应对金融危机的行政法保障

吕　成　吴　楠

摘要：应对金融危机涉及到很多行政法问题。本文集中讨论三个方面：金融监管行政立法要确立必要性、科学性、系统性、国际性等原则；要在组织法定的原则下建立符合功能监管理念的监管机构；金融监管手段多样化要运用行政行为的新理论加以法的规范和控制。

关键词：金融危机；行政法；金融监管

中图分类号：D912.1文献标志码：A

美国金融危机爆发后，各国政府纷纷采取行动，以防范和应对金融危机的国际传播，最大限度地避免或减小危机给自己带来的损害。在应对金融危机的背景下，政府在金融市场中的作用更加积极，政府的一些看似非正常的举措也因危机的存在而获得了合法性。当然，政府的作用不是无限的，即使是面临金融危机。如何保障政府在应对金融危机时既有充分的权力资源又不存在合法性危机?对这一问题的回答要回归政府应对金融危机行为的行政法保障。应对金融危机的行政法保障是个跨学科的课题，既要遵从行政法治的一般原理，又要符合应对金融危机的金融学和经济学的要求。笔者认为，应对金融危机首先要通过立法解决权力来源问题；其次，要建立能有效应对金融危机的监管组织；最后，要丰富和充实金融监管行为的形式，运用行政行为的有关理论规范金融监管行为。当然，金融危机的行政法保障并不仅仅局限上述三个方面。

一、应对金融危机与金融监管行政立法

现代金融是法治金融，不论是金融交易还是金融监管都要受到法律的调整和规范，做到依法交易和依法监管。

有无及时有效的金融监管立法事关应对金融危机的成败。许多学者已经深刻地认识到，解决这次国际金融危机一定要加强金融规制与监管，而加强金融规制与监管往往要立法先行。金融危机多产生于金融创新带来的监管漏洞，通过立法弥补监管漏洞以应对金融危机已成为许多国家的共识。为应对金融危机，美国先后通过了《住房和经济恢复法案》和《紧急经济稳定法案》。我国也有学者撰文指出：“面对金融危机的到来，我们还有许多监管与立法空白处，如果不及时加以弥补，我们将无法从容应对金融危机给中国带来的后续、深远的影响。”

但不无遗憾地是，研究金融危机应对立法的学者大多仅局限于一种主张，主张的原因大多仅是某种金融创新欠缺最为直接的立法规范。这种极端“形式法治”的思想是有待反思的。一般来说，考虑到立法的成本效益，立法应当具有必要性，如果依据现行法律体系能够解决则尽量不要冒然立法。法治的程度与立法数量的多少没有必然联系。如果立法的必要性没有充分考虑到的话，立法容易沦落为一种权宜之计。诸如此类的问题应当在应对金融危机立法基本原则中予以充分考虑。有学者就曾指出：“必须从提高金融立法的科学性、实用性和前瞻性人手。”而不能不分青红皂白、不计成本效益地以立法了事。著名学者陈志武几年前就曾敏锐地注意到这一问题，他反对立法的盲目性和任意性，并以2004年《证券投资基金法》为例，指出我国目前不是法律多少的问题，而是法律是否能够得到有效执行和法律本身是否合理的问题。

金融立法有人大立法和行政立法，并且二者在立法成本、立法原则等诸多方面存在很大差异。一般来说，人大立法的成本较大，有一般性、根本性和长远性等特点。行政立法成本较小，能较为有针对性地面对问题作出及时灵活的处理。我国金融立法的特点主要表现为立法层次较低的行政立法，即主要通过监管部门颁布规章的形式出现。必要性立法原则更适宜于人大立法，但行政立法也不能忽视。考虑到应对金融危机特殊性，一般不应当盲目启动人大立法程序，可以由监管机关灵活地启动行政立法程序。

政府与金融市场关系的错位是金融危机的深层次原因，行政立法的作用在于为进一步厘清政府与金融市场关系之界限提供法治标尺。政府干预过多容易造成金融危机，政府干预不到位也容易产生金融危机。不论是政府干预过多还是不到位，都需要行政立法加以调控和规整。仅有上文阐述的必要性立法原则是不够的，必要性强调如果通过现行法律可以解决的就无需立法，其作用仅在于防止立法泛滥与立法依赖。金融行政立法当然要遵守一般的立法原则，除此之外，应对金融危机的行政立法还必须遵守科学性、系统性、国际性三个原则。科学性要求金融行政立法以金融学和经济学为依据，能切实有效地应对金融危机。系统性强调金融行政立法要与其他金融法形成有机的体系，尤其一方面要协调好同金融基本立法间的关系，另一方面要注意填补立法漏洞。国际性原则更适宜于金融监管立法之中。金融全球化使得金融危机不是单一国家所能防范和化解的，国内防范金融危机的行政立法要注意符合国际规范的要求，尤其是要强调金融监管的国际合作，共同遵守那些得到普遍认可的准则。

