对我国犯罪构成体系的完善性分析

摘 要:经过多年的实践检验及理论改进,可以认为我国刑法学界长期通行的犯罪构成体系在逻辑性和实用性两方面均无大碍,它基本能够胜任我国现阶段刑事司法“依法断案”的要求;但同时,社会的进步与知识的更新亦显露出它在诸多方面存有不足,因此,有必要根据司法的实际需要并借鉴域外刑法学的相关知识,对我国通说性的犯罪构成四要件体系,进行一些局部的调适和修正。

关键词: 犯罪构成; 所存问题; 调适修正

中图分类号:DF61

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.10

我国刑法学界长期通行的犯罪构成四要件体系,系1950年代初期从前苏联引进的。经过多年司法实践的检验及刑法学理论的不断完善,可以认为在我国现阶段,通说体系基本能够胜任司法上“依法断案”——将刑法规范与案件事实进行适法性对接的分析工作;随着我国转型时期社会生活态势的日益复杂和学界对域外刑法理论的研习借鉴,通说体系亦显露出诸多不适之处,对之进行一些完善性的调适和修正,便尽显必要。

一、 四要件体系之序列安排

在我国刑法学通说性的教科书中,将一个整体(总和)意义的犯罪构成分为四大块,并按犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的顺序排列,逐次揭示各自的基本意义并相应诱导司法者遵此序列步骤分析案件,即在方法论上建立起一种“块块分割、逐块分析、综合评价”的犯罪认知思路[1],而在认识论上则形成“一无皆无,一有则待定”的刚性要求。我们认为:这种安排十分合理,并无不当。首先,以客体要件之规定性对照具体行为之主要危害性,以将案件在分则罪名体系中大致定位——确定案件大体上该当何条及何罪;其次,按所大致定位的“犯罪”的外观性基本特征,对案件的客观事实作出行为类型化的符合性比对;再次,考察发出行为的主体是否具备“犯罪主体”的基本资格;最后,按主观方面要件设定的内容对行为人的主观心态进行考察。在此分析步骤中按照体系之内在逻辑要求,任何前一要件的不符合即意味着最终的“总和”或“整体”已不可能完整,都应当阻断对后续要件的分析以避免无效的工作。

有学者认为,对犯罪构成要件的序列架构应当按照犯罪自然的发展过程安排,即主体要件为首——先有欲行为的人,主观方面要件为次——人产生犯意,客观方面要件再次——犯意发动行为,客体要件最后——行为侵损法益 [2]。这种安排的确符合犯罪自身发生、发展的所谓“行为科学”,但却有悖于将案件事实同刑法规范准确对接的“刑法科学”,同司法活动依法为据认知犯罪的定罪规律反向而为。毕竟“刑法学是规范学,而行为科学是事实学,故刑法学不可能完全吸收行为科学的理论成果,因而不能直接根据行为科学关于行为结构的理论安排犯罪构成体系” [3],在司法认知犯罪的“流水化”操作过程中,面对经证据固定的案件事实材料,在实体法层面所须完成的任务是在既定规范中对号入座——依法定罪量刑,而绝非是对犯罪客观进程的描述(这属于犯罪心理学、行为学或其他学科的工作)。由事实到规范的“找法”思维进路,决定了在四要件体系的前提下先从客体(对客观危害性的考察)最后到主观心态(对主观恶性的分析)的析罪路径最为合理,如果一开始就从主体及主观方面着手而获得了所谓“善”或“恶”的感受后,在后续的分析中往往便很难再保持一种“客观”的分析心态。

按照上述要件序列安排犯罪构成体系,对司法处断疑难事案便会自然形成一种导向性的分析路径——从客体开始并十分自然地转至客观方面,再跳升至主体,而最后进入到主观方面。这种由沙俄再转经前苏联而定型的体系设置,却不料歪打正着地同今日德日刑法理论所倡导的客观主义中较为极端的“结果无价值”立场,存在某种相似及暗合之处。在犯罪论中强调所谓“立场”,应该是指分析“犯罪”的逻辑原点问题——以哪一点为考察的基点或起点[4]。而我国通说性的犯罪构成体系,在析罪的逻辑起点上恰恰是以客体(即法益)为基本立场的。凡不具备这一点的,

则其余任何问题都免谈;具备这一点,才有可能转入其他要件的分析。

二、关于犯罪客体要件

(一)关于客体要件之体系地位

司法实践中对任何案件的处理,在实体规范的适用上都首先或隐或显、自觉或不自觉地在对案件进行着价值判断(在对疑难事案的处断中这一点尤为明显)——由对案件事实所感知的具体危害性之负价值,以对应刑法所保护之具体法益,从而切入分则具体罪名并进一步对犯罪构成其它要件进行分析;因此,在犯罪构成体系之设置上,自觉地依循司法实践中这一规律的客观过程,将犯罪客体视为成立犯罪之必要和首要的条件,设定为四要件体系自身之逻辑分析原点,实为建构科学、合理与实用的犯罪构成体系之必然。

将犯罪客体作为犯罪构成之首要要件而进行体系性的安排,同犯罪构成自身的本体属性及功能价值直接相关。犯罪构成在本体属性上并非“法律规定”,而只是一种解读法律的理论工具[5];其基本功能在于展示法定条件、阐释条件语义并在具体运用时,提供一种将事实与规范有效对接的分析路径[6]。 既然犯罪构成只是一种有助于司法上进行找法活动的理论工具,那么

只要“有助于找法”之要素便均可以在理论上进行构造——不须也不必拘泥于法律的明文规定(只要不与法律规定相冲突)。所以,将法律规定中必然隐含的“客体”进行理论化的提炼,并进一步在条件列示及路径导向上予以明确,就成为理论化之体系建构的最优选择。实际上,由于客体问题对疑难事案的处断往往具有至关重要的导向性意义或评价作用,因而在德日犯罪论体系中仍然不得不给其留出一席地位——实质违法性,违法性阶层中最具分析价值的便是对“实质违法性”即法益侵损性的考察。至于是否一定要称其为“客体要件”,这其实只是个称谓及形式问题——实质性的要害在于是否一定须经由这一视角审视犯罪,以及究竟应该放在哪一阶段、哪一层面进行审视?如何设定才最符合司法的规律性思维并减少重复评价?(注:由于法益问题在整个刑法理论体系中具有重要意义,故德日刑法理论除在“违法性”阶层事实上涉及法益问题外,往往还在“三阶层”体系之前进行细致讨论,即在体系外仍然承认“法益”的独特地位,于是出现一种重复讨论的现象。)

