私募基金的立法监管与行业自律

李逸萌

【摘要】 私募基金是随着市场经济的发展，应金融市场之需而生的。通过分析私募基金的特点及发展状况，当前私募基金运作的风险在，力求在立法监管和行业自律方面做一些粗浅的探讨，为私募基金的健康发展提供监管体制上的建议。

【关键字】 私募基金；立法监管；行业自律

一、什么是私募基金

“私募”相对“公募”而言，是面向社会特定投资者（一般是机构投资者和富有的个人投资者）发行证券的发行方法，私募的概念与发行时的豁免注册登记是一致的，在一些情况下与转卖时的豁免注册登记也是一致的。严格意义上的私募发行，应包括交易主体、交易行为(主要是发行)的登记均受到注册豁免。但一般意义上，只要对发行本身豁免登记，就可以称之为私募发行。“基金”简单的讲就是一种专家管理的集合投资制度，它将众多投资者的资金汇集起来，委托专业的基金经理人进行投资管理，委托专业的基金托管人进行基金资产的托管，所得收益由投资者按出资比例分享。综上所述，所谓私募基金（Privately Offered Fund）是指通过非公开方面向少数个人或机构投资者等特定对象募集资金而设立的投资基金。

二、私募基金的发展状况

私募基金产生于20 世纪80 年代末，其雏形是以政府为主导，主要为高科技企业融资的风险投资基金。真正意义上的私募基金发展相对滞后。20 世纪90 年代以来，以私募证券投资基金为代表的非正规私募基金发展迅速，先期进行风险投资的公司也有相当部分转为私募证券基金。2006 年以来，私募股权投资基金也趋向活跃，全球私募基金的数量和规模每年都以20% 的速度增长，目前总量已经超过10万亿美元。

中国一度成为亚洲最为活跃的私募股权基金市场，私募基金在基金市场份额的比重逐步提高。中国机构投资者和富有阶层的闲置资本积聚已具规模，追求更高盈利的动机趋强；另外，民营企业的快速发展以及国有企业对外国资本投资控股的开放，为私募股权基金提供了大量的项目源泉。私募基金在中国将有很大的发展空间。因为，中国已经拥有了发展私募基金的环境，一方面，中国有充裕的资金；另一方面，在《证券法》和《公司法》的修改过程当中，已为私募基金的设立留下足够的法律空间，2006 年8 月27 日，全国人大通过《合伙企业法》， 使以公司制组织的私募基金在我国已经没有法律障碍。我国私募基金历经20 年的发展，已成为证券市场不可忽视的力量，目前总规模接近1 万亿元人民币。我国有已经公开化、以信托方式出现的私募基金，有以委托理财等不明朗形式存在的私募基金，当然还有一些借私募之名非法集资的“假私募”。

三、私募基金的特点及风险

1．私募基金的非公开性及其法律风险

经过十几年的发展，我国私募基金已有相当规模，但还没有适当的法律法规来规范，私募基金长期处于灰色地带，以地下形式存在。私募基金是随着市场经济的发展出现的一个重要金融服务领域，各国对私募基金都是通过一定的法规予以约束，只是在规范的内容和宽严程度上有所差别。虽然由于市场游戏规则的制约，现阶段私募基金运转状况还算健康，没有出现大规模信用危机，但资本的逐利性决定了其风险性，如果让私募基金继续行走在灰色地带，投资者的利益难以得到有效保护。

目前立法机关抓紧制定的相关法律法规将对私募基金的设立、管理、运作等作出相应规定，但在这些法规正式颁布实施前，私募基金的存在与发展在法律上仍是一个空白。私募基金对市场的影响主要是通过控制资金规模和采用杠杆手段。它们通过银行贷款、券商信用交易、衍生工具的使用取得杠杆，一旦经营失败，产生的扩散效应巨大。所以政府必须以一定的法律、法规规范其经营行为。

2．私募基金的资金来源问题

在我国，上市公司通常在股市筹资，完成资本原始积累，然后再投入股市圈钱，我国私募基金的资金有很大一部分就来源于上市公司。这样就会产生这样的情形，即上市公司与私募基金联手，巨额资产委托管理，然后发布虚假正面公司信息，为公司股价造市，事后私募基金炒作该公司的股票获取暴利，而按照相关规定，公司在股市筹集的资金只能用于公司招股说明书中列明的用途。上市公司的这种投资方式使资金处于高风险状态，既不利于公司发展，也最终会对广大股东的利益造成损害。私募基金的另一个重要资金来源是银行信贷。私募基金普遍地利用现有的股票质押贷款制度，同样是风险比较高的运营方式。不仅如此，多数私募基金的管理者还对投资者作出了最低回报的承诺以吸引投资者。但是我们必须看到，首先，这种承诺是没有法律依据的，因而不受法律保护，出了问题也就无法顺利解决，其次，私募基金的管理者为了达到约定收益，往往更加注重收益性，并常常采用做庄等操纵股市的手法，对我国股市的规范性和系统性也是一种威胁。

3．私募基金缺乏透明度

由于法律和制度上的不完善，私募基金很少受政府监管，其操作缺乏透明度。私募基金的组织结构是一种典型的委托——代理机制，有限合伙人将资金交给一般合伙人负责经营，只对资金的使用作出一般性的规定，通常并不干预基金经理的具体运营。私募基金无需像公募基金一样在监管机构登记、报告、披露信息。私募基金的经理人在与投资者签署的协议中一般要求有极大的操作自由度，对投资组合和操作方式也不透露，外界很难获得私募基金的系统性信息。基金经理除了获得固定的管理费用之外，还可按业绩提成，这样就可能鼓励基金滥用自己的职权，为追求更多的个人利益而使合伙人的资产冒更大的风险。投资者的风险与基金经理的个人信用、经营风格风险偏好息息相关，就连向私募基金融资、融券的商业银行、投资银行、经纪公司也无法了解其整体资产状况。

