“流氓软件”侵权行为的法律规制研究

张曦仁

摘要：在明确了“流氓软件”定义的前提下，针对国内目前对“流氓软件”规制的主要缺陷作出分析，并以此为基础，提出了“流氓软件”侵权行为法律规制的主要策略。

关键词：“流氓软件”侵权行为法律规制

1 “流氓软件”概述

中国互联网协会于2006年11月22日认为，恶意软件是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒。同时指出，只要涉及以下八种现象之一，便可以被认定为恶意软件：强制安装，难以卸载，浏览器劫持，广告弹出，恶意收集用户信息，恶意卸载，恶意捆绑，其他侵犯用户知情权和选择权的恶意行为。为了保证“恶意软件”定义的可操作性，中国互联网协会于2007年6月15日又发布了《恶意软件定义细则》，将“恶意软件”的八种现象细化到22条具体特征，规定具有22种特征之一的软件，即可被认为是恶意软件。“流氓软件”之所以能够侵害网民的合法权益与网络环境下公民信息能力的扩张有着直接的联系，因此，我们可以将“流氓软件”侵害网民合法权益的问题归结于网络环境下公民信息能力扩张而导致的权利冲突。

2 国内目前对“流氓软件”规制的缺陷

2.1 计算机系统本身对“流氓软件”提供了便利条件 大多数“流氓软件”都需要侵入他人的计算机系统安装后运行。一般而言，“流氓软件”运行所占用的资源很有限，且不会象病毒一样自我复制、无限繁殖，对资源占用形成累积效果，这样，即便“流氓软件”的进程就夹杂在进程队列中，其对系统运行效率的影响也很小，很难为计算机使用者所察觉。再者，随着集成电路技术的发展，计算机单位存储空间的价格也越来越低，单台计算机上配置的存储空间也越来越大，而相对巨大的存储空间以及操作系统等大型系统软件而言，“流氓软件”对存储的需求一般很小，占用资源非常有限。因此，“流氓软件”对计算机系统物权的侵害是非常有限的。对物权的保护，民法上可以采用物上请求权和侵权请求权。物上请求权源于物权，是物权效力的内容之一，物上请求权的目的是排除物权受侵害的事实或者物权受侵害的可能，恢复、保障物权的圆满状态。而侵权请求权源于债权，是债权的内容，在物权保护中，侵权请求权的目的是填补物权人无法通过行使物上请求权恢复的损失。物上请求权和侵权请求权是从不同的角度对物权进行不同的保护。如果物权遭受到侵害但没有发生价值减损，或者物权仅有遭受侵害的可能性而并未影响物权人的现有利益时，则只能行使物权请求权；如果物权遭受的损害已经发生，而且损害没有必要或没有可能通过恢复原状等物权请求权获得救济，则只能通过损害赔偿的侵权请求权获得价值上的补偿。“流氓软件”对他人计算机系统资源的使用，虽然侵犯了所有者的物权，但是仅涉及计算机系统的使用权，由于计算机使用的特点，软件的运行一般不会对硬件造成损害以至价值减损，因此，所有者也只能以物上请求权要求排除侵害、恢复原状。在当前“流氓软件”泛滥的大环境下，这显然不足以实现惩戒“流氓软件"相关责任人、救济受侵害用户、净化网络环境的目的。

2.2 规制“流氓软件”缺乏针对性 “流氓软件”泛滥的重要原因在于经济利益的驱动，而这并非是用户计算机物权所带来的，而是主要是通过侵害用户信息自由权和隐私权获得的。要根治“流氓软件”问题，就必须从“流氓软件"根源入手，纠出幕后黑手，斩断其经济利益链。侵权法具有补偿、保护和创设权利、维护行为自由、制裁与教育、预防与遏制等多项功能。而物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。显然，侵权行为法在规制“流氓软件”问题上比物权更具有优势，可以达到惩戒“流氓软件"幕后黑手的目的。使用侵权行为法直接针对“流氓软件”的侵害对象进行救济，更具有针对性，也更容易实现规制“流氓软件”的目标。总之，我国法律界目前提出的主要“流氓软件”法律规制策略并不能发挥应有的规制作用，对于大部分，尤其是那些没有明确版权或商品性质的“流氓软件”而言，它们的作用甚微。尽管从采用的法律性质看，法律界人士还是出于保护网民的合法权益的目的，基于民法或具有民法性质的法规，但是，依然无法对权益受到侵害的网民进行有效的救济。