(二)关于犯罪客体之定义

我国刑法学通说对犯罪客体所下定义的核心意义为:刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。该定义包含三层含义:(1)按照逻辑学“最相邻属”的定义原理,犯罪客体首先被归类为社会关系之一种;(2)再进一步对生活中诸多社会关系进行限制——它是刑法所保护之社会关系;(3)在此前提下再切换视角观察——须受具体行为所侵犯。笔者认为:该定义除“社会关系”的提法可在规范性意义上作具体明确外,其余含义均非常确切并十分完整,没有重新定义之必要。

1.应以“法益”取代“社会关系”

将社会关系即人与人的关系作为犯罪侵犯之客体,在宏观上并无大错,而只是过显笼统,因为任何犯罪都必然侵犯某种人际关系,但对司法裁判却难有明确的指示意义。就刑法所保护之客体的具体内容而言,在不同场合存在多种不同表述。《刑法》总则第2条在强调刑法的任务时,分别使用了“安全”、“制度”、“财产”、“权利”、“秩序”等概念(在分则诸罪中仍分别沿用这些概念)。刑法学理论为方便表述,以“社会关系”这一概念将其悉数统之——因为

这类概念或可以视为是社会关系的表现形式(如安全、制度、秩序),或本身就是社会关系的要素之一(如财产、权利)。

但将社会关系(限制解释为法律关系)作为犯罪客体的上位概念,在具体犯罪构成及具体事案的分析中显然难得要领。既曰“关系”,便当然存在关系之双方主体:在有被害人的案件中(如杀人、伤害、盗窃),犯罪一方主体是对关系整体的侵犯,还是置身于关系之中给对方主体或对方权利造成侵犯,难以厘清;在无被害人的案件中(如走私、贩毒),犯罪方同所“侵犯的社会关系”之间是否又形成新的关系及形成何种关系,也平添疑虑。因此,为消解这类在“规范注释”层面并无太大实际意义的理论问题,可借鉴目前较流行而源自德日刑法学的提法,改称“法益”。“法益”这一概念,既有极强烈的针对性,也有非常宽泛的涵盖力,可兼容“社会关系”、“制度”、“权利”、“秩序”等犯罪所侵犯的不同内容;既能包容各种犯罪场合对客体之不同表述,又使分析思路始终盯注某种具体实在的生活现象。正如俄罗斯刑法学者札林斯基所认为的,法益概念具有社会关系概念所不具有的某些优越性,如“更易于具体化”,“不带有虚假的意识形态色彩”,“便于与立法调整的特点联系起来”等[7]。

将犯罪客体在总体上界说为一种法益,既直观易解也避免歧义。在法益即合法权益的字面上,既同中国普通大众的普法语境相沟通(如保护妇女儿童的合法权益),又与国外刑法理论的专业说法相一致。在对具体犯罪构成之直接客体的理解上,再视不同情况将法益具体表述为“安全”、“制度”、“财产”、“权利”、“秩序”等(不一定再使用“法益”这一概念,视具体需要而定)。例如,将叛逃罪侵犯的客体表述为“国家安全”(或基本制度)、爆炸罪为“公共安全”、偷税罪为“税收管理制度”、故意杀人罪为“生命权利”、盗窃罪为“财产权利”、脱逃罪为“监管秩序”。对刑法从宏观到微观作如此解释,不仅同法之规定及法之精神保持高度一致,且在刑法学基础理论构造方面也显得精确实用。

2.对法益的刑法限制

广义的法益是指根据宪法的基本原则,由法律所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人之生活利益。由于法律在现代法治社会可谓无孔不入,于是由法律所保护之利益浩如烟海;刑法只是法律之一种,虽然其“后盾法”、“二次法”的性质决定了其所涉及的法益自然宽泛,但在“罪刑法定”的要求下仍然存在相对确定的边际范围。具体到作为犯罪客体之法益,该范围便为所谓“刑法所保护”之法益——凡不属此范围之法益,皆与犯罪客体无关。

3.犯罪行为所侵犯

就犯罪客体定义中“犯罪行为所侵犯”的表述来看,在语词逻辑关系和犯罪构成基础理论两方面,均存在需要明确之处。在语词逻辑关系上,由于客体要件只是成立犯罪的条件之一,仅符合客体要件并不等于成立犯罪;而在该要件中却出现“犯罪行为”的提法,于是乎便产生了矛盾冲突——是否先入为主已经认为有“犯罪行为”存在,才来考察是否“侵犯法益”?其实,这种疑虑在字面逻辑上虽有道理,但并不符合学界使用约定俗成的语词讨论问题的学术规则。在各个学科形成基础平台展开讨论的过程中,在语词使用上除尽量考虑同通常现象即生活语言保持一致外,很多情况下由于语言本身的贫乏而不得不在学界自身“约定意义”的范围内使用通常语言(无必要也不可能大量创造新术语)。这种状况,在刑法及犯罪问题的研究中尤为普遍。

由于是限定在刑法范围内研究同“犯罪”相关的问题,为同其它领域的类似现象相区别,于是对诸多概念均以“犯罪”一词加以限制。如通常我们使用“犯罪对象”、“犯罪结果”、“犯罪时间”、“犯罪地点”、“犯罪方法”、“犯罪主体”、“犯罪故意”一类概念分析案件,但这无论在理论上或实践中均不意味着“犯罪”的整体状态已经存在,而仅仅只是表示我们所讨论的是与“犯罪”直接相关的某一方面条件。但在客体要件的定义中,因为是将“犯罪”同“行为”相连接,于是在语词上便同整体形象的“犯罪行为”相重合,从而产生误解(而其他的“犯罪××”,却不致如此)。在犯罪客体要件的定义中,若将“犯罪行为所侵犯”改为“危害行为所侵犯”,虽可避免歧义却似乎跑题太远——毕竟我们是在刑法的范围内讨论“犯罪”问题,而非泛泛研究普遍意义的“危害行为”侵犯了什么。客体要件中所指称的“犯罪行为”,其实质意义仅仅是指外观上为刑法所禁止的行为——与客观方面要件中“危害行为”的意义完全相同(由于在客观方面要件中系直接研究“行为”,为方便论述故称为“危害行为”)。澄清了语词误会,便尽可以放心使用“犯罪”一词。

