盾、缓解冲突,调节社会劳动和社会生活中的紧张倾向,创造一个吸引人的氛围;在善良友好的环境中组织的成员在其间乐得其所,开诚布公地进行对话;鼓励在特定环境下的公民发挥创造力、首创精神和采取一致的行动,创造共同的价值,有效地达到“公民满意原则”。公共行政人员在行使自由裁量权的过程中必须摒弃私人领域的个人利益至上的原则,而代之以公共利益至上原则。把公共利益作为一种精神信仰和追求融入自己的主观责任意识和实践理性中,从而成为指导行政行为的内在而根本的精神动力,使自己在面临利益冲突时能够站在公众的立场上并切实采取符合公共利益的行政行为,从而更好地向他获得权力的主体负责,即对公民负责。“正因为公共管理者承担这种责任,公共管理工作才显得崇高神圣。”[4]惟有责任伦理才能使行政人员成为行政道德的主体,才能使其行使自由裁量权时拥有道德自主性;惟有以责任伦理为实践旨归,公共行政的行为才能达到“卓越”。

三、德性伦理与制度伦理:自由裁量权的双重伦理控制

新公共服务理论赋予了行政自由裁量权的行使以道德性内涵与使命。行政自由裁量权的伦理实践旨归在于建构行政人员运用自由裁量权的德性伦理及规范自由裁量权力运行的制度伦理。德性伦理是行政主体以自觉、内省的方式对行政个体道德完善的伦理定在,具有内在性、自律性和超越性等特征;制度伦理具有制度伦理化与伦理制度化双重涵义,是以法规、制度的形式对自由裁量权的道德设定。只有在两者的相互作用中才能实现行政主体以道德来行使自由裁量权的外在规范性与内在价值性、客观规律性与主观能动性的统一。

(一)建构德性伦理:自由裁量权正当行使的内控力量

与以法律来规制行政自由裁量权的刚性手段不同,以伦理来规制行政自由裁量权是行政行为主体以自省、自觉的方式对个体行使权力的应然伦理追求,即要求行政主体在行使权力过程中坚持“合道德”的价值取向。“只有那些具有正义德性的人才有可能知道怎样运用法律。”[5]192如果没有个体的德性伦理建构,自由裁量权将失去内控力量。新世纪初,公共行政现代性追寻与道德化趋势的耦合,揭示了寻找自由裁量权规范运作的道德化基础,将是行政现代性的基本实践理路,而诉诸权力主体的德性建构,又是行政自由裁量权正当行使的基本实践方式。

麦金太尔认为:“德性是一种获得性人类品质,这种德性的拥有和践行使我们能够获得实践的内在利益,缺乏这种德性,就无从获得这些利益。”[5]241以麦金太尔为代表的社群主义者认为,贯穿德性的主线是公共的善或社群的公共利益。有鉴于此,行政主体的德性可以理解为那些在具体的公共行政行为过程中,实现着这种活动方式的“内在利益”的品质或品性,这种品质是一种以道德信仰为核心、具有卓越特征和生命力量的精神品质,其特征表现为在行政活动中对公共善或公共利益的追求。只有当公共行政主体把公共性、民主、公平正义、公共责任和公共服务等符合公共服务理念或体现公共行政精神的优良品质看作是行政实践之必要成分,而予以身体力行时,其运作自由裁量权的行为才成为一种真正的道德实践。行政自由裁量权的运行建基于权力主体的德性基础之上,行政自由裁量权才可能真正具有“善性”前提和“合法性”根基。