3 “流氓软件”侵权行为法律规制策略

“流氓软件”侵权情况相当复杂，既有针对公民信息自由权的，也有针对公民隐私权以及信息所有权的，还可能会侵害计算机系统所有者的物权。鉴于“流氓软件”侵权类型的复杂性以及我国目前相关立法的不足，本文认为，“流氓软件”侵权侵权行为法规制应以完善公民民事权利体系，构建更为成熟的民事权利保障机制为策略。根据“流氓软件”的侵权类型，民法对“流氓软件”的规制可从公民信息自由权、隐私权、物权以及信息的财产性权益保护四个方面进行，由于我国已经颁布了较为完善的《物权法》并于2007年10月1日起实行，对物权的保护已经有法可据，而信息财产性权益的保护，历来也受各方重视，保障措施相对较为充分，因此本文不再赘述。本文主要从公民信息自由权、隐私权两个方面讨论“流氓软件”民法规制的策略。

3.1 公民信息自由权的保护 在我国，公民信息自由权作为公民的一项基本权利虽然被认可并实际为公民所行使，但并没有被我过法律明确规定，而是隐含于其他的一些权利之中，如《宪法》中的公民受教育权、言论自由权、出版自由权等。这就给公民信息自由权的保护带来了很大的隐患，一方面公民行使权利没有直接的法律依据。另一方面，立法中也无法设立完善的保护机制，一旦公民信息自由权被侵害，如何进行有效救济、如何对侵权者归责就成为问题。我国宪法应明确公民信息自由权的法律地位，同时应在民法中明确规定公民的信息传播自由权和信息接收自由权的内涵、外延及侵权的责任形式，使得对之的法律保护于法有据。一直以来，对信息自由权的保护侧重于信息传播自由权，主要是因为受当时通信手段的局限，公民信息自由权领域最突出的问题是信息传播自由与通信方式局限之间的矛盾。随着网络的出现，这种情况已经发生了根本性的变化，任何人在任何时间任何网络所及的地点都具有自由发表自己意见的能力，信息传播自由因为信息传播能力的扩张而增强，但信息接收能力的扩张相对信息传播能力处于劣势，使公民信息接收自由权受侵害的可能性也大大增加、被侵害的方式也更加多样化，信息传播能力与信息接收能力的不平衡成为公民信息自由权领域面临的主要问题之一，“流氓软件”即是这种不平衡所导致的社会问题最典型的一例。因此，侵权行为法的制定应突出公民信息接收自由权的保护，不仅要保护公民不受他人强制接收主观意愿信息的自由，也要保护公民不受他人强制不接收非主观意愿信息的自由。

3.2 隐私权的保护 现有法律中没有隐私权的明确规定，相关条款散见于宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和最高人民法院就此所作的司法解释之中。目前被作为保护公民隐私权最重要法律依据的是最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”按照该条文的解释，侵害他人隐私权，造成他人名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任，表明我国对于隐私权的保护采取了间接的保护方式，利用名誉权保护隐私权。但是，名誉权是不能等同于隐私权的。第一，两者的权利客体不同，隐私权的客体是隐私，而名誉权的客体是名誉。名誉与隐私是两个完全不同的概念。第二，两者的权利主体不同，隐私权只有公民才能享有，而名誉权不仅公民享有，法人等其他民事主体也可以享有。第三，两者的侵害方式不同，侵害隐私权的方式多为非法获取、传播有关他人的私生活的事实，干涉他人私生活等。而侵害名誉权的方式是无中生有，侮辱、诽谤等贬损他人的人格，从而使其名誉受到损害。因此，通过名誉权间接保护隐私权并不能真正实现对公民隐私权的保护，这也是为什么“流氓软件”侵害了公民的隐私权益，往往得不到有效救济的原因。我国学者对于隐私权保护问题的研究较多，观点也基本统一，普遍认为：应在未来的民法典中明确隐私权的法律地位，将隐私权从间接保护方式改为直接保护方式，以更利于公民隐私权的保护；我国立法机关应在法律上明确规定隐私权的内涵、外延及侵权的责任形式，使隐私权的保护有明确的法律依据。明确规定隐私权为一项独立的人格权，有利于完善对公民人身权利的保护，对迸一步完善中国的民事法律制度，保护自然人、法人的民事权益，是非常具有意义的。