浅论建立我国倒按揭贷款的法理基础

郭慧娟

摘要倒按揭贷款是英美国家的以其特有的按揭制度构建起来的一种融资工具。根据物权法定原则,我国要引入该制度,只有以典权或者抵押构建倒按揭贷款才具有可探讨性。本文认为以典权为基础建立一种中国式的“倒按揭贷款”制度,从法律理论上说是没有问题的,但从现实意义来看颇值怀疑。而在我国语境下,抵押完全能吸收按揭制度。所以,以抵押为基础构建倒按揭贷款制度是完全可行的。

关键词倒按揭 典权 抵押

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-355-01

一、倒按揭贷款的概念和内涵

倒按揭贷款是运行于英美国家的一种融资工具,具体是指符合一定条件要求的老年人以自有住宅为担保,向银行等金融机构申请消费贷款,并在过世后,以房产价值为限偿还贷款的一种担保贷款制度。在美国,倒按揭贷款被成为“reverse mortgage”。所谓的reverse,即反向,倒,逆转的意思,是因为该贷款与传统的按揭贷款资金流向、申请主体资格相反等原因而得名。

近年来,随着我国养老难题的日益严峻,国内的经济学家、社会保障学家等纷纷著书立说对倒按揭进行研究和诠释。目前对倒按揭贷款内涵的认识,学者间存在一定的分歧。总的说来,有以下几种观点:寿险产品说、老年期货说、房屋买卖说和反向抵押说。

这些观点从一定的侧面反应了倒按揭贷款的特点,却都存在管中窥豹的不足。笔者认为,在英美,倒按揭贷款制度就是以其特有的按揭制度构建起来的。按揭是一种所有权担保,不同于大陆法系的交换价值或用益价值担保。我国要引入该制度,涉及到的不仅仅是金融领域的产品设计问题,还有就是法律领域的物权法定问题。

二、倒按揭与物权法定

倒按揭贷款作为一种融资担保贷款,其创设必然受担保法的调整。首先,我国并不存在按揭制度。一方面,根据《物权法》第五条的有关规定:“物权的种类和内容由法律规定。”确立的物权法定原则。我国法律上并未承认这一担保方式;另外,现行的所谓商品房按揭实质上是现房抵押和期房质押。因此,除非法律对按揭制度进行承认与规定,否则,在我国以按揭为基础创设倒按揭贷款是不实际的。

其次,以让与担保为基础构建也不可行。有学者认为,英美法系的按揭制度实质上就是大陆法系的让与担保制度。①因此有人主张,以让与担保制度构建我国的倒按揭贷款制度最能反映出倒按揭贷款的创设意图,也最能保护各方当事人的利益。②让与担保虽然是大陆法系传统民法的理论制度,但在我国的现有立法中并没有体现。因此,以让与担保制度构建倒按揭贷款也不可行。

似乎根据物权法定原则,只有以典权或者抵押构建倒按揭贷款才具有可探讨性。因为,典权作为我国特有的担保方式,虽然在成文法上没有明确规定,但在我国习惯法上却谓源远流长;而抵押又是我国法律明文规定的担保物权之一,长期以来在经济生活实践总发挥了不可低估的作用。那么究竟是以典权为基础的构建更合适,还是以抵押为基础的构建更合适?笔者将具体探讨之。

三、建立倒按揭贷款的法理基础探讨

(一)以典权为基础的可行性的可行性探讨

典权制度与倒按揭制度有着极大相似性:首先,二者的客体都为不动产;其次,二者的权利义务有相似性。就典权人和按揭权人而言,在出典人和按揭人到期不回赎担保物的情况下,都能够取得担保物的所有权;就出典人和按揭人而言,二者都享有回赎权。