而之所以在客体要件中特别强调“犯罪行为所侵犯”这一面,是由于犯罪客体本身之规定具有某种不确定性(《刑法》条文并不明文规定而理论又时常聚讼纷纭),故如果仅仅只是强调“刑法所保护”这一面,往往并不能有效确切地厘定具体犯罪构成中的法益。如强奸罪中是否保护妻子的性权利问题(所谓的“婚内强奸”问题),仅从“刑法所保护”之角度并不能有效地阐明问题(反而更添混乱);而从“行为所侵犯”之角度反向观察,便可以看出丈夫若采用“胁迫或者其他手段”是不大可能被视为侵犯妻子性权利的,“暴力手段”若较轻微亦同样无法认定;而丈夫若对妻子采用严重暴力,则刑法上其它若干相关罪名便基本可解决问题,故可以认为强奸罪之客体并不包含妻子的性权利。

刑法之所以要专门保护某些法益,除法益自身对社会秩序具有重要价值外,一种更为紧迫的考虑在于:这些法益在现实生活中可能为人的行为所侵犯——只有为犯罪行为所“可能侵犯”且该行为能够被刑法所规制,某种法益才有可能为刑法所“保护”。易言之,凡行为不可能侵犯、不被行为(被自然力或其它)所侵犯,或者虽被行为侵犯但刑法却无力保护之法益(有保护之必要性但无保护之可行性),均不能成为犯罪之客体。“保护”和“侵犯”,本为观察法益之一体两面的不同视角——即使在静态模型的意义上,仍然可以反向观察到法益被“行为所侵犯(或可能侵犯)”之必然意义(正面审视则为“刑法所保护”)。

在方法论及操作层面上,四要件的“简单分立”与“分别对待”是十分必要并切实可行的;但在认识论及基础理论方面(侧重于犯罪构成模型之动态运用),对四要件的基本意域以及意域之间的内在联系,当有一种超越“四要件分立”的深刻认识。故此,通说体系对犯罪客体的表述在基本含义方面是可以成立的。

(三)犯罪对象在犯罪构成中之意义及地位

通说认为,犯罪对象是指犯罪行为直接作用的具体的人或物[8];并认为犯罪对象(如人、财物、建筑物、交通工具等)是具体的,可以凭借人的感官感知的事物,而犯罪客体(如生命权、财产所有权、公共安全、国家安全等)则是抽象的,只能凭借人的思维才能认识的观念的东西[8]118-119。通说的上述表述其基本含义是成立的,本文将大体沿用。

1.犯罪对象在犯罪构成中只是特有要件(注:我国刑法通说将犯罪构成的要件分为“必要要件和选择要件”两个子类,但按形式逻辑原理应表述为“共有要件和特有要件”。“要件”的含义即为必要条件,“必要要件”引申开来即成为“必要必要条件”。)

通说进一步认为“犯罪对象是某些犯罪构成的必要要件,但并不是所有的犯罪都要求必须有犯罪对象”,并通常以偷越国(边)境罪、脱逃罪等为例,认为这些犯罪“很难说有什么犯罪对象”。这一表述存在欠妥之处。从唯物主义哲学关于物质运动的原理即可说明此点:犯罪行为从广义而言乃物质运动方式,它只有在特定的时空场内才能表现和实现自身;此种被行为所影响和作用的时空场即具体物质环境,就是犯罪对象的表现形式。易言之,“犯罪客体与犯罪对象乃本质与现象的关系”[9]。偷越国(边)境罪、脱逃罪等犯罪,均存在行为所作用的特定时空场,均必然呈现出行为与物质环境相组合的外观现象或特征——只是一个应如何刻画描述与准确表达的问题。由于脱逃罪等犯罪的对象在表述上难以准确刻画,且刑法对之并不专门强调——即在设定该类犯罪之基本条件时并不需要关注犯罪对象(只是不关注而非不存在),所以在具体犯罪构成的讨论中往往可以对其忽略不计,而只对犯罪客体进行描述(如脱逃罪所侵犯的法益为监管秩序)。只有在犯罪对象作为特有要件之犯罪中(《刑法》对之有明文规定),才有必要对之专门讨论——以特别强调犯罪对象严格的规定性以及对定罪之不可或缺的意义。例如,涉及枪支的犯罪,何谓“枪支”?形象逼真且有轻微杀伤力的仿真枪是“枪”吗(它完全可能起到真枪的恐吓作用)?

在这里,有必要非常严格地区分犯罪行为之原型和犯罪构成之模型。在所有真实的犯罪中,都必然存在着犯罪行为作用之对象——只是有些犯罪的对象难以描述且对行为是否成立犯罪并无直接影响,没有必要专门进行考察;而在《刑法》之明文规定及犯罪构成之模型意义上(成罪之基本条件),就只有部分“犯罪(构成)”才存在作为特有要件之犯罪对象。前一“犯罪对象”是指动态事实层面的事物,而后一“犯罪对象”则是指静态规范层面的事物。由于模型之规定性须从原型之本态中提炼——模型与原型二者在本体存在上本身就相互指涉、纠缠不清,故往往造成表述时思维错位、混乱不堪。但只要我们牢牢坚守原型∕模型(事实∕规范)两相分离的思路,则仅以“犯罪对象”这一语词,仍然可以分别表达不同层面之不同意义(从司法实用的角度看,没有必要再制造新概念专门加以区分)。在注释刑法学关于犯罪构成的讨论中,如果没有特别之约定,犯罪对象都应该仅仅是指《刑法》有所规定的、表征特有要件之事物,即“犯罪对象要件”。

2.犯罪对象既包括合法物也包括非法物

《刑法》分则罪状中所规定的“假币、毒品、淫秽物品”等非法物,能否视为犯罪对象也值得探讨。换言之,犯罪对象是否必须具备合法性?有观点认为:“具体的人或物作为刑法所保护的某种社会关系的主体或物质表现,或者反映客体受到侵犯的某种社会关系有密切联系的人,必须具有合法性,才能成为犯罪对象。” [10]由于刑法通说对犯罪对象所下定义为“犯罪行为所直接作用的具体人或物”,于是很多学者在论述过程中受犯罪客体定义影响自觉不自觉地将定义中的“作用”理解为“侵害”,使得对犯罪对象的解释便认为它只能是合法的,此乃症结所在。

