债权人代位权的法律思考

2012-08-15刘冲

对外经贸 2012年5期

刘冲

(哈尔滨商业大学研究生学院，黑龙江哈尔滨150028)

一、代位权综述

债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。代位权制度正式确立于法国，并对后世各国民事立法产生了重大影响。《法国民法典》第1166 条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”随着代位权制度在法国的确立，世界各国如日本、西班牙、意大利以及我国台湾地区在其各自的法律中都规定了相应的关于代位权制度的内容。我国对债权人代位权制度的规定可以追溯到1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》，其第300 条规定:“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”随后在我国颁布的《合同法》第73 条规定:“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人行使代位权的范围应当严格限制为以债权人对债务人享有的债权为限度而不得超越此范围。债权人行使代位权的必要费用，由造成该权利被行使的债务人来承担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。

二、代位权的构成要件

由于债权具有相对性的特征，债权只具有对抗债务人的效力，而不具有对抗第三人的效力。但是合同法中规定了代位权制度，就使得债权具有了对抗第三人的效力，从而在债的关系中出现了三方当事人，即债权人、债务人和第三人。法律为了维护三方当事人之间的利益平衡关系，就必须对代位权的构成要件作出规定，代位权的构成要件归纳如下:

1. 债务人享有对第三人的权利。债权人行使代位权以债务人享有对第三人的权利为前提，也是债权人行使代位权的客体。这种权利必需是既非专属于第三人本身的权利，又非专属于债务人本身的权利，即权利本身的清洁性要受到保障。如果债权人代位行使了专属于债务人或者第三人本身的权利，债权人非但没有实现代位权的宗旨，还对他人造成了侵权，要承担侵权责任。这是代位权成立的先决要件。

2. 债务人怠于行使其权利。这是指债务人应当行使并且能够行使而不行使他对于自己的债务人所享有的权利。怠于行使包括两个方面的内容:一是权利可以并且应当实现，即不存在行使代位权的障碍;二是权利人不积极行使，即债务人实施了不行使权利的行为。

3. 债务人已陷于迟延。这是行使代位权的绝对必要条件。因为，在债务人还没有陷于迟延的状态下，债权人并不知道债务人此时是否可以履行，如果允许债权人行使代位权，对债务人干预则过早，即使此时债权人有充足的理由相信债务人会因种种状况会陷于迟延，但是债务还没有届清偿期，无论如何债权人都不得行使代位权。

4. 有保全债权的必要。即债权人的债权，有不能依债的内容即债权债务双方权利和义务获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。也就是说，如果债务人虽然由于一些原因使自己的清偿能力削弱，但是不会影响到对所负债务的清偿，那么债权人是不能够行使代位权的。

三、对我国代位权制度存在的缺陷及完善的法律思考

从以上关于我国关于代位权的概念和特征及构成要件可知，我国的代位权制度还存在着很多的不足之处。一是债权人代位权的客体范围过于狭窄，根据代位权的概念，我国推出代位权的客体仅仅限于到期债权和具有金钱给付内容的债权。二是程序规范不是很具体，例如，在涉及到多个债权人都行使代位权的时候，在执行的过程中如何对代位权进行限制，以维护好债权人和债务人的利益。三是债权人行使代位权的方式较为单一，我国法律仅规定债权人可以诉讼的方式向人民法院提起要求行使代位权。

针对代位权制度存在的上述缺陷，笔者认为应当在以下方面进行完善:

1. 将代位权代位权的客体的范围进行扩充。对于那些即期债权和远期债权，赋予债权人提示权，虽然债权人不得超越法律赋予其行使尚未到期的权利，但是债权人可以提前告知债务人，从而给债务人以鞭策、提示，促使其积极的履行债务。同时，对于非具有金钱给付内容的债权，例如，请求消除影响、恢复名誉、排除妨碍等也应当纳入为代位权的客体，允许债权人代位行使。

2. 关于多个债权人行使代位权的问题。在实践中存在这样的情况，即一个债务人有多个债权人，由于债权具有平等性，因此就会出现这样的状况，多个债权人同时对债务人的财产行使代位权。笔者认为在这样的情形下，法律或者按照每个债权人所享有的债权的比例的份额来确定债权人行使代位权的顺序;或者确定一个共同的行使代位权的代表，由该代表来代替多个债权人行使代位权。虽然我国法律明确规定债权人行使代位权的费用由债务人来承担，但是，在推选出一个共同的债权人来行使代位权的情形下，该债权人必然要比其他的债权人付出更多的劳动，因此，其他的债权人应当支付一定的对价给该行使了代位权的债权人，只有这样才能有效地激励债权人行使代位权，从而追回更多的债务人的财产，以增加债务人的责任财产，增强其赔偿能力。

3. 增加债权人行使代位权的方式。我国合同法规定的债权人行使代位权的方式过于单一，笔者认为，除了诉讼的方式之外，其他的诸如通过仲裁的方式，通过债权人与第三人协商的方式，通过中间人调解的方式等只要是没有违反法律行政法规的强制性规定以及不违反社会公共利益和社会的善良风俗的方式，都可以作为债权人行使代位权的方式。虽然仲裁、协商、调解的效力没有诉讼的方式高，但是却可以便利债权人、债务人和次债务人，不必通过诉讼的方式付出高额的费用，降低成本。

