刑法文化传播与中国刑事法治

褚耿芳

摘要：法律文化可谓源远流长：它起源于奴隶社会，历经整个封建社会，一直发展、延续到今天现代化的中国。在传统法律文化中，国家权力主义和刑法工具主义色彩极为浓厚，政治国家占据着垄断地位，对社会进行全面的控制。刑法文化的传播与发展，使我们看到，作为法治的根本标志之一的刑事法治，以刑法限制国家刑罚权，包括对立法权与司法权的限制，保障公民的自由与权利是人类社会的一直追求和共同期待。

关键词：传播刑法文化刑法国际化

任何文化都是时代的产物，都有其产生、发展与完善的过程，刑法文化也不例外。在中国传统法律文化中，由于社会普遍的法律价值观念集中体现为“刑”的认识，而且思想家的法律思想和国家的法律制度也以“刑”为主导，所以传统刑法文化基本上就是法律文化的全部内容。鸦片战争以后，法律文化开始广泛传播和移植。清末沈家本学习西法变法修律，使中国刑法文化在传统法律文化的基石上，逐步发展成为今天和谐社会文明的刑法文化。

追溯中国传统刑法文化

中国传统刑法文化的特质

以刑律为主要组成部分的中华法系，法律的价值体系是建立在国家本位的基础上，漫长的封建社会的权利结构是在自然经济的土壤上宗法制度与集权制度的密切结合。相对于西方而言，我国没有形成市民社会基础上以权利为本位的国家权利结构和法律体系，所以犯罪也不被视为对划分为“公权”和“私权”的权利形式的侵犯，而是对整体的国家礼法秩序的破坏，正如《史记·太史公自序》中所载：“礼禁未然之前，法施已然之后。”①

第一，主张以德、刑维护统治秩序。在中国，很早已有以儒法思想紧密结合形成的以儒家礼教为中心、以法家的刑赏为手段的强调集体凝聚力以及强调人与社会相和谐的中国刑法文化体系，②在《汉书·刑法志》中有“文德者，帝王之利器；威武者，文德之辅助也”。《晋书·刑法志》中有“夫礼以训世，而法以整俗，理化之本，事实由之”。礼是统治者积极的引导和规则，刑是保护宗法等级制度的强制手段，礼与刑的关系如《汉书·陈宠传》中所记：“礼之所去，刑之所取；失礼则入刑，相为表里。”“礼”是秩序的集中表现，刑法则是维护家族宗法秩序“礼”的工具。

第二，“诸法合体，以刑为主”的法律结构模式。中国古代刑法文化相当发达，而民法、商法、行政法等在刑法强大的包容力、渗透力以及统治者对刑法极力追捧的共同作用之下失去了发展的机会和空间。因此，中国古代刑法包容了行政、民事、经济等诸法条款，甚至将儒家的亲亲、尊尊、忠孝伦理思想也引入刑法领域。“家族中长幼尊卑间互相要有礼节，都有法律正式加以规定，凡是违反这些法律的，有时便要遭受严重的刑罚。”③在《魏书·刑罚志》中就有“三千之罪，莫大于不孝，而律不逊父母，罪之髡刑。于理未衷，可更详改”。

第三，体现权力本位与人治主义，主张重刑。在中国传统刑法文化中，国家权力主义的色彩极为浓厚，所有不符合统治秩序的行为都可以用刑罚来惩处，而且刑罚残酷，如死刑一种刑罚在我国古代刑法中就花样迭出，除了令人闻之胆寒的肢解和凌迟之外，还有绞、枭首、剖心、腰斩等，除此之外，而且可能还要累及诸亲，即所谓的株连九族。统治者奉行以刑去刑，以刑的威慑力维护皇权。先秦法家商鞅就有“重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑”的法制思想，这种重刑理念又被汉以后的封建正统法律思想所吸收，成为统治者治理国家的工具。

中国传统刑法文化的问题透视

在中国传统刑法文化中，儒法合流、法学一统，内圣外王、伦理立法，以礼率法、家庭本位，法自君出、效法古圣，德主刑辅、注重教化，天人合一、顺天则时等是中国传统刑法文化的基本特征。④“厚赏重罚”、“以刑去刑”始终是中华刑法文化的主流。透视中国传统刑法价值观，就会发现：我国传统刑法文化无法体现平等、自由和权利的人权保障思想。