犯罪行为所作用的人或物——无论是合法的还是非法的,如果《刑法》对其有专门规定,则均属犯罪构成中所必不可少的特有要件,在理论建构上均须细致厘定其内涵和外延。在行为“作用”于“物”的要义上,非法物仍然可以视为犯罪对象;在非法物之物质载体基础上,同样可以抽象出刑法所保护之法益(尽管对犯罪客体的表述可能只有务虚意义),如假币必然妨害金融管理秩序、毒品则当然影响国家药品管理制度。故此,本着构建体系之简约实用的原则,完全没有必要在犯罪对象中再分出合法的“犯罪对象”和非法的“行为对象”两个子项。而且,这种划分事实上并无实际指导意义,不但无助于完善体系反而更添麻烦——又产生合法物与非法物如何划界的新问题。例如,枪支和毒品的性质问题——相对于不同主体、不同用途其法律意义并不一致;同属枪支,一般而言合法持有的为合法物,非法取得的即为非法物,但合法持有人将枪支非法出租、出借给他人,则同一物品相对于不同主体就会产生不同意义。

3.犯罪对象与犯罪客体的合二为一或分别表述

在德日刑法理论中,犯罪客体概念可分为行为客体与保护客体两个子类,行为客体类似于我国刑法理论中的犯罪对象,而保护客体类似于我国刑法理论中的犯罪客体,但两者在多数情况下又合二为一笼统表述。受此启示,可以认为犯罪客体(行为侵犯之法益)乃从犯罪对象(行为作用之对象)中抽象而出,任何真实的犯罪都必然具备犯罪对象的事实特征。在具体犯罪构成体系的设置上,一般情况下笼统地称“犯罪客体”即可,并无必要区分为两个概念——除非《刑法》对行为客体(犯罪对象)有专门性规定。

在犯罪对象有专门规定之情况下,由于犯罪客体已经有了明确具体的物质载体,再专门浓笔重墨描述客体亦显累赘多余;但为保持刑法分论个罪体系的对称和统一,又不得不在每一犯罪中对犯罪客体进行表述。如在涉枪或涉毒的犯罪中,将所侵犯的客体表述为“枪支(或毒品)管理秩序”,就明显带有只为“务虚”的性质——在定罪量刑中并无实际指导意义(但并不能由此例证而得出犯罪客体在总体上也无意义之结论);而对定罪需要务实性提示的仅是“犯罪对象是什么”——具体划定枪支或毒品的范围。司法实践中,我们只要一看到案件中涉及“枪支”或“毒品”,便会迅速在分则相应章节中大致定位,而无须再通过犯罪客体作中介性引导。在这里,犯罪客体与犯罪对象事实上已高度融为一体。

而在破坏交通工具这一类犯罪中,则首先需要根据罪状所明文规定的“火车、汽车、电车、船只、航空器”对犯罪对象作精确界定——如是否包括各种装载车辆及拖拉机,在犯罪对象之基础上再对行为所侵犯的具体法益进行分析——是否危及“公共安全”。在这里,就该类犯罪之具体犯罪构成而言,既要首先明确犯罪对象之确切范围,又须进一步强调犯罪客体之具体性规定,以及两者之间在各种错综复杂情况下的内在关系(如砸坏汽车玻璃是否危害公共安全)。而将这一切的理论建构以及对个案的具体解析置于犯罪客体要件的分析框架下,显然是最为简捷和合理的。

前文将犯罪客体视为一种法益,在犯罪构成体系的完善方面还有更为微妙之协调功效。说到底,将“社会关系”一概念改称“法益”,便既可以指称“关系”这一类抽象事物也可包涉“人或物”这一类具体事物。在刑法总论对一般犯罪构成的讨论中,犯罪客体同犯罪对象有着严格的区别(这为保持体系的逻辑自足性所必要);但在刑法分论对具体犯罪构成的表述上,很多情况下都没有必要再作这种区分,完全可以在法益概念的统领下视不同场合需要,非常灵活且少有误解地直接阐述刑法保护之要害——某种权利、秩序、制度抑或某种物品、人身,从而简便快捷地达到理论引导司法之目的。

4.犯罪对象在体系定位上只宜归入客体要件

由上述分析又可推出一个结论:由于犯罪对象与犯罪客体紧密相连甚至可以合二为一,故犯罪对象在犯罪构成体系的定位上,应归入客体要件而非客观方面要件。我们认为,刑法通说体系在犯罪客体的大类要件下讨论犯罪对象,有其重要的理论价值和现实工具作用。由于“我们在犯罪构成要件中讨论对象问题,并不着眼于从一般的行为意义上、物理意义上所作用的对象,而是指一种能够体现法益受侵害的对象” [11],因此,对犯罪客体之探讨必然与犯罪对象紧密相连,相较于经价值评价而抽象且见仁见智之犯罪客体,犯罪对象无论在理论上还是实践中均更容易被感知、识别并达成共识。

在司法断案中,根据案件的事实表征及证据指向,通常便能够直接显现出形象化的犯罪对象。根据犯罪对象的具体样态,则可以进一步分析揭示行为所侵犯的较为抽象的犯罪客体,进而循犯罪客体的路径导向寻找分则中的相应罪状,最终得出适法性之结论——这便为司法定罪的一般过程。因此,“犯罪对象的体系性地位问题,决不是简单人为地把它‘放在哪里的问题,而是根据我国犯罪构成理论的基本要求,研究犯罪对象在哪个要件中才能保持整个犯罪构成体系的内在协调统一,也就是说它涉及犯罪构成体系的科学性问题”[12]。如果从客体要件中抽取剥离犯罪对象,犯罪客体便失去了其物质载体,使得对法益的分析无所依从而难以进行。