在上述原则的指引下，并结合这次金融危机的特点，笔者认为，我国金融监管行政立法至少应注意到如下几个方面：

1在《突发事件应对法》的基础上，建立金融危机应急处理配套法律机制，及时应对和化解金融危机。对于金融危机，较为普遍的看法是将其仅仅视为一种经济状态，将金融危机纳入到《突发事件应对法》的调整范畴还没有得到广泛的认同，将金融危机视为一种宪政上的紧急状态更是微乎其微。《突发事件应对法》为突发事件提供了一个基本的框架，理应可以作为应对金融危机的基本法。但仅有《突发事件应对法》是不够的，《突发事件应对法》的有效实施还有赖于监管机关制定具体的实施方案和细则。为此，我国金融监管当局应当吸取美国政府在这次金融危机中的教训，充分利用行政立法，建立起一个有效的金融危机应急处理法律机制，将政府在金融危机中的行为纳入有序、规范、法制的轨道。

2继续强调审慎经营与审慎监管立法。对审慎经营与审慎监管原则的背离是这次金融危机最为直接的源头。在我国，加强审慎经营和审慎监管除了对审慎规制和监管有恰当的认识外，更为重要的是相关的立法尤其是监管机关的行政立法应当充分体现审慎经营和监管的原则。近几年来，我国金融监管行政立法已经注意到审慎经营与监管的要求。比如，银监会发布了实施新巴塞尔新资本协议的《内部评级体系指引》等5个监管规章，建立一整套以新资本协议为基础的资本监管制度。但是，应当注意到，这次金融危机也暴露出新巴塞尔协议的许多内在缺陷。比如，没能充分注意到内部评级模型和风险参数的审慎性要求；没能将监管范围有效涵盖投行、保险、基金、信托等金融领域，涉及表内外资产和各种类型的衍生工具；缺乏对系统性风险的指导和要求，等等。为此要求我国金融监管当局应重新检视已经制定的、以实施新巴塞尔协议为主旨的行政立法，密切关注国际金融监管的走向，继续秉承审慎经营与监管的理念，并以此指导金融监管的下一步行政立法。

3完善金融创新立法。金融创新，概而言之，是指金融业务创新、金融市场创新和政府对金融业监管方式创新的总和。此次美国金融危机暴

露出的对金融衍生产品规制与监管的缺失，这为金融业的发展埋下重大隐患。金融创新与金融立法谁先谁后的问题并无定论，英美法系国家往往是金融创新活动在先而相应的立法在后，而在大陆法系国家则相反，但是，二者并无证据表明何者更为优越。金融创新在一定程度上是一种逐渐放松甚至是取消金融规制与监管的过程，但不能据此认为金融创新就等同于简单的放松或取消金融规制与监管，相反，金融创新产品须得到更为及时和有效的规制与监管。我国现行有关金融创新产品的规则主要是行政立法，多以行政规章和其他规范性文件体现。有关部门制定了《信贷资产证券化试点管理办法》、《信贷资产证券化试点会计处理规定》、《建设部关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》、《资产支持证券信息披露规则》、《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》等。我国金融创新发展迅速，这给我国金融立法带来巨大的挑战，正所谓“金融创新倒逼金融立法”。融创新立法应当优先选择弥补立法漏洞，以满足对已有金融创新产品进行规制与监管的需要。例如，对私募基金、产业基金的法律规范需要及时出台。目前，私募基金、产业基金还没有取得相应的法律地位，私募基金和产业基金在我国的金融市场中已经大量存在，但到目前为止还没有相应的法律、法规或者部门规章对其进行规范。另外，对于金融衍生产品交易的两大支柱——净额结算制度和担保制度，我国现行法律法规没有任何规定，需要弥补。

二、功能监管与行政组织法定

“此次美国金融危机暴露出的对投资银行监管的缺失，昭示出机构监管理念在金融创新面前的重大缺陷。”“我国曾尝试建立金融监管协调机制但其并没有达到预期效果，因此，改革现有的监管机构设置是我国今后实现功能监管的重要内容。”树立功能监管理念既是美国金融危机的经验总结，也是未来我国金融监管机构设置的基本依据。