第一，以礼入刑使刑法成为实现伦理的工具，真正意义上的刑法功能无法体现。从汉武帝时期的引经决狱、以礼释律，经过三国两晋南北朝时期的儒家思想法律化，到了隋唐的一准乎礼，使刑法的运用受到“礼”的约束。一方面，在定罪时法官要考量社会对被害人道德方面的评价；另一方面，在量刑时还要顾及民众的态度，若属民众反映非常强烈的案件，法官就要屈从于民众的支持或痛恨，作出符合大众情感的刑罚裁量。

第二，重刑轻民，厚赏重罚，以刑去刑导致滥刑、酷刑。在中国传统的刑法文化中，历代法典基本上就是刑法典，其内容基本上以刑法为主，其中掺杂着一些民事法规。残酷的身体刑、耻辱刑不仅使受刑者遭受肌肤之痛，还要忍受心灵的奇耻大辱，如司马迁惨遭宫刑之辱。滥刑主义导致我国社会主义法律体系在很长的一段时期内以刑法为中心，而不是以宪法为中心。现阶段，这种状况虽然有了根本性的好转，但仍然影响着人们的思维，成为我国刑法现代化发展道路上的一个重要制约因素。⑤

第三，皇帝干预立法与司法，使法律变得捉摸不定，难以预测。立法方面，君王往往依据个人的情感制定或修改法律。如《汉书·刑法志》中记载了孝女缇萦恐其父难耐重刑而代父受刑的生动故事，缇萦的义举感动了当时的汉文帝，使其下令废除肉刑。司法方面，如《新唐书·刑法志》中所记，唐太宗李世民听到有人检举大理丞张蕴古袒护罪犯时非常气愤，就下令“遽斩蕴古”，但“既而大悔”。如此刑随意改、以情代法常常使律令成为摆设，赏罚赎赦摇摆不定，导致人治与专权。

刑法文化传播与法治国刑法文化之形成

中国是一个有着数千年封建专制历史的国家，在“法自君出”的政治环境下，刑法只是历史的发展，而外国先进的刑法文化没有在我国得到有效的传播。推古天皇时，日本仰慕中国的灿烂文化，几乎全部移植了唐律中的“五刑”而制定了日本的大宝律。之后，日本明治维新改行西方法治，使国家很快从弱到强。这一成功经验，激起了清末激进的爱国人士对西方法治精神的向往，同时也开启了修律强国的法治理念。

近代刑法文化传播与中国清末的变法修律

以沈家本为主进行的清末修律，改《大清律例》为《大清现行刑律》，编纂了《大清新刑律草案》。该草案删除比附，采用罪刑法定原则；取消法律适用上的等级特权；仿照德国刑法，对幼年犯不用刑罚，而改用惩治教育，等等。从形式上看，它采用了近代欧美及日本刑法的编纂体例，彻底打破了旧律民、刑不分的法律体系，确立了由总则和分则构成的刑法体例结构。摒弃了分各罪为国家利益和个人利益两类的旧意识，而以较新的国家利益、社会利益和个人利益三分类方法为各章排列的顺序，既实现了刑法分则的民族化，也完成了犯罪类型的现代化。⑥

苏联刑法文化对新中国成立初期刑法的影响

从１９１１年～１９４９年基本上仿效大陆法系，特别是德、日刑法基础上进行的刑事立法，大量翻译、引进西方法律理论，取得过一系列的研究成果；到新中国成立初期，随着中苏关系的全面热化，从党和国家的各项方针政策、指导思想、组织制度、国家结构及立法、司法活动等各个方面，我们总的方针就是全盘模仿苏联。表现在刑法学领域，就是全盘否定西方刑法及日本刑法，转以苏联为师。苏联十月革命后，西方刑事古典学派的“行为中心论”体系和实证学派的“行为人中心论”体系均被苏联刑法学者的社会危害性中心论体系所代替，而中国师承苏联的这一理论，并且一直持续到半个多世纪之后的今天。

从清末的全盘西化到匆匆忙忙地全盘照抄苏联，明确表现出新中国初期刑法学研究的幼稚和肤浅，同时也使中国刑法学的理论研究因此陷入低谷。但是事物总是两方面的，这样的情况也更激起人们对法治国刑法文化的期待。

现代刑法文化传播与改革开放后的中国刑法

从刑法发展来看，１９７９年７月１日，我国颁布了新中国成立３０年后的第一部刑法典。从此，我国刑法及刑法学研究进入了一个新的时期。１９８１年以后，开放后的中国市场经济日益发展，中国参与的国际交往逐渐增多，各种形式的国际性学术交流越来越频繁和深入，这些因素都给刑法文化的传播带来了有利条件。