须说明的是:将犯罪对象定位于客体要件意域内研究,这只是在体系设置上必须做出的一种人为安排——因为总得在体系中给其留一个位置,但这并不意味着在任何情况下都只能按此套路思考。刑法作为其它所有法律的后盾法,其分则所设定的个罪几乎涵盖了社会生活的各个领域,不同个罪各有特点且情况异常复杂。在运用犯罪构成体系的原理分析具体犯罪问题时,需要我们区别不同情况灵活对待。例如,关于组织、领导、参加恐怖组织罪所涉及的犯罪对象问题,在理论上,该罪的犯罪对象应为“恐怖组织”本身(正如前述,犯罪对象可以包括非法的物态);但若一定如此界定,非但无助于认识和解决问题,反而显得不伦不类并平添疑虑。由于在该罪中对整个客体要件的讨论都只具有务虚意义(对客体可描述为对公共安全的潜在威胁),故并无必要专门讨论对象问题。从务实性解决实际问题的角度考虑,对该罪只须在客观方面要件中讨论何为“组织、领导、参加”,再顺理成章地根据不同行为方式分析和界定何谓“恐怖组织”即可(组织、领导或参加的行为所作用之物态对象),完全没有必要一定按体系要求将其拆分为两方面要件从不同角度进行研究。

三、关于犯罪客观方面要件

(一)客观方面要件之具体内容

刑法学通说将犯罪客观方面要件定义为:“刑法规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征” [13]。就对犯罪构成四要件尽可能严格分工、划断界限、各管一块的模型设计要求而言,区别于其它三要件,犯罪客观方面仅仅是指对刑法规定的成立犯罪必须具备的“客观外在的事实特征”的概括——通说理论基本上抓住了要害。

犯罪客观方面是对犯罪客观外在事实特征的概括性描述,但不管是个案还是由无数个案集合而成的案件类型,在“客观方面”都是由若干事实特征组成的。在诸多客观事实特征中,究竟哪些才可能上升为要件,即成为成立犯罪不可或缺的必要条件呢?答案是:只有对案件的社会危害性具有决定性意义的特征,才有必要在刑法中规定并在理论上理解为“要件”。一般认为,对所有客观事实特征可归纳为五要素——行为、结果、时间、地点和方法(因果关系并非要素之本体,而只是要素与要素即行为与结果之间的一种联系,但如果将其理解为“要素”也并非不可)。在任何具体的犯罪案件中,五要素都是客观存在的(即使行为未造成具体结果,也仍然存在一种广义的考察行为之“结束状态”的结果)。在五要素中,只有“危害行为”在任何情况下都是决定社会危害性的关键要素——西方刑法中“无行为无犯罪”的格言,即是对此要义的高度概括。如果没有行为,从法律规制的角度看则什么都不可能造成,也什么均无从考证。

对危害行为之考察,其意义不仅仅在于从外观上确认犯罪之客观事实存在;在刑法规制层面,它更为重要的作用在于表征具体事案之社会一般性意义——行为自身在刑法类型化视角上的“类型”及在通常情况下之社会危害性所在(不管是否造成危害结果、造成多大结果)。例如,乱扔果皮的危害行为,在刑法类型化意义上是无法定位的(尽管有可能导致他人踩上滑倒摔伤或摔死);而持刀拦路劫财的行为不管其是否得逞,一般都可认为属于刑法规制之范围。同其他法律相比较,一个非常鲜明的特征在于刑法注重对犯罪作精细分类——这一方面取决于刑法规制生活的追求要求定罪量刑须具有针对性的警示意义;另一方面也由不同的犯罪应与不同的刑罚保持均衡所决定(精细分类才可能精细配刑)。于是,在外观上具有鲜明个性的“行为”便成为主要分类依据——不管是立法还是司法,在常发性案件的归类定性上往往只须注意这一点即可(对不同法益的考虑在常规案件中意义不大,且法益同行为直接造成的危害结果往往融为一体)。故此,在客观方面要件中,危害行为便成为任何犯罪必不可少的基本条件——所有犯罪的共有要件;而其它四要素则并不具有此意义,只在部分情况下能够决定案件危害性的有无及大小,故只具特有要件之意义。

(二)危害行为仅限对“行为”外观表象的分析

在刑法学通说的犯罪构成理论中,由于未能自觉区分刑法理论模型与案件事实原型、未能准确把握对整体模型分解切割为四要件以便孤立分析的原理,故在客观方面要件对“客观外在的事实特征”的论证中混杂有其他要件的内容,主要表现为在给“危害行为”下定义时,强调了所谓“有意性”的特征[13]68-69。

其实,就四要件严格分工仅取“客观外在”的视角,不必也不能观察到行为人支配行为是否具有意识或意志因素、有何种意识或意志因素——所能看到的仅仅是人身体外部的静或动,以及这种“静或动”在物理意义上同其它物质性因素的联系;至于该行为是否受意识或意志支配,在客观方面要件中完全没有必要考虑(而应在具有刑事责任能力的前提下,在主观方面要件中专门考察这一点)。这里并非是对行为整体意义的评价,而只是对其外观形象的把握——考察行为人之动作在外观上是作为还是不作为,是否符合分则条文外观性的类型化规定(此分析思路十分类似于德日刑法理论中“自然行为论”的认识)。例如,某妇女晚上带一名2岁小孩睡觉,因该妇女白天受了惊吓以致做噩梦,乱踢之中一脚将小孩踢到床下,导致孩子头着地致重伤。对该案从客体审视已经侵犯他人健康权利;从外观上看也完全符合刑法伤害罪客观方面要件的规定性(这里并不讨论行为是故意、过失或意外)——猛踢一脚把小孩踢到床下,显然已经属于刑法所禁止的损害他人健康的类型化行为,并且也发生了刑法意义上“重伤”的类型化结果;从故意伤害罪或过失致人重伤罪两罪的客观方面要件看,均完全符合。但该妇女是否构成犯罪,构成何罪,在该案中完全取决于对主体要件和主观方面要件的分别考察。犯罪构成四要件所具有的“分工性”,在此表现得精准到位、淋漓尽致。

通过上述分析,对在客观方面要件意义上的“危害行为”可定义为:人所发出的危害社会并为刑法禁止的身体动作(或动与静)。具体包括三层含义:一是只能是人的身体动作——以排除造成实害的动物、自然力及其它;二是该动作在外观上具有危害社会的一般性意义——以排除外观上非危害的动作,如希望他人死亡而劝人乘飞机或去危险地区旅游(结果发生了坠机或翻车事故);三是为刑法所禁止——以进一步排除轻微危害动作,如成人之间打耳光、吐口水一类的行为(被害人因躲避而滑倒摔死)。