功能监管是指依据金融体系的基本功能和金融产品的性质而设计的监管，具体讲，就是将金融监管从通常的针对特定类型金融机构(针对银行、证券公司、保险公司等不同金融机构实施监管)，转变为针对特定类型金融业务(针对银行业务、证券业务、保险业务分别加以监管)，而对“边界性”金融业务亦明确监管主体，同时加强不同监管主体间合作的监管制度。在金融监管领域，功能监管概念在20世纪80年代早期的美国就已出现。较为全面地体现了功能监管理念的是1999年11月12日通过的《金融服务现代化法》(Financial Service Modernization Act)，该法案最终为银行、证券、保险产品的发行机构、分销商引入了功能监管的框架。诺贝尔经济学奖得主、美国哈佛商学院教授Robert c.Merton亦赞同功能监管理念，并指出：“随着现代融资技术的进步，金融机构的业务种类界限将会变得越来越模糊，唯今之计只有抛弃昔日以‘机构类别的概念区别金融市场，而改从‘功能层面来划分各种金融活动类型，作为相关规范的基础”。功能监管是依据金融体系的基本功能和金融产品的性质来设计监管，是应对金融创新与“混业经营”潮流而建构的一种金融监管的新理念。这一理念一经确立便在世界范围内迅速得到广泛地接受。

功能监管主要存在两种模式：一种是寻求以同样的方式对特定类型金融服务业务进行监管，而并不区分金融服务提供者的性质；另一种是澳大利亚政府在“沃利斯报告”(Wallis report)发布之后所提出的方案，是由不同监管者负责履行不同的监管功能。㈣功能监管的着眼点在于金融服务业务类型，对于同一种类型的金融服务业务接受同样的规制与监管就可以称之为功能监管。至于对此进行监管的机构是同一个机构还是不同的机构并不十分关注。故有学者以监管机构是否统一为标准，把功能监管分为两种形式：比较温和的形式将所有从事相同活动的公司接受相同的规划的管制，但是没有必要由相同政府机构进行管理和实施这些规划；比较彻底的方式是使所有从事相同活动的公司接受相同规划的管制，并且，由相同的政府机构进行管理并实施这些规则，而且监管者得到一个特点功能或机构的管辖权的时候。一个监管机构通常可以在对这个机构具有管辖权的部门，找到自己的合作伙伴。

功能监管是相对机构监管而言的。所谓机构监管，是指“为履行政府监管职能而设立相应的监管机构，由不同的监管当局机构对不同的金融机构分别实施监管的一种金融监管方式。机构监管适用于分业经营，按照专门的金融监管法规，对金融业中的银行、证券、信托和保险机构由不同的监管机构分别监管。比如我国就是典型的机构监管国家，由中国银监会、中国证监会、中国保监会三家监管机构分别对银行和信托机构、证券机构、保险机构进行监管。”机构监管的着眼点不在于金融服务业务类型，而在于提供金融服务的机构。按照机构监管理论，不论一个金融机构从事何种金融服务业务，都要接受监管机构相同或相似的监管。机构监管并不意味着分散监管模式，即使在统一监管模式下，也可能存在机构监管。相反，在分散监管模式下，功能监管同样也可能存在。机构监管和功能监管的区别还在于监管选择的法律基础不同：功能监管强调监管机构中职能部门的建立，这些职能部门处理非部门性功能，诸如许可、法律、会计、执行以及信息技术等等，至于被监管的商业活动的类型则不在其所处理的范围内。恰恰相反，机构监管模式鼓励政府按照服务类型组建相应监管机构，这些监管机构要处理某类型金融服务的所有问题，如银行监管机构负责处理与银行监管有关的所有的问题，包括许可、法律、审计以及内控等等，而证券及保险行业内产生的某类金融服务的所有问题则由其他专门监管机构负责。

机构监管与功能监管并非彼此水火不容，二者应当是相互补充的。尽管如此，相对于机构监管而言，功能监管的优势还是比较明显的，其中最为主要的是功能监管能有效防止监管真空。在金融制度不断创新的环境下，金融控股公司大量出现。根据1999年2月巴塞尔银行监管委员会、国际证监会组织、国际保险监管协会联合发布的《对金融控股公司的监管原则》，金融控股公司指“在同一控制权下，所属的受监管实体至少明显地在从事两种以上的银行、证券和保险业务，同时每类业务的资本要求不同。”在金融业分业经营的监管体制下，设立控股公司，能减少单一金融机构同时开展其他金融业务带来的监管压力，但同时不可避免地带来监管真空。功能监管可以有效解决金融控股公司监管真空的难题，因为功能监管是按照金融功能做出的监管制度安排，而金融功能是相对稳定的，尽管金融功能的实现方式可以千变万化、相互组合，但是只要是监管方式随金融功能做出安排，就可以达到有效监管的目标。