在法律文明的交流与传播过程中，各个民族或民族国家的法律制度之间相互沟通、相互渗透、相互吸收，从而逐渐成为一个协调发展、趋于接近的法律格局。⑦面对先进国家的刑法文化所传递的“法治”精神，经过１７年的潜心研讨，并广泛借鉴、吸收日本、德国及俄罗斯等大陆法系国家的法治思想及先进的刑法文化，我国于１９９７年３月１４日通过了重新修订后的《中华人民共和国刑法》。中国的新刑法具有较强的时代性与前瞻性，使中国刑法向刑法国际化迈进了一大步。

从刑法国际化看中国法治化

刑法文化的广泛传播不仅为刑法的国际化提供了实现途径，而且法治的理想也成为人们的普遍认同和追求。刑事法治意味着以刑法限制国家刑罚权，包括对立法权与司法权的限制，保障公民的自由与权利。从这个意义上来说，罪刑法定原则是刑事法治的题中应有之义。

法治的基本要求

综观中国的刑法文化史，从周公制礼所主张的“明德慎罚”，到西汉中期以后各朝统治者奉行的以儒家思想为指导、法家刑赏为手段的治国之术，从宋明时期刑罚手段的残酷和滥用，到明清的法外用刑、重刑治乱，刑法文化都集中体现了国家本位和人治主义的中心价值，这其中，一个国家刑法文化中本应有的人权保障根本无从谈起。

我国现行刑法中的罪刑法定原则从其诞生之初，就以限制权力、保障人权为己任，因而顺应了现代社会民主与法治的发展趋势。但是中国１９９７年刑法典在确定罪刑法定原则的同时，未能在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则，不仅存在诸多立法失衡缺憾之处，而且仍有少数条文的设计与罪刑法定原则的确定性、合理性、明确性的要求相左，妨碍了罪刑法定原则在司法实践中的贯彻落实，甚或也有从根本上动摇罪刑法定原则的危险。⑧

因此，刑事法治不仅要求做到罪刑法定，还要使犯罪和刑罚的配置合理，体现刑事法治的人文关怀、形式理性和实体正义。

刑事法治的价值蕴涵

刑法国际化使我们看到“西方”法律所展示的更广阔、更深邃的法律精神。在西方刑法理论中，虽然存在功利主义和道义报应主义等刑法思想，但对人权的崇尚与尊重仍然是刑法理念的主旨。如在贝卡利亚功利主义中，虽然主张追求刑罚的威慑性，但这种威慑性是受人道性制约的，并且为刑罚设立理性的限度。同样，康德的道义报应主义也是建立在人性基础之上的，他认为，人是现实上创造的最终目的，要尊重人作为目的的价值。

随着刑法的国际化，国际刑法文化的交流与融合进一步深入和发展，追求权利、自由和平等成为人类的共同期待。一个真正法治化的国家，老百姓在日常生活中合法权益被侵害之后，首先想到的便是法律可能对自己的救助；而一个人治的或者法治化程度不高的社会，老百姓的合法权益被侵害之后，首先想到的可能是自己有没有关系、有没有能力把这件事摆平。

建立健全我国法治体系

从我国刑法的发展历史来看，人们之所以谈“法”而色变、见刑法而人人自危，就在于无法达到保障人权的目的，因此人们不信任法律，甚至冷落、规避、排斥、厌恶它。要真正达到法治国家的目标，就要建立健全刑事法治体系，让民众体会到刑事法治的实际价值和法治精神，并本能地喜爱与服从法律，使刑法真正起到平衡利益，为和谐社会保驾护航的功用。

注释：

①许永强、贾爱英：《传统刑法文化的价值蕴涵》，《法学杂志》，２００１（６）。

②武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社，１９９４年版，第６９９～７０２页。

③黑格尔：《历史哲学》，上海书店出版社，１９９９年版，第１３３页。

④俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社，１９９２年版，第５３４～５４２页。

⑤魏克芳：《中国刑法现代化的制约因素及道路选择》，《法律适用》，２００４（４）。

⑥张文、何慧新：《中国刑法学二十世纪的回顾、反思与展望》，《当代法学》，１９９９（１）。

⑦公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，《法学研究》，１９９７（１）。

⑧昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，北京：中国政法大学出版社，１９９４年版，第５０页。

（作者单位：河南省政法管理干部学院）

编校：施宇