近年来,我国刑法学界受德日刑法理论影响,在注释刑法学中以大量篇幅论述所谓的“行为理论”,如自然主义的因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等 [14]。这些内容明显同“刑法解释”即解决事实与规范如何准确对接的刑法解释学并无直接关系,任取其中一种说法,对司法上的定罪量刑几乎都不会产生实质性影响。它们实际上属于犯罪学或犯罪心理学研究的对象——侧重于犯罪行为的生成机制并有针对性地提出抑制对策。正如张明楷教授所述:“关于行为概念的争论,其重要性是极为有限的。从理论上说,采取何种行为理论,并不必然决定采取何种犯罪论体系。” [4]137故此,鉴于学科分工的合理要求,在刑法解释学的范围内应将其彻底清除——在此层面既无讨论之必要,也无讨论清楚之可能。

(三)对危害结果的界说

为同“危害行为”保持语词对称——以便于进一步研究“危害行为”与“危害结果”之间的因果关系,刑法学中犯罪构成意义上的“结果”应统一称为“危害结果”(尽管《刑法》第24条称为“犯罪结果”)。从理论上说,任何犯罪行为都会实际造成或可能造成危害结果——这是行为具有社会危害性之客观显形的主要标志,是将任何行为犯罪化的根本依据。易言之,对社会不可能真实造成危害结果之行为,是不应该受刑法干预的(如以针刺纸人的迷信方法“杀人”)。受刑法这一无可非议之基础性理论影响,刑法学通说对危害结果一般定义为指“危害行为对客体所造成的损害”;因为任何犯罪都必然侵犯客体(法益),对客体所造成之损害事实也就是危害结果。于是通说之定义既同刑法基础理论保持了一致,又与犯罪构成客体要件之规定性两相协调,似乎无懈可击;但是,通说在抓住一面的同时却又忽略了另一面。

将危害结果视为对客体之损害,这种宏观模糊之定义对于司法上解决“对接”问题的实用层面来说,几乎没有任何指导作用——既未能明确危害结果在构成体系中之特有的要件意义,也未能揭示使用该语词规制生活的真实含义,更无从把握以其特定含义分析案件之具体路径。须知:在犯罪构成体系之视野下讨论问题,必须服从于“简单实用、逻辑自足”的两点基本要求 [15],而这两点要求中“简单实用”更为基本——刑法解释学对实用性之强调远远胜于对体系逻辑性之追求;立足于司法实务解决绝大多数事实与规范的对接问题,不可能完全顾及犯罪构成体系自身逻辑的严密与自足。基于前文研究危害行为的思路,在客观方面要件中研究危害结果,也仅仅只需要取“客观外在”的视角——凡《刑法》并未明文规定、外观上模糊不清且理论上也难以描述之“结果”状态,原则上都不在犯罪客观方面所讨论的“危害结果”之列,如煽动分裂国家罪、诬告陷害罪、重婚罪的危害结果(以法益的视角即可完全解决问题,没有必要再以客观方面“结果”的视角观察);只有那些血淋淋、活生生的可见、可触、可测量之物质损害事态,才有必要纳入“危害结果”之视野。

在犯罪构成中作为特有要件之危害结果,是以实际案件中之直观形象、可具体测量的物质性结果形态为原型而归纳的(而非以“法益”为观念蓝本),是刑法条文及相应刑法解释理论对生活中的外观结果进行类型化描述的产物。在生活中,由于具体的危害行为实施后,除了其所直接针对的法益外(以犯罪对象为物质载体),往往都会在特定物质环境中造成多方面的危害性反应形态(如伤害案中除造成对被害人的伤害结果外,均不同程度地会造成财产损失),故具体案件中危害结果所涉及的范围,几乎都大于作为犯罪客体要件之法益及犯罪对象所造成的损害。但是,司法中处理具体案件时对行为进行评价,只能是在行为之多重危害中选取主要危害定性处断,并不可能对所有的琐碎危害现象均作出性质评价(但酌定情节可能会影响量刑)。故此,尽管具体案件中的危害事实往往较为宽泛,但以犯罪客体要件之法益及对象为主干而转至客观方面和作为特有要件之“危害结果”,便只能是一种具有可测性、有体性而又被分则罪状所具体圈定的结果,如在故意伤害罪中作为犯罪成立要件之结果,便只能是“轻伤”或“重伤”的结果(排除了其它所有与定罪无关的损害事实)。

因此,可将这里的危害结果定义为“刑法所规定而由危害行为所造成的物质性损害形态”。这样一来,便可将绞缠成一团的犯罪客体(法益)、犯罪对象和危害结果,在犯罪构成之理论体系的设置上人为地区分开来。在犯罪构成的具体运用时,将一部分并无明显物质性损害现象的案件,即仅是法益及对象受损的问题交给客体要件,如重婚罪、受贿罪;将另一些在外观上出现明显物质变化的案件留给客观方面之危害结果要件——如伤害罪(在伤害罪中强调犯罪客体是侵犯健康权利、犯罪对象是被作用的人之身体,其实在绝大多数情况下均只具务虚意义;直接考察有无“轻伤或重伤”的危害结果,便足以一针见血地解决问题)。对危害结果要件作如此设定,便能够使我们对客观方面要件的分析,牢牢盯住“客观外在”的事实特征;再进一步根据客观事实特征的基本线索,便可以十分顺畅地分析刑法上之危害行为与危害结果之间的因果关系(无外观结果的案件便难以分析因果关系,或根本就不需要作这种分析)。

事实上,在司法实务中,对于某一个具体案件或某一类犯罪性质相同的案件,它们都绝不可能同时出现刑法学总论中一般犯罪构成所叙述的全部复杂情况,即个罪中并不可能全部出现一般犯罪构成的所有要件(即使认为存在也只具理论务虚意义)。于是,刑法学分论在具体犯罪构成的建构时,便往往务实性地偏重于该罪的具体特点进行考虑,并不需要完全遵循一般犯罪构成的基本路数逐一作出安排;于是,我们在各种版本的刑法教科书分论中都可以看到:对很多个罪都并非是按四要件的套路进行叙事,而是直接讲相关要件甚至只谈“特征”(该罪所独有之要素),提示司法人员只需要根据问题的性质而有针对性地切入相关要件,而不是按部就班地一定要按四要件体系逐一对号进行分析。

