对我国建立海外投资保险制度的探讨

水 波

摘要中国加入WTO为中国企业到海外投资提供了机会和可能。因此,我们在完善引进外资立法的同时,也要为中国企业到海外投资提供相应的法律保障。本文从中国现状出发,回顾了海外投资保险制度发展的历史,分析了我国建立海外投资保险制度的相关问题,提出了关于我国建立海外投资保险制度的思路和具体措施。

关键词政治风险 投保人 承保机构 代位权

中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-065-01

一、海外投资保险制度的历史

海外投资保险制度(Foreign Invest Insurance)又称海外投资保证制度(Foreign Invest Guaranty)是指资本输出国政府对本国海外投资者在海外遇到的政治风险提供保险或保证,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治风险发生,而投保的投资者因此受到损失,那么国内保险机构补偿其损失的制度。作为资本输出国保护海外投资的核心手段,一般包括征用险、外汇险和战争内乱险三种。

二、建立我国海外投资保险制度的紧迫性

如前所述,海外投资保险制度在国际间投资中日益扮演着举足轻重的作用,而我国也逐渐认识到对本国海外投资提供保障的重要性。目前我国正处在邓宁发展周期理论的第三阶段,对外投资有扩大之势。2005年2月13日中国出口信用保险公司(简称中国信保)和国家开发银行(简称开行)在京正式签署全面合作协议。但与我国蓬勃发展的海外投资实绩相比,我国的海外投资保险制度仍然是非常落后的,尤其我国海外投资相当一部分集中在亚、非、拉一带,而这些地区政治相对动荡,法律体制欠发达。所以,建立中国特色的海外投资保险保证制度怡促进我国海外直接投资进一步发展是我国面临的重要课题。

三、我国建立海外投资保险制度的几个问题

(一)承保范围

按照国际上海外投资保险的习惯,海外投资保险至少应该征用险、外汇险和战争内乱险三种。

目前我国中保公司将海外投资保险承保的风险定为征收、汇兑限制、战争以及政府违约。征收指投资所在国政府采取、批准、授权或同意的对投资实行的强行征用、没收、国有化、扣押等行为。这些行为需持续一段时间,且使投资者无法建立或经营项目企业,或者剥夺、妨碍投资者的权益。战争指投资所在国发生的战争、内战、恐怖行为以及其他类似战争的行为。战争项下的保障包括战争造成的项目企业有形财产的损失和因战争行为导致项目企业不能正常经营所造成的损失。汇兑限制指投资所在国政府实施的阻碍、限制投资者把当地货币兑换为可自由兑换货币并/或汇出投资所在国的措施,或者使投资者必须以远高于市场汇率的价格才能将当地货币兑换为可自由兑换货币并/或汇出投资所在国的措施。政府违约指投资所在国政府非法地或者不合理地取消、违反、不履行或者拒绝承认其出具、签订的与投资相关的特定担保、保证或特许权协议等。

(二)代位权问题

海外投资保险中的代位权是指政治风险承保机构在向投保人支付保险金后,代位取得投保人有关投资的一切权利,包括有关资产的所有权、债权、索赔权等,向东道国索赔。虽然海外投资保险在属于内国法,且承保机构多有国营性质,但是代位权的行使不是投资者母国国内法或者承保机构可以单独解决的。目前世界各国一般通过各国国内法上的投资保证制度和国际法上的双边投资保证协定来解决该问题,一般有两种类型:双边投资保险制度和单边投资保险制度。

双边投资保险制度即投资者只有到与本国签有双边投资保证协定(Mutual Investment Guarantee Agreement)的国家去投资才能投保,这实际把私人海外投资关系提高到两国政府间的高度。

依照国际法实行单边投资保证制度时,不以本国政府和东道国政府订有双边投资保证协定为前提,保证制度也不与双边投资保证协定挂钩。这叫做单边保证制度。单边保证制度中代位求偿权的行使以外交保护为依据。外交保护指一国对于其国民实行的保护。如果一国国民因为另一国违反国际法的行为受到损害而不能通过通常的途径解决,改过有权对其实行外交保护。这是国际法的一个基本原则,1961年《维也纳外交关系公约》第3条规定:使馆职务之一是“于国际法许可限度之内,在接受国内保护派遣国及其国民之利益”。行使外交保护权,依照国际法一般原则有一下限制:

1.用尽当地救济原则(Exhaustion of Local Remedies)指在东道国受到损害的投资者应先尽可能利用当地国内可能享用的一切司法或行政救济手段,而无效或者被拒绝时才能请求本国行使外交保护权。但从目前各国实践来看,更多的只是要求投资者寻求救济而不要求用尽。

2.国籍继续原则(the principle of continuity of nationality)指请求外交保护的投资者必须持续拥有保护国国籍。例如巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案中,国籍法院认为外交保护权只限于一国为其本国国民进行干预,因此该案中只有公司的国籍国才能进行外交保护,而股东的国籍国不能。

3.卡尔沃条款(Calvo Clauses),即本国投资者同东道国政府或其国营企业的投资合同中订有此条款,那么有关契约的解释、适用或者其他争议,资本输出国政府无权行使外交保护。但是卡尔沃条款并没有为世界普遍接受。它的产生是为了解决特许协议争端。但在全球争端解决规则统一化的大背景下,它的生存空间将越来越小。

综上所述,我国已经与110个国家签订了双边投资保证协定,但在实践中,应用的案例却几乎没有。但双边投资保证制度仍然应该成为我国追求与努力的目标。

四、结语

伴随着我国海外投资保险制度的建立,我国的海外投资将引来又一个大发展的机遇,但我国的海外投资保险制度虽已经建立,但仍需继续完善,来经受国际经济一体化浪潮的考验。但我们相信,伴随着中国经济的高速发展和法制体系的逐步完善,我国的海外投资势必在可以预见的未来迅猛增长。

注释:

余劲松.国际投资法.法律出版社.1997年版.

http://218.246.21.141/news/view.asp?dn=sinosure_news&mainunid;=22435drcnetchentechchenchenchenc.

http://www.sinosure.com.cn/product/product.jsp.

曹建明,陈治东.国际经济法概念.法律出版社.1998年版.