德性在本质上是养成的,它源于主体内在的约束而形成的道德成就感。马克思曾经指出:任何一种道德最终能否为社会所接受,最终能否转化为社会成员的道德信念和道德实践,关键固然在于它能否反映社会道德关系的本质、是否符合社会发展的必然性,但这种道德究竟能够在多大范围、在何种程度上为人们所信奉和遵行,归根到底则取决于道德教育的成效如何。德性伦理的建构是行政主体的道德社会过程,是社会将外在的道德规范转化为行政人的内在品德,从而使其遵守道德规范。通过这种“以准则为目的的道德”检验,使行政人员慎重地选择如何面对行政自由裁量权运用过程中所可能遇到的各种困境与悖论,改变行政人员的存在模式,使之建立在实践理性和德性判断的基础上,并力求把行政人员塑造为一个合乎德性的权力主体。德性伦理建构的最终的目的在于培养权力行使主体的道德自觉性与能动性,使之上升为道德信仰。道德以信仰的形式存在,是个体规定自己身上需要进行道德实践的那一部分,明确自己对所要求遵从的戒律的态度,并且确定作为自己的道德目标的合理存在模式。这就要求行政人克制某些欲望,实行适当的约束和自我控制。虽然这一过程难免让人感到痛苦、难堪和不适,但由此产生的主体感能体现他在“内在利益”品质上的实现和德性判断能力的实现,结果反而给他带来更大的快乐。这正如罗尔斯借用亚里士多德主义原则,强调:“如其他条件相同,人们把他们的已经实现的能力(天赋的或靠训练获得的)运用作为享受,并且这种能力被实现的越多,或其复杂程度越高,这种享受也就越大。”[6]415|416因此,行政人员在行使自由裁量权时就会更加积极地追求内在的“善”。

(二)完善制度伦理:自由裁量权正当行使的外控支点

如果说培育合乎“公共善”的行政人员是自由裁量权正当行使的内控力量,那么自由裁量权运行的制度设计的内在伦理性,则是外控支点。“在一个组织良好的社会中,一种有效的正义感将从属于一个人的善,因而不稳定的倾向能够得到控制,假如不是消除的话。”[6]516因为人本身所固有的自利动机和认识客观事物的局限性,无法保证行政人员永远正当地行使自由裁量权,正确地实施行政行为。规则和制度的合理设计和作为外部控制的伦理文化的形成,就是为了引导行政人员走出“经济人”的角色,以公共利益为行为导向,规范公共行政行为和规避公共行政乱象。而规则和制度的不当安排会导致行政人员腐败、自由裁量权滥用和公共性价值异化。正如库珀所认为的:“组织制度是行政人员在其中发挥作用的重要的工作环境之一,因此,它对行政人员的道德行为产生重大的影响。”[2]164“个体权力及其合法性解释作为一个整体系统,应该最终根植于组织的合法性制度之中。”[2]167制度具有合法性与正当性,才能确保自由裁量权的运用过程中行政人员的客观责任和主观责任的统一。因此,制度的安排就必须充分体现伦理的导向作用,用伦理来评价制度的正当性、合理性,使制度内蕴着伦理追求、道德原则和价值判断,同时把一定社会的伦理原则和道德要求提升、规定为制度,并强调伦理的制度化、规范化、法律化,以确保制度目标与行政组织目标和公共利益实现的一致性。一方面,通过制度的伦理化即通过制度合法性的确立,强调行政人员在行使行政权力过程中的主观责任;另一方面,通过伦理的制度化即通过公平合理的选择而形成的制度性的伦理体系,增强行政人员行使权力的客观责任。

就制度伦理安排的本质而言,无论是从既定制度的本质规定和运作框架中引出权力运行的道德价值和道德规范,或者是把伦理道德作为一个尺度和标准对一定制度做道德评判,抑或是将权力伦理的非强制性转化为以法律、制度为后盾的强制性方式,突出制度的约束作用,所要重建的价值底蕴就是要明确公共行政的公共性。为此,其实践运作层面上的制度伦理供给主要表现为:坚持公共利益导向;倡导公共服务精神;承担公共责任;保障公民权利;体现公平正义;提高政府能力。然而,这种制度安排又是在既有的制度环境下进行的,因此必须把既有的制度环境作为以德运权的行政价值及其制度安排的基本参量加以考虑,从而使得制度伦理安排在起点上就包含着行政价值的考量,是理性的和建立在统一的价值基础上的,有着明确而又统一的目标指向。

罗尔斯在《正义论》中总结指出:“一个人的职责和义务预先假定了一种对制度的道德观,因此,在对个人的要求能够提出之前,必须确定正义制度的内容。这就是说,在大多数情况下,有关职责和义务的原则应当在对于社会基本结构的原则确定之后再确定。”[6]110在权力、制度与德性之间,德性与权力的结合固然是以德运权的最终实现方式,但制度却是两者结合的发生机制与有效中介,因为,制度的伦理安排与程式化过程,是社会“公共善”的确立过程,滋育着个体德性的生成。

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[责任编辑:陈可阔]