职工出生日期与档案记载不一致，退休时间怎么确定

职工出生日期与档案记载不一致,退休时间怎么确定

小 保:

我是某国有企业的一名男职工,今年将退休。最近我从所在单位人事部门得知我身份证的出生年月与档案记载的出生年月不一致,退休时间一时不好确定,办理退休手续时可能有点麻烦。请问:我的出生日期不一致,如何确定退休时间?

康文彬

康文彬同志:

劳社部发〔1999〕8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中指出:国家法定的企业职工退休年龄是,男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作(以下称特殊工种)的,退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁;因病或非因工致残,由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的,退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。对职工出生时间的认定,实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时,以本人档案最先记载的出生时间为准。由此可知,要确定某一职工的退休时间,首先就得依照上述规定确定其出生时间。

据你来信得知,你的身份证载明的出生日期与你的人事档案记载的出生日期不一致,因此,根据劳动保障部劳社部发〔1999〕8号文件规定,你的出生日期应以你的人事档案中关于出生日期的最早的记载为准。在以此为依据确定你的出生日期的基础上,再根据劳社部发〔1999〕8号文件精神结合你的性别、所在的岗位特点、是否完全丧失劳动能力等具体情况来确定你的退休时间。

小保

无奈提出解除合同,用人单位应否予以补偿

小 保:

我爱人产假期满,开始上班,可单位以人手少、安排不开等为由,不给她调整工作,仍让她从事哺乳期妇女不宜从事的产前原第三级体力劳动强度的劳动。出于无奈,我爱人提出辞职。厂方批准了我妻的辞职报告,可在办理有关辞职事宜时,以解除劳动合同是我爱人自己主动提出的为由,不予经济补偿。劳动者因用人单位的原因,无奈自动辞职,用人单位应否予以经济补偿?

赵得洋

赵得洋同志:

《劳动法》第六十三条明确规定:“不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长劳动时间和夜班劳动。”用人单位违反上述规定,不给你爱人调整岗位,未按规定为哺乳女工提供劳动保护,让处于哺乳期的你爱人从事法律规定的不应给哺乳期妇女安排的国家规定的第三级体力劳动强度的劳动,已严重地侵犯了你爱人的利益。你爱人自动辞职,事出无奈,因此虽属“主动”,根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项“未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第四十六第一款第一项“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”的规定,因用人单位的过错,劳动者“主动”提出解除劳动合同的,用人单位应当予以经济补偿。

小 保

用人单位没在劳动合同上盖章,合同是否生效

小 保:

我在一家传媒公司做文秘工作三年多了,可是最近却经常出现差错,老总对我很不满意。于是,公司决定解除我的劳动合同。当时,我觉得很委屈,就因为最近工作出了点差错,公司就解除合同,未免有点小题大做!于是,我去找公司领导理论。谁知领导拿出当年签订的劳动合同,发现上面并没有盖公司的章。这时,领导们的态度更强硬了,说:“你看,这份合同上只有法人代表的签名而没有盖章,所以是无效的。”不过,我认为,既然有法人代表的签名,那么这份合同就算有效,但是公司领导一直不承认,我到底该怎么办呢?

李华丽

李华丽同志:

其实,依照法律规定,签订劳动合同时,必须由法人代表签字并加盖企业公章。你所说的只有签字而无盖章是不符合《劳动法》规定的。但是,这个过错主要是由公司造成的,公司应该承担主要责任。虽然未加盖公章,但毕竟有法人代表的签名,法人代表有权代表公司签订合同,所以不能仅凭没有盖公章就认定合同无效。实际上,该公司与你已经按照合约里的约定履行了相应的义务,也享受了各自的权利,现在公司想认定合同无效,岂不是荒唐可笑!此外,《劳动合同法》的第26条也规定了无效劳动的情形有3种。因此,对什么劳动合同有效,什么劳动合同无效、《劳动合同法》里面都有着明确规定。按照你所述的情况,虽然劳动合同上在形式上因为缺少公章而有一定的缺陷,但是因为你和公司在签订合同时没有任何一方存在欺诈或者胁迫行为,因此,该合同内容是合法的,是一份有效的劳动合同。

小 保

如何确定劳动争议发生之日

小 保:

我自2004年2月就在某公司上班,2008年1月8日,该公司以我经培训仍不能胜任工作为由,解聘了我,并支付给我相当于2个月工资的经济补偿金。后来,我通过学习《劳动法》,得知公司应当支付给我相当于4个月工资的经济补偿金,于是立即(2009年1月9日)到公司理论,要求增发2个月工资的经济补偿金,但遭拒绝,而且该公司人事主管说,我即使申请劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会也不会受理,因为超过了劳动争议仲裁时效期间。请问,劳动争议仲裁时效期间是多长?如何确定劳动争议发生之日?