在刑法分论之具体犯罪构成的模型设计上,需要在熟谙总论之一般犯罪构成四要件体系之要领的前提下,从中选取最相关、最能说明和解决问题的要件进行具体安排。在这里,分别作为一般犯罪构成之要件的犯罪客体、犯罪对象和危害结果(前者为共有要件,后两者为特有要件),在具体犯罪构成中的“融合”现象尤为突出——不仅是客体与对象可能“二合为一”,而且两者又完全可能同危害结果“三合为一”。这种在不同场合各要件之分离与融合的现象,也从另一个侧面表现出我们在建构犯罪构成体系时所必须考虑的双重标准:对一般犯罪构成主要考虑的是逻辑之自洽与完美,而对具体犯罪构成却更多考虑的是简单和实用。

四、关于犯罪主体要件

生活中之犯罪(行为)的主体,似乎是可以同具体行为两相分离的,即司法所处断之行为,均属已经发生的“过去式”,而行为之主体却独立于行为之外成为司法者眼前的“现在式”。而之所以将犯罪主体列为犯罪构成之第三大要件,其基本意义在于已然的行为是由已然的主体发出,行为主体之已然“社会人”的基本品格对其发出的已然行为之社会和刑法上的性质,有着重大的影响。易言之,如果已然行为之主体在刑法上并不“适格”,则其所发出的刑法上之外观危害行为(已经符合了客体和客观方面两个要件),亦不可能获得“犯罪”之意义。故此,对行为主体之刑法资格的考察,便成为对“行为”是否定罪的一个独立问题并尤显重要。由沙俄刑法学发展至前苏联的犯罪构成体系,将犯罪主体单列为犯罪构成一大要件,实乃最方便于司法操作之一大创造。

(一)关于主体要件之体系安排

刑法学通说体系将犯罪主体单列为一大要件,同其他三大要件相提并论。这种要件列示方式简单直观,十分便于司法操作,因而在构成体系的宏观架构上并无变动调整之必要。由于在德日犯罪成立体系中“主体”和“主观方面”的内容往往被并列一块置于“有责性”层面考察,于是有学者可能受此影响而认为二者也应合并为一个要件,但其实这种调整全无必要。

首先,单独列示主体要件,可以在犯罪构成中突显其地位及专门展示其具体要求,司法实践中对大多数未达刑事责任年龄的案件,其实只看这一点(一大要件明显缺损)即可迅速作出出罪判断——并不一定必须依循由客体、客观方面再到主体的理论套路。

其次,即使在达到刑事责任年龄的前提下,也可以根据主体要件之具体要求对“行为人”在行为前的一般状况作精细分析——是否有精神障碍、生理残疾或呈醉酒状态(是否可归属于“原因自由行为”)。特别是涉及到具体犯罪构成对主体要件有特定身份要求的,更是需要就规范上之身份含义同行为人身份之具体情况作详细比对,一旦确定不能符合,则对案件之分析还得退回到客观方面甚至客体要件再行考察以另择它罪。

再次,由于主体要件中涉及到特定身份问题——身份在某些犯罪中具有特有要件之意义(如贪污罪的主体必须具有“国家工作人员”的身份),而身份又属于一种只能依附于主体才可存在的长期稳定之客观事实特征,故在“客观事实特征”之意义上同罪过存在必然的对合关系,即罪过中当然包含着对身份的认识。反之,如果行为人对自己所具有的特定身份不能认识(如异常情况下行为人不知自己属于“国家工作人员”),则对“危害社会的结果”亦无从完整认识。

最后,单列主体要件并排为第三序列,在犯罪构成体系上还有更为重要的逻辑性导向与提示意义。主体要件的核心要素为行为人具备刑事责任能力,属于自然人一种长期稳定的心理特征,这种特征对后续的主观方面要件,具有前提性的必要条件意义(后文将进一步论证)。

(二)对犯罪主体定义的修正

刑法学通说理论对犯罪主体定义为:具备刑事责任能力并实施了危害行为的自然人。该定义所存在的问题仍在于违背了对犯罪构成整体模型“块块分割、逐块分析、综合评价”的原理。在主体要件中,只是对行为人作为“社会正常人”之一般性资格的考察(在特殊主体中,也系具备特定身份的正常人),完全没有必要再强调“实施了危害行为”。事实上,从客体要件一路分析到此,已经暗含着存在“危害行为”这一前提。在不影响体系完整性和不引起司法误解的前提下,为尽量简化体系下各种概念的定义,对犯罪主体要件可简单定义为:具备刑事责任能力的自然人——在属于“自然人”的大类定位下(排除死人、动物或其它),进一步对自然人之刑事责任能力的诸要素及相关问题——年龄、精神障碍、醉酒(主要指病理性醉酒)及生理残疾作细致分析。

(三)刑事责任能力与刑事责任年龄

在各种刑法学教科书中,对刑事责任能力与刑事责任年龄之关系的表述并不一致。从逻辑关系上讲,刑事责任年龄只是表征刑事责任能力的一个具体标准——只要未达刑事责任年龄,则《刑法》不加区别、统统规定假设为绝对无刑事责任能力,这种近乎不顾客观真实、不实事求是的做法,却为法律规制生活、司法处断案件所必须。迄今为止人类所有国家均无有效方法对每一涉案未成年人的具体能力作出准确鉴定,故为保持大局之合理性而不得不以年龄设界作出“一刀切”的硬性规定。在正常的社会生活环境下,凡达到刑事责任年龄之人,一般也就相应生成并具有了刑事责任能力,即对自己的行为有了辨认与控制的能力(这为司法所面对的常规事态)。但在异常情况下,仍会出现达到年龄却还是不具备能力之情况。在此情况下,刑罚对无责任能力之主体的施用是无效和野蛮的,故《刑法》第18条1款对之专门作出免责规定。