四、对私募基金的立法监管

弥补私募基金的立法空白，对私募基金进行法律监管渐渐达成共识，相关立法也以提上日程。我国现有基金监管法律仅仅规范了公募基金，而对于涉及上万亿元的私募基金并没有涉及到。这对于维护广大私募基金投资者利益来说，是很不公平的，潜在的危机重重。因此，尽快从我国经济发展安全全局的高度思考对私募基金的监管问题，从私募基金和公募基金平等监管的角度考虑监管问题，加快对我国私募基金的立法进程。

我们应当从我国经济发展的实际情况出发，同时借鉴外国立法的成功经验，尽快建立起我国私募基金的立法框架。我们可以考虑从大的法律框架、主要原则、可操作性、可实施性等方面入手，在初期建立起一部较为“粗糙”的法律，以解决我国当前私募基金发展最为紧迫的问题，然后再根据实践的发展，以市场经济的自我完善为推动力加以细化。

（1）明确私募的认定标准和市场准入制度。结合我国现行的《证券法》、《公司法》和《合伙企业法》等有关规定，私募的认定必须同时符合下列条件：向特定对象募集；发行对象累计不得超过一定人数；不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式募集基金。对私募基金市场准入的有效监管是私募基金规范运作的前提。鉴于私募基金的高风险性，对于私募基金的发起人、管理人必须规定一定的资格条件。只有这样，才能最大程度地防范风险，同时使私募基金有一个良好的市场秩序。

（2）明确私募基金投资者的资格。私募基金是一种高风险的投资方式，被称为“富人产品”。从国外的情况看，私募基金投资者的要求非常严格，有严格的准人限制。一般要求比较成熟，风险承受能力较强，愿冒风险追求高回报，属于专业投资者，其主体是机构投资者。由于规范的私募基金不涉及社会公众，因此，无须审批和豁免登记已成为绝大多数国家(地区)对私募基金的通行做法。

（3）杜绝保底收益承诺。真正意义上的私募基金应当是收益共享、风险共担的。国外私募基金的利益分配一般采取的方式是：基金经理在获取管理费的同时，可以根据其运作基金的业绩表现和事先与投资者协商好的方法提取业绩报酬，投资者享有基金的投资收益权，但要支付给基金经理管理费和业绩报酬。如果业绩不理想，甚至出现亏损，则基金经理不能获得业绩报酬。但亏损的风险要由投资者自己来承担。但是在我国，大量的投资机构和券商为争夺资金来源，依靠保证收回本金、保证年收益率等保底收益来吸引投资者，如果长期不加以规范，势必影响证券市场的稳定，甚至危及到整个金融系统的稳定与安全。

五、私募基金的行业自律

第一，行业自律是私募基金良性发展的重要保障。从我国私募基金发展的现状看，一方面私募基金快速兴起，各式各样的私募基金蓬勃发展；另一方面，适用于私募基金的法制及监管却相对落后。在这种环境下，私募基金行业自律就显得十分的重要。现阶段强调私募基金的自律，有利于私募基金走向阳光，走出灰色地带，提高私募基金的市场认可度，有利于促进我国私募基金的规范、持续地发展，有利于维护证券市场的稳定、健康地运行，有利于优化市场环境，为社会公众资金开拓新的理财渠道。

从相关行业的发展经验看，行业自律可以提高产品服务质量、维护企业平等权益、约束企业的非理性和盲目性，进而促进行业的持续健康发展。私募基金是有一定的外部性，与公众的利益息息相关，行业规范的缺失将会影响私募基金行业的发展，这就对私募基金的自律提出了更高的要求。

第二，行业自律是立法监管的有效补充。从国外经验来看，私募基金监管主要采取的是行业自律的形式，基金的发起和运作则由《证券法》和《投资基金法》等相关法规约束。但在我国当前法律法规体系不完备的情况下，明确监管部门，对于促进行业健康和发展很有必要。即使某一天相关的法律体系得到了完善，行业自律组织也是政监管的重要补充。

目前我国私募基金长期缺乏“阳光”的生存环境，让很多私募机构在法律的灰色边缘长期行走，行业中的很多人都想通过集体的力量来推动私募基金业的健康、规范、快速发展。此时，一个能够代表行业整体利益的行业组织出面协调，进行行业自律式管理，建立行业公认的行规，维护行业整体形象，净化行业空气，同时研究行业规范化发展的可行途径，这个组织的形成是私募基金目前发展的迫切需求。

其三，在自律过程中私募基金的操作模式需要进行进一步规范。私募基金应当在良好的机制与做法中建立规范的运作方式，使其有正常的信息披露渠道，使其得到委托人的信任。在实际操作中，私募基金更多是靠其自身的组合和理念来取得长期的发展。这种操作模式对操作者研究不同时期、不同市场里面的投资组合提出了更高的要求，这样才能有效规避投资风险。

私募基金的财产必须严格与基金管理人和发起人的财产分开，基金管理人和基金托管人有义务保证基金财产的完全独立性，具体来说，基金财产不得归入基金管理人和托管人的自有财产；基金管理人、基金托管人因依法撤销被宣告破产等原因进行终止清算的，基金财产不属其清算财产；基金的债权与不属于基金的债务不得相互抵销；非因基金本身的债务，债权人不得对基金强制执行；基金托管人必须设立独立帐户，确保基金的财产完整。

参考文献：

[1]程翼，魏春燕.《公募基金、私募基金与风险投资》.《中国投资》.2008（2）