顾先峰

顾先峰同志:

根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。超过这个法定时间,劳动者就丧失了通过劳动仲裁程序保护自己合法利益的权利,即劳动者不能再申请劳动仲裁。因此,如何确定“劳动争议发生之日”十分关键。为此,《劳动争议调解仲裁法》第27条规定,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。这就是说,“劳动争议发生之日”是劳动者主张权利并因此与用人单位发生争议的日期,而非劳动者的权益被侵害之日。

你的权益被侵害之日是2008年1月8日,而你知道自己的权益被侵害之日是2009年1月9日,因此你与该公司的劳动争议发生之日是2009年1月9日。自2009年1月9日起的1年内,你可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,讨要不足的经济补偿金。

小 保

离退休不足五年,劳动合同期限应自动顺延到退休

小 保:

用人制度改革以后,公司与员工签订了用工合同。眼下,为期三年的劳动合同又要到期。老张五十六岁了,离退休不足五年。我今年虽不足五十岁,但已在公司干了二十年。像我们这些老职工,年老了,精力比不上年轻人了,最担心的是竞争不过他们,合同到期不续签因此而下岗。不知国家对我们这些人的担忧有无考虑?

李硅岭

李硅岭同志:

国家肯定是有考虑的。《劳动合同法》第四十二条第五项明确规定,用人单位对“在本单位连续工作满十五年,距法定退休年龄不足五年的员工”,不得以本法四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,即不能以不能胜任工作、客观情况发生重大变化、企业因破产重整、经营严重困难、调整经营方式裁员,解除与上述人员的劳动合同。同时《劳动合同法》第四十五条还规定,劳动合同期满,对“在本单位连续工作满十五年,距法定退休年龄不足五年的劳动者”,劳动合同的期限应当自动延续至劳动者退休。

小 保

劳动者在哪些情况下可以获得

经济补偿金

小 保:

我们是一群来自同一个地方、在同一个城市,但在不同用人单位打工的劳动者。由于各种原因,间或会与用人单位发生经济补偿金方面的争执。因我们对相关规定了解有限,故来信请教:劳动者在什么情况下可以要求用人单位支付经济补偿金?

吴茵等16人

吴茵等同志:

综合现有相关法律、法规、司法解释以及政策的明确规定,劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金的情形包括以下六大类:一是劳动者被迫提出辞职,用人单位应当支付经济补偿金的:1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的(包括用人单位支付的劳动报酬低于最低工资标准);3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;6、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;7、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。其中1～5项,劳动者需提前30天向用人单位提出书面辞职申请;6、7项,劳动者可以立即解除劳动合同,无需事先告知用人单位。二是劳动者与用人单位协商一致的。三是用人单位非过失性解除劳动合同,应当向劳动者支付经济补偿金的。1、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的;2、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的;3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的。四是用人单位依法定程序裁员,应当向劳动者支付经济补偿金的。1、用人单位依照企业破产法规定进行重整的;2、用人单位生产经营发生严重困难的;3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。五是劳动合同期满,用人单位降低原约定的条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的,用人单位终止合同行为的。六是劳动合同终止,应当向劳动者支付经济补偿金的。1、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的;2、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;3、因劳动者不与用人单位签订劳动合同,用工1个月以上不满1年的,用人单位书面终止劳动关系的;4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的;5、用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的。

小 保

没签合同就可以不上社会保险吗

小 保:

我于2008年7月份研究生毕业。2008年8月份,我找到一家正规公司开始上班。10月份,我办理好报到、派遣手续。但是,到2009年1月底,公司却不能提供给我当初口头承诺的职位,我提出辞职也得到了批准。但是,在这期间,由于一系列的原因,我并没有和公司签订劳动合同。后来单位也一直没有让我补签。今年4月份的时候,我把档案转出,但是接档单位说我的档案里少了养老保险关系电脑转移单。于是我回原公司询问,才知道公司并没有给我上养老保险,理由是我没有和公司签订合同。我想请问,在没有签订合同的情况下,公司是否就不该给我上保险?