四、对代位权行使的法律效力的考量

1. 对债权人的效力。争议的焦点主要是对债权人行使代位权取得的利益，债权人是否可以优先受偿。笔者认为债权人可以就代位行使的权利优先受偿，原因在于，任何人都是因为利益的驱使才会去做某件事情。对于债权人而言也是如此，债权人为了能够获得清偿，才会代债务人之位行使债务人的权利，对于债权人代债务人之位，追回来的利益，如果不允许行使代位权的债权人优先受偿，那么就会在损害债权人的积极性的同时，也放任了债务人不积极履行债务的行为。因此，对于债权人行使代位权追回的财产，在债务人进行偿还债权的时候，应当同意行使替代债务人行使代位权的债权人优先受偿。但优先受偿的前提是行使代位权的债权人必须将其行使代位权所获的财产加入到债务人的总财产之后，债务人在清偿其对债权人所负的债务时，行使了代位权的债权人具有优先于其他的未行使代位权的人。有人认为这违反了债权的平等性原则，但笔者认为，按照哈贝马斯的社会交往理论，“生活在一个社会中的人，必须找到自己的位置，这样才能得到他想要得到的东西”以及能者多劳、不劳无获的观点，都表明代位权人应当享有优先受偿权。同时，对债权人的另一个效力是:当债权人行使了代位权后，债务人拒绝受领的，该债权人应当代为受领;对于受领的财产，债权人应当尽到善良管理人的注意义务，妥善保管债务人的财产，不得有人为的损害。

2. 对于债务人的效力。代位权行使的最终效果应归属于债务人。假如债务人的某项权利被债权人代位行使，那么债务人对该权利是否可以作出处分，学者有两种不同的观点。一种观点认为，代位权的行使并非强制执行，代位权行使以后，债务人的处分权不会因此而受限制。另一种观点认为，代位权行使后，债务人的处分权如果不受限制，债务人仍可抛弃、让与其权利，则代位权制度等于虚设。大多数学者认为，一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权，则债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分，也不得妨碍债权人行使代位权，否则，代位权根本不能得到行使，债权更得不到保障。笔者认为后者的观点符合代位权的设立宗旨，理由如下，之所以设立代位权制度，是因为债务人不积极履行自己的权利，会损害到债权人的利益，既然债务人不积极履行，那么就赋予债权人一定的权利代债务人履行，从而使债权人的权利得到法律的救济。权利是法律赋予人们享有的一种利益，但是权利不能被滥用，即权利要受到一定的限制，才能够实现预期的目的，因此，当债务人的权利被债权人代为行使后，债务人的权利就必须受到一定的限制，这符合法理的基本要求。

3. 对债务人的债务人的效力。债权人代债务人行使权利，并不能影响也不得影响到债务人的债务人的权利和利益。因为不行使代位权，其也要履行法律赋予其的义务。在债权人行使代位权以后，第三人对债务人所享有的一切抗辩权，如同时履行的抗辩权、诉讼时效届满的抗辩权等，均可以成为债务人对抗债权人的凭证。而且，在债权人行使代位权后，次债务人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行自己的义务，而必须应债权人的请求及时向债务人作出履行，不得以任何理由推卸其责任。否则，次债务人这种怠于履行既构成对债权人的代位权的妨碍，又因其到期不履行债务，构成对债务人的违约，而承担违约责任，无形之中加大了自己的责任。

五、对“入库规则”的法律思考

按照债权人代位权理论可知，债权人代债务人之位行使债务人对于第三人所享有的权利，债权人行使代位权所取得的财产按照法律的规定无论是何种形式的财产都应当归债务人所有即交付给债务人，然后再依照债的清偿规则，由指定的机构或者是债务人向债权人进行清偿债务，这就是学者们所说的“入库规则”。由于代位权并不等同于代位权的客体，代位权客体是代位权行使的对象。债权人享有的是代位权而不享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。即债权人代位权的目的是保全债权，增加债务人的责任财产，从而增强债务人的偿债能力，而不是直接受偿。

“入库规则”的弊端主要表现为:“入库规则”之下的债权人即使为行使代位权付出了艰苦努力，承担了败诉的风险，却不能独自享受胜利果实，而必须与他人分享，造成“搭便车”的结果，这极不符合按劳分配的原则，是平均主义的体现，会极大挫伤债权人的积极性。最终的结果就是所有债权人都不愿去行使此项权利而坐享其成，最终导致该制度失去实践意义。此外，债权人要实现自己的债权，有可能要提起三个诉讼，即代位之诉、撤销之诉和给付之诉，通过三个诉讼的叠加去实现单一债权，人为地把诉讼程序复杂化，增加当事人的负担和诉讼成本，造成讼累，这不符合诉讼经济原则的要求，也不利于债权债务关系的及时解决。因此，有必要对“入库规则”加以变形，以期望能够缓解这种规则的弊端。可做如下的划分，即将行使代位权的债权人的债权分为债权人在行使代位权之前的原有债权和债权人因行使代位权支出必要费用而享有的新债权两部分，对于这两种债权即原有债权和新债权，可以区别对待，可采取不同的债权实现规则，从而使代位权行使效果归属呈现出一种浮动的效果，对不同的部分，采取不同的清偿方式，进而实现债的清偿的目的。举例来说，债权人行使代位权支出的必要费用是由于债务人怠于行使其权利而债权人为了维护其自身利益而代替债务人而实施的权利，债权人本身并不具有此项法定权利，而是由于特定情况的出现，债权人才享有此项权利，因此债权人因代位权的行使而对债务人享有的新债权应当具有优先效力，可以从债权人行使代位权实现的债权中优先支付，次债务人即第三人在承担了费用后可以向债务人追偿;对于债权人所享有的原债权，由于债权人积极行使了代位权才会使得债务人的责任总财产增加，才具有了更多的财产进行清偿，所以也应当优先考虑行使了代位权的债权人清偿在先，这并不丧失债权的平等性，而是为了更好地实现三方当事人利益的平衡。