然而，仅有功能监管理念，并不能建立相应的监管组织。组织法定是行政组织法的一个基本

原则，建立或调整金融监管机构应当有明确的组织法上的保障。通过立法对金融监管进行组织改造，尤其是建立一元化金融监管机构，已成为一个普遍的发展趋势。各国在进行监管组织的改造时之所以强调“立法先行”无非是想明确和固化监管机构的组织类型和职责权限。例如，日本金融厅设立的依据是《金融厅设置法》，该设置法主要规范金融厅的设置目的、任务、内部组织及各审议委员会等。日本金融厅的主要职权有针对不同金融市场进行监督、检查及处分，并对企业财务与会计师进行监督。韩国国会在1998年通过金融监管委员会立法，成立韩国金监会(FSC)。韩国金监会是韩国金融监管最高行政机关，下设金监署(Fss)和证期会等。英国金融服务管理局(Financial Services Authority，FSA)于1997年10月由证券投资委员会(securities and Investments Board，SIB，该组织1985年成立)改制而成，直接向财政部负责。2000年6月，英国皇室批准《2000年金融服务和市场法》，于2001年执行，届时证券和期货局(Securities and Futures Authority)、投资管理监管组织(Investment Management Regulatory Organisation)、个人投资局(Personal Investment Authority)以及Building Societies Commission、Friendly Societies Commission、Register of Friendly Societies等机构职责，将并入FSA。至此，英国金融监管权主要集中于FSA。

组织法定原则在我国金融监管机构的设置中并没有得到足够的重视。中国现行的金融监管部门多是事业单位性质，设立依据是既非行政法规又非行政规章的国务院办公厅的内部文件，即所谓的“三定方案”。中国证监会、保监会和银监会的设立依据分别是《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》(国办发[19981131号)、《中国保险监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》(国办发[1999121号)和《中国银行业监督管理委员会主要职责、内设机构和人员编制规定》(国办发[2003]30号)。以“三定方案”作为设立依据并且监管机构性质定位为事业单位给我国金融监管带来一定的问题，可以说，不坚持组织法定原则，这些问题在金融监管领域还将长期存在。

建立符合功能监管理念的机构体系不仅需要对具体金融业务性质有清晰的认识，而且还需要通过行政组织法加以保障。“立法先行”是政府监管机构设立的常规经验，也是一个几乎不需要论证的命题。在我国现行“一行三会”的金融监管体系之下，各监管部门的职责划分仍以机构监管理念为主要标准，对不同金融机构从事的金融业务由不同的监管部门负责监管。我国曾尝试建立金融监管协调机制但其并没有达到预期效果，因此，我国必须及时树立功能监管理念并建立功能监管的机构模式，才能保证监管的全面性和有效性，防止监管真空的出现。为适应混业经营的需要，根据功能监管的理念要求，中国金融监管部门有必要作统一化调整。不论如何调整，用立法的方式将监管机构的组织形式和职责权限予以固定是行政组织民主化和法治化的必然要求。当前较有挑战的是组织法定原则下建立符合功能监管理念的监管机构，对此，金融学责无旁贷，行政法学也不能袖手旁观。

三、金融监管行为与

“非型式化行政行为”之法律控制

重视规制手段创新是新行政法的一个特征之一。规制手段不同于传统的行政行为，政府规制应当开发多样化的规制手段。当然，多样化的规制手段也给行政法的调控带来一定的难题，因为规制手段和行政行为形式很难予以对应，甚至很难说某一规制手段是特定类型的行政行为。规制手段多样化需求和行政法调控难题在金融监管领域表现尤为突出。

从强调微观审慎监管到强调宏观审慎监管(maropmdential)是美国金融危机的经验反思之一。《巴塞尔协议》所推行的主要是微观审慎监管，相对于微观审慎监管而言，宏观审慎监管更侧重于降低系统性金融风险。宏观审慎监管和微观审慎监管的区别：

从微观审慎监管的角度来看，每家银行处于安全状态是整个银行体系保持稳定的充分必要条件。微观监管只考虑单个银行的风险，而不考虑单个金融机构的集合效果。而从宏观审慎监管的角度来看，每家银行都追求自身安全，则有可能造成整个银行体系的内生风险。一般来说，宏观审慎和微观审慎应当平衡，现在更应该强调宏观审慎。原因至少有如下几个方面：首先，在一些重要的方面，宏观审慎包含了微观审慎的原因；其次，宏观审慎能更好地平衡市场和政府规制间关系，有效促进经济发展；再次，金融的不稳定性导致微观审慎监管不能带来安全稳健的金融系统。