在主体要件内部体系的安排上,考虑诸要素之间的逻辑联系,应先对刑事责任能力之含义及对犯罪成立之意义进行分析;在此前提下才应进入年龄问题进行具体分析,并进一步探讨与刑事责任能力相关之其他问题。从我国《刑法》对刑事责任年龄的规定来看,又分为定罪责任年龄和量刑责任年龄两个层次分别加以规定(刑事责任本身就分为定罪责任和量刑责任两个层次,只定罪而免除量刑责任亦属承担刑事责任的一种方式)。《刑法第》17条第1、2款是对定罪责任年龄的规定——只涉及是否定罪的问题;第3款是对量刑责任年龄的规定——涉及的是在成立犯罪的前提下,对不满18周岁的人应当从宽处罚的问题。考虑到为了刑法注释理论“简单好用”而尽量紧扣《刑法》进行解释的要求,在对刑事责任年龄的阐述上,也应按法律的规定明确区分为两个层次进行。

五、关于犯罪主观方面要件

犯罪主观方面为犯罪构成的最后一大要件,其在犯罪构成体系上的认知价值在于:当确定行为主体具有辨认并且控制自己行为的能力后,再进入具体案件的情境因素中考察,看这种一般性、常规性的能力对实际发生的外观意义的危害行为,是否有所支配及如何支配。

(一)主观方面要件与主体要件的关系

就主体要件同主观方面要件二者的逻辑关系而言,前者又系后者成立的必要条件——“无前必无后”,但“有前不一定有后”;只有符合主体要件才有可能符合主观方面要件,而不符合主体要件则绝无可能再符合主观方面要件。因为在主体要件中考察的是行为之主体作为正常的“人”的一般性条件,即成为“犯罪”之主体的基本资格。主体要件的核心要素为行为人具备刑事责任能力(在客观面已经完全符合的前提下考察),这种辨认并且控制自己行为的能力,属于自然人在社会生活中正常成长所自然习得的一种长期稳定的心理特征。而主观方面要件则只是对行为主体支配具体行为之瞬间心态的考察。如果不具有长期稳定的心理特征,则根本不可能在“瞬间”具备支配行为的罪过心态(即使在形式上看似乎具备,在法律上也只能视为是一种歪曲的表现——如十二三岁的儿童杀人放火,只能认为是“不懂事的孩子做傻事”);但符合主体要件的规定性却仍然可能不具有支配行为的具体罪过,所以才需要进入主观方面要件的分析。

在逻辑上,所有的必要条件关系(无前必无后)反过来便为充分条件关系(有后必有前)。由于这种思维规律的潜在作用(不一定能自觉认识),导致古今中外的司法人员在案件裁判中,均存在以罪过分析代替责任能力证明的普遍性状况。个案中只要确信行为人具有故意或过失的罪过,便可以想当然地推定其具有刑事责任能力,而不再对责任能力问题专门考虑并予以证明(从陕西发生的“邱兴华案件”的司法处理过程,可反观理论体系之重要提示意义)。这种做法,在逻辑上可以成立且对大多数常规案件的处理似乎也可行,但却并不符合构建犯罪成立体系所需要预设的、诸要件按先后制约关系逐次展开的析罪路径规律;科学、精密、无遗漏(当然亦会稍显繁琐)的路径安排只能按“必要条件关系”设定,即由责任能力再到罪过的分析思路进行。虽然我国《刑法》并未将刑事责任能力明文规定为成立罪过的前置性条件,而只是从反面规定了“无刑事责任能力”和“部分刑事责任能力”(《刑法》第18条),但犯罪构成作为解说刑法的科学完整的理论体系,理应揭示、补足并重新调整诸法定要素的逻辑关系。

(二)通说体系之恰适性

在通说体系之主观方面要件中,又细分为罪过、动机、目的、意外事件(包括不可抗力)、认识错误等几个方面。就通说体系对主观方面要件所设置的内容及具体分析序列而言,是符合定罪之基本要求的。

首先,根据《刑法》第14、15条之明文规定,故意或过失的罪过是成立犯罪的必要条件——由于主客观相统一原则决定了“罪过”属于犯罪构成之共有要件,故在主观方面要件中将对罪过的考察视为首要任务。其次,由于行为的动机和目的对定罪量刑具有一定影响——在一部分犯罪中,《刑法》将特定的目的规定为成立犯罪的要件(特有要件),而犯罪之动机往往可以衡定行为人主观恶性之大小,故也需要从理论上作专门研究。再次,个别案件存在虽有刑事责任能力却并无罪过的情形,故需要在其余三要件均完全符合的前提下对无罪过的意外事件(不能预见)和不可抗力(不能抗拒)进行界定。最后,部分案件中行为人在主观认识上存在同法律规定或客观事实不相一致的情况,即发生所谓的“认识错误”问题。对刑法上之认识错误的考察,其根本意义在于:在案件符合前置三要件的前提下,出现认识偏差时行为人是否具有罪过、有何罪过,如何根据所确定的罪过并结合其他要素作出行为性质的评判。

近年来,我国刑法学界一些学者受德日刑法理论影响,认为在主观方面要件中还应讨论“违法性认识”和“期待可能性”问题。其实,在中国现行《刑法》的规定及通说理论体系下,并无必要在犯罪构成体系中给予其独立的地位。所谓违法性认识,纯属德日犯罪论“该当性、违法性、有责性”三阶层体系所生成的特殊问题——在“有责性”的主观层面对客观的“违法性”层面的进行认识;而在中国刑法理论体系下,“故意”本身的含义按条文规定(《刑法》第14条)就是对“危害社会的结果”的认识——已经较为完整地包含着“违法性认识”的内容[16]。而所谓的期待可能性问题,不过就是通常所讨论的“犯罪动机”中的一种反向类型(与“恶”的动机相反的“善”的动机)—— 一种行为人为生计所迫、无奈而为并可予谅解的行为动机、一个主观方面的酌定减免责情节[17]。

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An Assessment of the Regime to Determine Constitution of a Crime

FENG Ya睤ong

(Law School, Southwest University of Finance and Economics, Chengdu 611130, China)Abstract:

After years of practice and theoretical improvements, it can safely say that the long existing regime in Chinas criminal area to determine whether a crime is constituted functions well both in logic and in practice and has basically satisfied the requirement of “adjudication under law” of the criminal justice at present stage. However, confronting social development and updated knowledge the regime also betrays some defects. So it is necessary for us, in accordance with practical demand and by reference of relevant knowledge in foreign criminal law, to advance and update our common theory concerning the four requirements for determining the constitution of a crime

Key Words:constitution of a crime; existing problems; adjustment and modification

本文责任编辑:梅传强