大海

大海同志:

《劳动法》规定:建立劳动关系时就应当签订劳动合同,签订时也应遵循平等自愿、协商一致的原则。你说由于一系列原因,你们没有签订合同,可能是出于一些顾虑。而至于说在没有签订合同的情况下是否应当缴纳社会保险费的问题,《劳动法》第72条规定:用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费。既然你原来的公司已经和你形成了事实劳动关系,就必须按照法律规定,为你缴纳社会保险费。而原公司以没有和你签订劳动合同为由而拒绝为你缴纳社会保险费是没有法律依据的,你有权向劳动争议仲裁委员会提出申诉或者举报到劳动监察部门。

小 保

签了字领了补偿金应视为劳动合同协商解除

小 保:

我厂张某2008年6月与厂方签订了劳动合同,2009年1月来厂工作,试用期间张不能胜任合同约定工作,且不服从厂方的岗位调整。2009年2月,厂方给工作刚满一个月的张多发了一个半月的工资(一个月的解除劳动合同代通知金、半个月解除劳动合同的经济补偿金)。张在上述资金发放表上签了字,领走了上述资金。四个月后,即2009年6月,张突然找到公司,要求增付解除劳动合同的经济补偿金。计算解除劳动合同经济补偿金的工作时间,从劳动合同签订之日起开始,到他提出增付要求时结束。请问他的要求能否得到法律的支持?

小 王

小 王同志:

《劳动合同法》第七条、第十条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”、“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”张的工作期限应从来厂实际参加工作时起算,而不能从与厂订立劳动合同时起算。根据《劳动合同法》第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”、第三十五条“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容”、第三十六条“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同”的规定,用人单位与劳动者协商一致可以订立劳动合同,可以变更劳动合同,也可以解除劳动合同。张在解除劳动合同通知金、解除劳动合同经济补偿金表格上签了字,并领走了上述资金,应认定张与厂方达成了解除劳动合同的一致意见。厂方在通知金、补偿金的给付问题上没有违反法律的规定,从张签字领走上述钱款之时起,用人单位厂方与劳动者张某的劳动合同已经解除,张要把劳动合同终止的时间计算到现在主张增补经济补偿金之时,同样不能得到法律的支持。

小 保

初中学生假期打工致残,

非法用工也应给予工伤待遇

小 保:

2009年1月11日,章某招录年仅14岁的初二学生小倩到其开办的机制砖厂做寒假工。1月22日,因电源切换时机器失灵,小倩的左手被机器所压,经诊断为左手挤压伤,另伴动脉、神经、肌腱损伤,落下七级伤残。事后,小倩要求章某赔偿医疗费用、一次性工伤赔偿金。章某则认为小倩是不满16周岁的初中生,其与小倩之间的劳动关系违法且仅为寒假工,小倩因而不属于工伤主体,不应享受工伤待遇。那么,小倩该怎样维权呢?

林莘虹

林莘虹同志:

小倩所伤应当视同工伤,其请求成立。一方面,虽然因小倩是年仅14岁的初中生,章某与小倩之间存在非法用工关系,但这并不影响章某可以成为工伤事故赔偿主体。《工伤保险条例》第六十三条规定:“……前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。”其中表明:非法用工单位因工伤事故与劳动者发生的争议属于劳动争议,非法用工单位也应给予童工或者死亡童工的直系亲属一次性赔偿金。而《工伤保险条例》第二条已明确,这里所说的用人单位包括各类企业、有雇工的个体工商户。另一方面,非法用工致伤应当视同工伤。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条指出:“本办法所称非法用工单位伤亡人员,是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。”其表明:获赔主体包括童工,童工或者死亡童工的直系亲属应当享受一次性赔偿。

小 保

已到退休年龄是否为丧失劳动能力的人

小 保:

我丈夫是位工人,上个月他遭遇交通事故死亡,交警部门认定驾驶车辆方应负事故的全责。我今年56周岁,一直没有工作过,平时靠丈夫扶养,因此我要求对方赔偿被扶养人生活费,但对方说我还未满60周岁,是否丧失了劳动能力,无法确定,要我去做劳动能力鉴定,说鉴定结果属丧失劳动能力可以赔,否则不行。请问:法律对此有何规定?