从微观审慎到宏观审慎的转变需要改变或丰富原有的监管手段。有学者指出，目前实施银行业宏观审慎监管的可行选择有二：一是监控银行体系的隐性风险头寸，要求银行披露同业市场交易头寸情况；二是建立一种问题银行市场出售机制，以降低银行的集体性道德风险和银行体系系统风险发生的概率。宏观审慎监管涉及到的行为类型还有发布监管指引、公私合作等，更多的与宏观审慎相配套的监管手段还需在监管实践中进一步创造性地开发。新的规制手段更符合法政策学的理念，解决问题的实际效果不容忽视。以发布监管指引为例，发布监管指引在行政法中虽很难定性为某种特定的行政行为，但相对于传统的监管行为行政处罚而言，监管指引程序灵活，并且避免或减小了行政处罚的强制性色彩。这是行政法从“强制与服从”模式到“对话与合作”模式的转换，体现了“以理服人”与“柔性执法”的行政监管特色。在这次金融危机的应对中，美联储银行业监管部门就发布了非传统抵押——支付利息贷款和负分期还款——保险和风险管理的正式指引，以提醒银行业不要过度集中于商业性房地产贷款。

金融监管是行政权力的运行。不同时期的金融监管有不同的目标，监管行为是实现目标的手段。金融监管行为以实现目标为中心，并没有考虑经过抽象的行政行为类型。自奥托·迈耶从法国行政法上引入“行政行为”概念以来，大陆法系国家行政活动便以“行政行为”概念为核心，并通过对各种行政行为形式予以法律上的类型化，构建起对行政权力合法性控制的一整套行政法体系，包括行政主体的相关理论、行政行为及行政程序的相关理论以及行政救济的相关理论等。这一体系的方法论可称之为“行政行为形式论”。此种经过类型化的行政行为可称之为“型式化行政行为”。传统行政法对“型式化行政行为”的控制较为成功，因为不论是行政程序制度还是行政诉讼制度，往往都是以“型式化行政行

为”为中心。但是，金融监管中，符合标准的抽象行政行为类型的监管行为并不多，更多是各种各样的“非型式化行政行为”。当面对实践中大量的“非型式化行政行为”时，行政程序和行政诉讼的控制往往“心有余而力不足”。

从行政法的角度来看，宏观审慎监管可以采取多种行政行为方式，在众多的行政行为方式中，监管当局应当注重“非型式化行政行为”的作用。“非型式化行政行为”没有固定的模式和程序，能适应行政权力介入经济领域的不同情况，产生传统行政行为所不具有的效果。因此，宏观审慎监管及其法治化需要用“非型式化行政行为”理论方能解决。但是，当前我国行政法学的研究多集中于传统行政行为，对于“非型式化行政行为”的研究不够深入，最迫切的问题是“非型式化行政行为”的程序适用。以往行政程序的研究或立法建议往往以规范“型式化行政行为”——如行政处罚、行政许可、行政强制等一为中心，忽视了对“非型式化行政行为”的程序规范。在金融监管实践中，行政处罚、行政许可等行政行为之作用无疑不可低估，但大量存在的是“非型式化行政行为”，这些行政行为的运作及程序规范更值得重视。尤其是应对金融危机时，金融监管部门可能会采取更加灵活多样的行政行为形式，若没有相应的程序规范，不仅监管行为的法治化难以实现，而且还影响到金融危机的应对效果。

以上只是对宏观审慎中的监管手段及其法律控制作简要分析，其实即便是微观审慎理念下的监管同样也存在这一问题。为应对金融危机，更要求金融监管手段丰富多样，并且要严格以任务为取向。这样一来，“非型式化行政行为”及其法律控制更加任重而道远。

四、未完成之课题(代结语)

应对金融危机的行政法保障是个宏大的课题。如果说传统行政法的一个基本任务是如何通过限制政府权力达到保护公民基本权利之目的的话，那么在应对金融危机时行政法就增加了一个更为直接的任务：保障政府权力在应对金融危机时有效运作。从宏观层面来说，应对金融危机涉及到行政组织法、行政行为法(行政程序法)和行政救济法。从微观层面来说，应对金融危机的行政法保障还涉及到如下问题：宪政框架下财政支持中政府项目决策权和项目资金使用权的控制；应对金融危机政府作用的限度与自我规制机构的功能；金融危机社会问题的解决与给付行政法基本理论；金融规制与监管国际合作与行政法的国际化等等。这些问题的解决需要更多的行政法学者加以认真对待，这不仅是应对金融危机的现实需要，也是反思和检验行政法学理论一个重要契机。

责任编辑木宸