但是,二者又有不同:首先,典权人占有出典物而按揭权人并不占有按揭物,而是享有按揭物的所有权;其次,出典人必须搬离出典房屋而按揭人仍然享有居住权;第三,出典人可以随意处分出典物,典权人的典权不受影响,但按揭人的处分权受到限制,其出卖该住宅可能导致合同终止;典权人享有转典权和出租权,而按揭权人虽然是法定的所有权人但是并不享有如上的处分权;第四,典权人因为占有出典物而必须履行保存义务,而在倒按揭中,担保物的保存义务是由按揭人履行的。

通过以上比较不难看出,中国的传统典权与英美法系的倒按揭的差异还是有点大,那么,可不可能以典权为基础建立一种中国式的“倒按揭贷款”制度呢?笔者认为,从法律理论上说,应该是没有问题的。因为以房养老的精髓在于以住宅换取流动资金。但是,从现实意义来看,无论是对出典人还是对典权人都颇值怀疑:第一,设置倒按揭贷款的目的是为了使老年人在保持现有的居住环境下,拥有更优渥的老年生活。但典权的重要一点,在于转移典物的占有。也就是说,老年人如果要在其房产上设典的话,前提之一,是老年人必须搬离其原有住宅。典价向来是低于典物本身价值的。即便老年人愿意搬离原有住宅,其所获少许典价也是无法达到其补充养老的目的;第二,在出典情况下,典权人不仅仅占有典物,而且对典物享有实质的处分权:可以出租、转典。这些对出典人而言,心理上是很难接受的;第三,典权人虽然对典物享有用益权,但同时也负担了保全义务。占有典物,对典物进行保全,对银行等金融机构而言,无疑是一种高成本的活动。所以,在我国,以典权为基础建立倒按揭贷款制度是不可行的。

(二)以抵押为基础的可行性探讨

那么,在我国现有环境下,可不可能实现以抵押为基础构建倒按揭贷款制度呢?按揭与抵押最显著的区别在于:第一,是否转移权利;第二,是否享有回赎权;第三,是否到期可以直接将财产归属债权人。假如在抵押的环境下能够很好的解决这三个问题,那么按揭制度的功能就可以为抵押吸收。首先看是否转移权利问题。无论按揭还是抵押,其目的都是以不动产融资。英美法上有句名言,叫做“按揭就是按揭。”也就是说,当事人不能打着按揭的旗号做不动产买卖的行当。这与抵押在担保目的上是一样的。所以,所有权的转移并非是必要的;这与典权不同。典权人接受出典人出典的目的,最终是为了获得房屋,或者因为房屋而获得经营收益。而且近些年来,英美法对按揭制度改革,权利转移的诉求也逐渐的弱化;③其次,对于回赎权问题,根据我国合同法的有关法律规定,债务人在不损害债权人利益的前提下,可以提前履行债务。④当事人履行了债务,抵押物上所负抵押自认也就解除,这种权利,也就类似于回赎权。因此,第二个问题也能够顺利解决;第三,对于可否直接将抵押物归属债权人的问题。我国抵押权的实现方式中,有规定折价这种方式。也就是以抵押物的价值折抵债务。事实上,在倒按揭中,按揭权人获得房屋所有权后,对于超过债权价值部分,应当返还给债务人或者其继承人,并非我国法律意义上的纯粹流押。对于抵押财产价值小于被担保债权的,法律上可以参考按揭中的禁止追索的规定,有政府,或者保险公司承担这一部分损失的担保责任。所以,在我国以抵押为基础建立倒按揭贷款制度是完全有可能的。

注释:

王闯.让与担保法律制度研究.北京:法律出版社.2000年版.第102页.

童劲松.倒按揭贷款法律问题研究.安徽大学2007年法律硕士论文.第32页.

许明月.英国法中的不动产按揭(mortgage).民商法论丛(第11卷).北京:法律出版社.1999年版.第279页.

《中华人民共和国合同法》第七十一条第一款规定:“债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。” 基于同样的原理,第二百零八条进一步规定:“借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照实际借款的期间计算利息。”这里再一次明确了作为债务人的借款人可以提前偿还借款的观点.