魏代霞

魏代霞同志:

此案的关键问题是如何认定被扶养人以及丧失劳动能力的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款规定:“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”这里所说的丧失劳动能力,是否需要进行鉴定,应根据赔偿权利人的年龄而定。原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中指出,国家法定的企业职工退休年龄是:男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。达到上述年龄的人,因其身体、生理情况普遍不能适应再继续劳动,应该退休安度晚年。可见,对达到法定退休年龄的人,在劳动方面已被法律解释为老年人,可以直接确定他们是丧失劳动能力的人。当这些达到法定退休年龄的人因无工作没有其他生活来源时,应被理解为被扶养人。被扶养人是成年近亲属且没有达到退休年龄的,则应当做劳动能力鉴定。

你已经56周岁,无须做劳动能力鉴定,应直接认定为丧失劳动能力的人,又无其他生活来源,因此,你应被认定为被扶养人,肇事方应当赔偿你20年的生活费。

小 保

公益性岗位是否适用经济补偿的规定

小 保:

我是一名“4050”人员,由于年龄偏大、没什么技能,竞争力不强,工作一直无着落。两年前,街道照顾我家庭困难,给我在政府某部门管理的公园安排了公益性岗位,从事清洁卫生。当时也签了合同,给了岗位补贴和社会保险补贴。不久前,由于原公园主体部分搬迁,裁减清洁人员,就解除了与我的劳动合同。我要求公园支付经济补偿金,公园认为我是街道安排去工作的,因而不愿意支付。请问:我能要求公园支付经济补偿金吗?

权良发

权良发同志:

公园可以不向你支付经济补偿金。公益性岗位,是指由政府出资扶持,社会筹集资金,以安置就业为主,符合公共利益的管理和服务类岗位。《就业促进法》第52条第1款规定:“各级人民政府建立健全就业援助制度,……通过公益性岗位安置等途径,对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。”第53条规定:“政府投资开发的公益性岗位,应当优先安排符合岗位要求的就业困难人员。被安排在公益性岗位工作的,按照国家规定给予岗位补贴。”鉴于公益性岗位的特殊性,《劳动合同法实施条例》第12条规定:“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”你经街道照顾安置在政府管理的公园从事清洁卫生工作,享受了岗位补贴和社会保险补贴,因而这属于公益性岗位。根据上述规定,你不应要求公园支付经济补偿金。

小 保

用人单位筹备期间可否订立合同

小 保:

2007年,我在武汉成立一家子公司。但是新公司的成立需要“招兵买马”,不能一个人独自设立。于是,子公司的负责人招了两名应届毕业生一起负责公司的筹备工作。他们是从2007年7月毕业之后就进入子公司的,而子公司也在该年10月份开始营业。之后,公司又与其后招聘的工作人员一一签订劳动合同。但是,与最初的那两位应届毕业生签合同时,关于劳动关系的起始时间却发生了争议。公司认为应当从公司成立之日算起,即2007年10月份,但毕业生则认为应当从2007年7月份开始。请问,具体的该怎样计算?

冯德保

冯德保同志:

《劳动合同法》第2条规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,适用本法。从该规定中可以看出,劳动关系的主体一方是劳动者,另一方是用人单位。而该用人单位应当是具有法人资质的公司,或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位,只有在这样的前提下才具有用工权。

公司处于筹备期间,并没有成立,所以不具有法人资质,因此就构不成劳动关系上的用人单位的主体,因而也就不能与劳动者形成劳动关系。但是,如果公司筹备期间筹备人士个体的话,那么应当与劳动者形成一种民事上的劳务关系;如果筹备人士公司的话,那筹备期间的劳动关系应当认定是与筹备公司之间形成劳动关系。所以,如果你在武汉子公司的负责人有公司的书面授权招用劳动者进行公司筹备工作的,那么在筹备期间应当是与公司形成劳动关系,如果没有授权而只是子公司负责人的个人行为的话,那么只是形成一种劳务关系。

小 保